PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. ENTIDADE DE AUTOGESTÃO. INAPLICABILIDADE DO CDC. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS PREVISTOS NO CÓDIGO CIVIL. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO QUIMIOTERÁPICO ORAL (PALBOCICLIBE). DESCABIMENTO. DROGA INDISPENSÁVEL À MANUTENÇÃO DA VIDA DA SEGURADA (RECORRIDA). ASTREINTES. POSTULADOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE OBSERVADOS, CONSIDERANDO O BEM JURÍDICO RESGUARDADO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA MANTIDA. CONVERGENTES OS REQUISITOS INSERTOS NO ART. 300, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8012478-25.2019.8.05.0000, em que figuram como agravante GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE e como agravada MARIA RODRIGUES DE FREITAS.

ACORDAM os magistrados integrantes da Quinta Câmara Cível do Estado da Bahia, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. 

Salvador, .

JR 02 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 24 de Setembro de 2019.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE interpôs agravo de instrumento em face da decisão interlocutória proferida pelo juízo da 7ª Vara de Feitos de Rel de Cons. Cível e Comerciais da Comarca de Feira de Santana no bojo da ação ordinária ajuizada por MARIA RODRIGUES DE FREITAS, cujo dispositivo foi consignado nos seguintes termos: 

Posto isto, CONCEDO a antecipação da tutela liminarmente para DETERMINAR a empresa acionada forneça o medicamento PALBOCICLIBE ou autorize a compra, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), sendo que havendo cooparticipação do segurado está autorizado a cobra o valor normalmente de tal prestação, conforme o contrato. Tendo a multa teto de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

Alega, em suma, que o pronunciamento objurgado não pode prosperar, dado que "...considerando-se a natureza jurídica da GEAP, é preciso que se tenha em mente que esta possui exclusivamente como fonte de receita, a contribuição paga pelos beneficiários a título de mensalidade e coparticipação. Ressalte-se que todos os pedidos da inicial estão pautados no CDC, mas, pelo entendimento das instâncias superiores, configurada a inaplicabilidade do referido diploma, resta clara a total improcedência da inicial, bem como não há nenhum embasamento para a inversão do ônus da prova ou demais benesses específicas ao “consumidor”, como a responsabilidade objetiva da fundação, contidas no CDC, ante a não configuração da relação de consumo."

Salienta que "Conforme Resolução Normativa 428, de 7 de novembro de 2017, os procedimentos listados no rol são de coberturas obrigatórias, no entanto, impende ressaltar que o medicamento PALBOCICLIBE (IBRANCE) 125mg/dia não se encontra no rol citado, não sendo então de cobertura obrigatória pela GEAP. "

Realça que "O Douto Magistrado de piso determinou o fornecimento dos medicamentos, sob pena de multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), em caso de não cumprimento, limitada a R$ 100.000,00 (cem mil reais). Ocorre que tal valor é totalmente descabido, desrespeitando os corolários da proporcionalidade e razoabilidade, principalmente levando-se em conta que o procedimento necessita de todo um tramite administrativo interno para sua realização."

Requer, por fim, a atribuição de efeito suspensivo ao recurso e, no mérito, pelo provimento. 

Preparo recursal devidamente recolhido. 

Por meio da decisão de ID 3782252, indeferiu-se a suspensividade requestada.

Em sede de contrarrazões, a agravada pugnou pela manutenção integral do ato vergastado, sob a assertiva de que “A plena assistência á saúde visa salvaguardar o direito fundamental à vida, assegurada no artigo 5º da Constituição. Qualquer agressão, tal como a negativa de prestar o adequado tratamento ao paciente, caracteriza-se afronta direta aos direito fundamentais consagrados na Constituição, bem como a um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, que é o princípio da dignidade da pessoa humana. A pessoa é, segundo perspectiva da nossa Constituição, o valor último, o valor supremo da democracia, que a dimensiona e humaniza. No presente caso o recorrente, procura se esquivar de suas responsabilidades, sob o argumento de não haver previsão no rol da Agência Nacional de Saúde (ANS), na tentativa de afastar o recorrido dos cuidados necessários com a sua saúde.E assim, tenta-se escorar no rol da ANS, O recorrente tenta afastar do paciente os cuidados necessários com sua saúde, colocando-os em dúvida sobre seus próprios direitos, em um momento em que já estão fragilizados.”

Lançado o relatório, restituo os autos à Secretaria para inclusão em pauta de julgamento. 

Salvador/BA, 9 de setembro de 2019.

 Des. José Edivaldo Rocha Rotondano 

Relator

JR 02 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Conheço do agravo de instrumento, porque reunidos os pressupostos de admissibilidade.

Não se desconhece a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às entidades constituídas sob a modalidade de autogestão. Mas, no caso em apreço, deve-se observar a incidência dos princípios basilares dos vínculos contratuais em âmbito geral, tais como a boa-fé contratual, a função social do contrato e a interpretação contratual mais favorável ao aderente, quando verificados aspectos duvidosos no ajuste firmado, a teor dos artigos 421 a 423 do Código Civil, in verbis:

Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato, observado o disposto na Declaração de Direitos de Liberdade Econômica. 

 Parágrafo único.  Nas relações contratuais privadas, prevalecerá o princípio da intervenção mínima do Estado, por qualquer dos seus poderes, e a revisão contratual determinada de forma externa às partes será excepcional.

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

Art. 423.  Quando houver no contrato de adesão cláusulas que gerem dúvida quanto à sua interpretação, será adotada a mais favorável ao aderente.

A esse respeito, confira-se precedente da Corte Cidadã:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. DECISÃO UNIPESSOAL. AGRAVO REGIMENTAL. NULIDADE. INEXISTENTE. PLANO DE SAÚDE. ENTIDADE DE AUTOGESTÃO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULAS AMBÍGUAS E GENÉRICAS. INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO ADERENTE. NEGATIVA DE COBERTURA DE TRATAMENTO. SÍNDROME CARCINOIDE. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DANOS MORAIS. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. AGRAVAMENTO PSICOLÓGICO. VALOR ARBITRADO. SÚMULA 7/STJ. HONORÁRIOS RECURSAIS. LIMITE MÁXIMO ATINGIDO.

1. Ação ajuizada em 11/09/13. Recurso especial interposto em 25/07/16 e concluso ao gabinete em 18/11/16. Julgamento: CPC/15.

2. O propósito recursal é definir se há violação ao princípio do colegiado ante o julgamento monocrático da controvérsia, se incide o Código de Defesa do Consumidor nos plano de saúde de autogestão e se há abusividade na conduta da operadora, passível de compensação por danos morais, ao negar cobertura de tratamento ao usuário final.

3. O julgamento pelo órgão colegiado via agravo regimental convalida eventual ofensa ao art. 557, caput, do CPC/73, perpetrada na decisão monocrática. Tese firmada em acórdão submetido ao regime dos repetitivos.

4. A Segunda Seção do STJ decidiu que não se aplica o Código de Defesa do Consumidor ao contrato de plano de saúde administrado por entidade de autogestão, por inexistência de relação de consumo.

5. A avaliação acerca da abusividade da conduta da entidade de autogestão ao negar cobertura ao tratamento prescrito pelo médico do usuário atrai a incidência do disposto no art. 423 do Código Civil, pois as cláusulas ambíguas ou contraditórias devem ser interpretadas em favor do aderente.

6. Quando houver previsão contratual de cobertura da doença e respectiva prescrição médica do meio para o restabelecimento da saúde, independente da incidência das normas consumeristas, é dever da operadora de plano de saúde oferecer o tratamento indispensável ao usuário.

7. O médico ou o profissional habilitado - e não o plano de saúde - é quem estabelece, na busca da cura, a orientação terapêutica a ser dada ao usuário acometido de doença coberta. Precedentes.

8. Esse entendimento decorre da própria natureza do Plano Privado de Assistência à Saúde e tem amparo no princípio geral da boa-fé que rege as relações em âmbito privado, pois nenhuma das partes está autorizada a eximir-se de sua respectiva obrigação para frustrar a própria finalidade que deu origem ao vínculo contratual.

9. Honorários advocatícios recursais não majorados, pois fixados anteriormente no patamar máximo de 20% do valor da condenação.

10. Recurso especial conhecido e não provido.

(STJ, REsp 1.639.018/SC, Relatora: Exma. Sra. Ministra NANCY ANDRIGHI, JULGADO: 27/02/2018) (grifos aditados)

In casu, foi indicado à autora/agravada medicamento quimioterápico oral para tratamento de carcinoma ductal invasivo, sendo certo que a negativa de cobertura deste fármaco afrontou o princípio da boa-fé objetiva, uma vez que não foram observados os deveres que permeiam a relação contratual. Nesse passo, não poderia a agravante se recusar a custear procedimento médico prescrito, ainda que o contrato não houvesse previsão de cobertura para tal fim, mormente em face da importância do bem jurídico tutelado, correspondente à saúde da segurada.

Além do quê, conforme acentuado na decisão preliminar desta relatoria, “...também como destacado pelo magistrado de piso, a Lei nº. 9.656/98 prescreve a cobertura mínima que os planos de saúde estão obrigados a cumprir, o qual exclui o fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, com exceção de medicamentos antineoplásicos, ou seja, para o tratamento de câncer, o que se verifica na espécie.”

Por razões que tais, se presente a plausibilidade do direito alegado, não menos evidente é o perigo de dano ao resultado útil do processo, uma vez que a recorrida corre risco de morte se tiver que esperar a decisão meritória da demanda, donde se infere que a tutela provisória de urgência foi concedida acertadamente.

A propósito, leciona Fredie Didier Jr:

A probabilidade do direito a ser provisoriamente satisfeito/realizado ou acautelado é a plausibilidade de existência desse mesmo direito. O bem conhecido fumus boni iuris (ou fumaça do bom direito). O magistrado precisa avaliar se há "elementos que evidenciem" a probabilidade de ter acontecido o que foi narrado e quais as chances de êxito do demandante (art. 300, CPC). Inicialmente, é necessária a verossimilhança fática, com a constatação de que há um considerável grau de plausibilidade em torno da narrativa dos fatos trazida pelo autor. É preciso que se visualize, nessa narrativa, uma verdade provável sobre os fatos, independentemente da produção de prova. Junto a isso, deve haver uma plausibilidade jurídica, com a verificação de que é provável a subsunção dos fatos à norma invocada, conduzindo aos efeitos pretendidos. (Curso de Direito Processual Civil, Vol. 2, 10ª ed., JusPodivm, p. 595/596)

Quanto à multa diária arbitrada (R$ 500,00 - quinhentos reais) em caso de descumprimento do preceito judicial, esta se mostra adequada e dentro dos postulados da razoabilidade e proporcionalidade, considerando o bem jurídico tutelado no caso em testilha. 

Bem por isso, o decisum impugnado deve ser mantido incólume.

Conclusão:

Em face do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso.

Salvador/BA, ___ de _____________de 2019.

 Des. José Edivaldo Rocha Rotondano 

Relator

JR 02