Tribunal de Justiça do Estado da Bahia

Segunda Câmara Criminal – Segunda Turma

Recurso em Sentido Estrito nº 0306798-13.2018.8.05.0080

Origem do Processo: Comarca de Feira de Santana

Recorrente: Ministério Público do Estado da Bahia

Promotor de Justiça: Rafael Carvalho Andrade

Recorrido: Gleice Xavier dos Santos

Defensora Pública: Manuela de Santana Passos

Procuradora de Justiça: Marilene Pereira Mota

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ART. 129, § 2º, IV, do CÓDIGO PENAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM PERSPECTIVA COM FUNDAMENTO EM PENA HIPOTÉTICA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO ANTE A AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SÚMULA 438 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CASSAÇÃO DA SENTENÇA. PARECER MINISTERIAL PELO PROVIMENTO DO RECURSO. RECURSO CONHECIDO E JULGADO PROVIDO.

- Cuidam os autos de Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Ministério Público em face da decisão que extinguiu a punibilidade da recorrida com fulcro na prescrição virtual.

- A jurisprudência dos Tribunais Superiores firmou entendimento de que a denominada prescrição antecipada, na qual se considera a pena hipoteticamente aplicada, é inadmissível no ordenamento jurídico brasileiro, por ausência de previsão legal.

- Caso concreto que indica a prática de lesão corporal gravíssima perpetrada com extrema agressividade e com motivação fútil, o que acarretará a fixação da reprimenda em patamar acima do mínimo legal.

- Cassação da decisão que extinguiu a punibilidade, retomando-se o regular prosseguimento do feito.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos do Recurso em Sentido Estrito n. 0306798-13.2018.8.05.0080, em que são partes as acima citadas.

 Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Turma Julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, DAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL 2ª TURMA

Conhecido e provido Por Unanimidade

Salvador, 29 de Janeiro de 2024.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público em razão da decisão que extinguiu a punibilidade de Gleice Xavier dos Santos em razão do reconhecimento da prescrição em perspectiva.

O Ministério Público ofereceu Denúncia contra a recorrida pela suposta prática do crime previsto no art. 129, § 2º, IV, do Código Penal.

Após, a magistrado a quo exarou sentença extinguindo a punibilidade da acusada com fundamento na prescrição virtual. (ID 55700439)

Irresignado, o Ministério Público interpôs o presente recurso em sentido estrito, ID 55700443.

Em suas razões recursais, o Parquet aduz que:

[...]

 “Não é possível garantir que à acusada seja aplicada a pena mínima de 02 anos, ao contrário, a pena mais provável da acusada será superior a dois anos, pois restam incontroversas uma circunstância judicial negativa e uma agravante capazes de exasperar a pena.

Compulsando os autos, afere-se que a Denúncia narra uma lesão corporal gravíssima que culminou em deformidade permanente, conforme laudo de lesões acostados aos autos. No entanto, a conduta da acusada não se restringiu à lesão pela qual foi denunciada, o contexto fático demonstra extrema agressividade, além de motivação fútil para prática delitiva, o que merece uma reprimenda superior ao mínimo do tipo.

(…)

Desse modo, a pena do crime art. 129, §2°, inciso IV, do Código Penal é de reclusão de 2 a 8 anos, partindo da pena mínima de 2 anos deve ser ampliada na primeira fase em 1/8 e na agravante em 1/6, sendo inevitável a pena ultrapassar os 2 anos sustentados na sentença ora atacada.

[...]

Destarte, requer que seja o presente recurso conhecido e provido para que se reconheça a impossibilidade de declaração da prescrição em perspectiva no caso concreto, com o fito de se anular a sentença ora combatida, retomando-se o regular prosseguimento do feito.

O recurso foi recebido, ID 55700445.

Em sede de contrarrazões recursais, ID 55700452, a Defesa de Gleice Xavier dos Santos requer o improvimento do recurso, mantendo-se a decisão que extinguiu a punibilidade, tendo em vista a carência da ação penal e que “Inexiste prejuízo, no declarar extinta a pretensão punitiva, seja qual for a fase processual em que venha a ocorrer. Se o processo não for útil ao Estado, sua existência é jurídica e socialmente inútil. O interesse de agir é categoria básica para a noção de ‘justa causa’, no processo penal, e exige da ação penal um resultado útil. Sem apreciação possível de sanção, inexiste justa causa para a ação penal.”

A magistrada a quo, em sede de juízo de retratação, manteve a sua decisão, por seus próprios fundamentos, ID 55700457.

Remetidos a esta instância e distribuídos, coube-me a relatoria (ID 56043406).

Instada a manifestar-se, a ilustre Procuradora de Justiça, Bela. Marilene Pereira Mota, lançou Parecer, ID 56216892, opinando pelo provimento do presente recurso em sentido estrito, a fim de que seja anulada a decisão que extinguiu a punibilidade da recorrida, com fundamento na prescrição virtual, dando-se seguimento à ação penal originária.

É o Relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de recorribilidade, conheço o recurso.

Em seguida, passo a análise do mérito.

Conforme relatado, o Parquet pleiteia a anulação da decisão combatida para que seja dado regular prosseguimento ao feito. Sustenta que, no caso concreto, não pode o instituto da prescrição em perspectiva considerar a pena mínima aplicada ao delito, em razão da presença de circunstâncias judiciais negativas e de agravante a ser reconhecida.

Razão assiste ao Ministério Público.

Data máxima vênia ao entendimento da douta sentenciante, a modalidade de prescrição aplicada carece de amparo legal.

O pressuposto para a configuração da prescrição da pretensão punitiva regulada pela pena em concreto é o trânsito em julgado da condenação para a acusação, consoante previsão do art. 110, § 1º, do Código Penal.

A prescrição em perspectiva deriva da modalidade retroativa e é reconhecida antecipadamente, ou seja, antes de ter sido exarada a sentença condenatória com a fixação da reprimenda, tomando-se por base uma pena que hipoteticamente seria aplicada, a qual servirá de base para o cálculo do prazo prescricional em perspectiva.

Constatando-se que a pena provavelmente aplicável ao acusado acarretaria a prescrição retroativa, o magistrado, então, sob o fundamento de ausência de interesse de agir e com base no princípio da economia processual, não recebe a denúncia ou extingue a punibilidade do acusado, extinguindo o processo sem resolução do mérito.

Entretanto, tal espécie de prescrição, além de não encontrar amparo legal, viola o princípio da presunção de inocência, pois sua análise se baseia em provável condenação, partindo do patamar da pena eventualmente aplicada.

Acerca do tema, insta colacionar as lições de Cezar Roberto Bitencourt:

"... não há suporte jurídico para o reconhecimento antecipado da prescrição retroativa, como se está começando a apregoar, com base numa pena hipotética. Ademais, o réu tem direito a receber uma decisão de mérito, onde espera ver reconhecida a sua inocência. Decretar a prescrição retroativa, com base em uma hipotética pena concretizada, encerra uma presunção de condenação, consequentemente de culpa, violando o princípio constitucional da presunção de inocência". (Manual de Direito Penal - Parte Geral, 2000, Saraiva, pág. 675).

A prescrição virtual, não obstante a existência de discussão doutrinária sobre o tema, já foi exaustivamente examinada e rejeitada, tanto pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, como pelo Superior Tribunal de Justiça, com edição de súmula.

Neste diapasão, colaciona-se julgado dos Tribunais Superiores acerca da prescrição antecipada:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. PRESCRIÇÃO ANTECIPADA PELA PENA EM PERSPECTIVA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. MATÉRIA DECIDIDA PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. TEMA 239. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A remansosa jurisprudência desta Suprema Corte tem repelido, de forma sistemática, a denominada prescrição antecipada pela pena em perspectiva, em razão de ausência de previsão em nosso ordenamento jurídico. Precedentes. II - Esse entendimento foi reafirmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 602.527 QO-RG/RS, de relatoria do Ministro Cezar Peluso, representativo do Tema 239 da Sistemática da Repercussão Geral. III - Agravo regimental a que se nega provimento. (STF. HC 198709 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 08/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-070 DIVULG 13-04 -2021 PUBLIC 14-04-2021)

Súmula 438, STJ. É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.

Na mesma linha de intelecção, têm decidido os Tribunais pátrios:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - DECISÃO QUE DECLAROU EXTINTA A PUNIBILIDADE DO RÉU PELA PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA - REFORMA - NECESSIDADE - RECURSO PROVIDO.

- De acordo com o ordenamento jurídico (artigos 109 e 110, CP) a prescrição só pode ser reconhecida tomando-se como base a pena concreta aplicada em sentença condenatória, com trânsito em julgado para a acusação, ou, antes de transitar em julgado, a partir da pena abstratamente cominada, regulando-se pelo máximo da sanção privativa de liberdade prevista, não disciplinada na nossa legislação a prescrição pela pena virtual ou em perspectiva. - Considerando que não foi prolatada sentença condenatória, com a aplicação de pena concreta, a única modalidade possível de prescrição, in casu, é aquela regulada pela pena em abstrato. (TJMG. Rec em Sentido Estrito 1.0701.11.040903-7/001, Relator(a): Des.(a) Beatriz Pinheiro Caires, 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 28/07/2022, publicação da súmula em 05/08/2022).

Cumpre registrar que a ora recorrida foi denunciada pelo delito de lesão corporal gravíssima, aos quais são cominadas sanções de 02 (dois) a 08 (oito) anos de reclusão, cuja prescrição da pretensão punitiva ocorre em 12 (doze) anos com base na pena máxima abstrata, lapso temporal que não transcorreu até o presente momento, razão pela qual não há que se falar em prescrição.

Ante o exposto, com fulcro no entendimento doutrinário e jurisprudencial, conheço o presente recurso e voto pelo provimento do mesmo, para anular a decisão que extinguiu a punibilidade da recorrida, com fundamento na prescrição virtual, retomando-se o regular prosseguimento do feito.

Sala das Sessões, data registrada no sistema.

__________________________Presidente

__________________________Relator

__________________________Procurador de Justiça