PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000453-61.2022.8.05.0230 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE SANTO ESTEVAO |
| Advogado(s): FERNANDO VAZ COSTA NETO |
| APELADO: JOSENITA DOS SANTOS ALCANTARA |
| Advogado(s): VICTOR HENRIQUE CAVALCANTE DE ALMEIDA |
Conheço do recurso porque presentes os pressupostos de admissibilidade.
Inicialmente, cumpre afastar a tese de necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário com a União Federal, uma vez que o Município alega ser esta a titular da competência tributária para instituir o Imposto de Renda.
Ocorre que a legitimidade para responder pela restituição do tributo retido na fonte de servidores públicos municipais recai exclusivamente sobre o ente federativo que efetuou a retenção e incorporou a receita.
A Constituição Federal estabelece, em seu art. 158, inciso I, que pertence aos Municípios o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos por eles. Vejamos:
Art. 158, CF/88. Pertencem aos Municípios:
I - o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem;
Sendo o Município o destinatário direto e final da referida receita tributária, detém ele a legitimidade passiva exclusiva para figurar em ações que visam à repetição do indébito tributário correspondente.
O Superior Tribunal de Justiça consolidou este entendimento por meio da Súmula nº 447, que afirma a legitimidade dos Estados e do Distrito Federal para tais demandas. Transcrevo-a:
Súmula n. 447, do STJ: Os Estados e o Distrito Federal são partes legítimas na ação de restituição de imposto de renda retido na fonte proposta por seus servidores.
Por simetria constitucional e federativa, o mesmo raciocínio aplica-se integralmente aos Municípios, visto que o valor arrecadado ingressa diretamente no erário municipal, não havendo interesse jurídico da União Federal em discutir a devolução de verbas que não compõem seu tesouro.
Nesse sentido, a participação da União é dispensável, pois o provimento jurisdicional não afetará a esfera jurídica federal, mas tão somente o patrimônio do ente que reteve o montante, conforme decidido no Tema nº 193 do STJ.
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. RESTITUIÇÃO. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DA FEDERAÇÃO. REPARTIÇÃO DA RECEITA TRIBUTÁRIA.
1. Os Estados da Federação são partes legítimas para figurar no pólo passivo das ações propostas por servidores públicos estaduais, que visam o reconhecimento do direito à isenção ou à repetição do indébito relativo ao imposto de renda retido na fonte. Precedentes:
AgRg no REsp 1045709/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/09/2009, DJe 21/09/2009; REsp 818709/RO, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 11/03/2009; AgRg no Ag 430959/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 15/05/2008; REsp 694087/RJ, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJ 21/08/2007; REsp 874759/SE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/11/2006, DJ 23/11/2006; REsp n. 477.520/MG, rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 21.03.2005; REsp n. 594.689/MG, rel. Min. Castro Meira, DJ de 5.9.2005.
2. "O imposto de renda devido pelos servidores públicos da Administração direta e indireta, bem como de todos os pagamentos feitos pelos Estados e pelo Distrito Federal, retidos na fonte, irão para os cofres da unidade arrecadadora, e não para os cofres da União, já que, por determinação constitucional "pertencem aos Estados e ao Distrito Federal."
(José Cretella Júnior, in Comentários à Constituição Brasileira de 1988, Forense Universitária, 2a edição, vol. VII, arts. 145 a 169, p. 3714).
3. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.
(REsp n. 989.419/RS, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 25/11/2009, DJe de 18/12/2009.)
Portanto, rejeito a preliminar de nulidade por ausência de litisconsórcio passivo necessário e mantenho a competência do Juízo para a apreciação do feito.
Quanto ao mérito da causa, a controvérsia reside na definição da natureza jurídica da licença-prêmio convertida em pecúnia e na consequente legalidade, ou não, da incidência do Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF) sobre tal montante.
O Município apelante sustenta que a verba possui caráter remuneratório e que a ausência de prova da “necessidade do serviço” para o não gozo da licença atrairia a tributação. Contudo, tal entendimento confronta a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores e a própria lógica do Direito Tributário.
A incidência do imposto de renda pressupõe a ocorrência de fato gerador consistente na aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de proventos de qualquer natureza, conforme estabelece o art. 43 do Código Tributário Nacional.
Art. 43, CTN. O impôsto, de competência da União, sôbre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:
I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;
II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.
A renda é compreendida como o produto do capital ou do trabalho, enquanto os proventos são acréscimos patrimoniais não compreendidos no conceito de renda. Em ambos os casos, a tributação exige a existência de um acréscimo patrimonial, o que não se verifica nas verbas de natureza indenizatória.
As indenizações, por definição, não geram riqueza nova, mas apenas recompõem o patrimônio jurídico ou material do indivíduo que sofreu a privação de um direito.
No caso da licença-prêmio não usufruída e convertida em dinheiro, o pagamento visa compensar o servidor pela impossibilidade de fruição do descanso a que fazia jus.
Trata-se, portanto, de uma reparação pecuniária por um direito sacrificado em favor da continuidade da prestação do serviço público, o que afasta a natureza de renda ou de acréscimo patrimonial.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a licença-prêmio convertida em pecúnia não se sujeita à incidência do imposto de renda, conforme enunciado na Súmula nº 136.
Súmula n. 136, do STJ: O pagamento de licença-prêmio não gozada por necessidade do serviço não está sujeito ao imposto de renda.
A referida Corte Superior firmou a tese de que tais valores possuem caráter eminentemente indenizatório, pois representam a conversão em dinheiro de um benefício que deveria ter sido gozado in natura.
Ademais, a alegação do Município de que seria indispensável a prova da “necessidade do serviço” para justificar o não gozo da licença não encontra mais amparo jurídico.
O STJ, ao julgar o Tema Repetitivo nº 1086, fixou a tese de que a comprovação da necessidade do serviço é prescindível para a conversão da licença-prêmio em pecúnia em favor do servidor inativo.
Tema 1086, do STJ: Presente a redação original do art. 87, § 2º, da Lei n. 8.112/1990, bem como a dicção do art. 7º da Lei n. 9.527/1997, o servidor federal inativo, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e independentemente de prévio requerimento administrativo, faz jus à conversão em pecúnia de licença-prêmio por ele não fruída durante sua atividade funcional, nem contada em dobro para a aposentadoria, revelando-se prescindível, a tal desiderato, a comprovação de que a licença-prêmio não foi gozada por necessidade do serviço.
O fundamento reside na vedação ao enriquecimento ilícito da Administração Pública, que se beneficiou da força de trabalho do servidor durante o período em que ele deveria estar afastado.
Dessa forma, independentemente do motivo pelo qual a servidora não usufruiu do descanso durante a atividade, a sua conversão em pecúnia no momento da aposentadoria mantém a natureza indenizatória. Exigir prova documental de que o indeferimento do gozo ocorreu por interesse público imporia ao servidor um ônus probatório excessivo e desnecessário, especialmente quando o direito já se incorporou ao seu patrimônio jurídico e a fruição tornou-se impossível em razão da inatividade.
No caso concreto, a retenção indevida restou cabalmente demonstrada nos autos.
O recibo de pagamento de salário referente ao mês de janeiro de 2020, juntado pela apelada (ID 101509369 – pág. 5), indica o pagamento da rubrica "LICENCA PREMIO EM PECUNIA" no valor de R$ 30.019,68.
No mesmo documento, verifica-se o desconto a título de "I.R.R.F." no montante de R$ 9.164,45, calculado sobre uma base que incluiu a verba indenizatória. Tal retenção afronta diretamente a isenção prevista para verbas de caráter indenizatório.
Portanto, a manutenção da sentença de procedência quanto ao reconhecimento da indébita retenção tributária é medida imperativa. A verba recebida por Josenita dos Santos Alcantara não constitui fato gerador de imposto de renda, devendo o Município de Santo Estêvão proceder à restituição integral dos valores descontados indevidamente na fonte, sob pena de violação ao princípio da legalidade tributária e à jurisprudência da Corte Cidadã.
Em relação aos honorários advocatícios sucumbenciais, a sentença recorrida os fixou no percentual de 10% sobre o valor da condenação. No entanto, assiste razão ao Município de Santo Estêvão quanto à necessidade de reforma deste capítulo específico.
Observo que a condenação imposta à Fazenda Pública versa sobre a repetição de indébito tributário, cujo montante exato a ser restituído depende de futura apuração de valores e conferência de cálculos aritméticos. Trata-se, portanto, de uma sentença ilíquida proferida contra ente público municipal.
O art. 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil estabelece que, em casos de iliquidez, a definição do percentual da verba honorária deve ser postergada para o momento da liquidação do julgado. Transcrevo-o:
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
[...]
§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:
[...]
§ 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º :
[...]
II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado;
Tal medida visa garantir que a fixação observe as faixas escalonadas previstas no § 3º do mesmo dispositivo legal, evitando distorções ou excessos antes do conhecimento do proveito econômico.
Desse modo, o recurso merece acolhimento neste ponto para que a quantificação da verba sucumbencial ocorra apenas após o trânsito em julgado e a devida liquidação dos valores.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso de apelação interposto pelo Município de Santo Estêvão, reformando a sentença recorrida exclusivamente para determinar que a definição do percentual dos honorários advocatícios sucumbenciais ocorra apenas quando liquidado o julgado, nos exatos termos do art. 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil.
Por se tratar de condenação imposta à Fazenda Pública, até 08/12/2021 incidirá, quanto aos juros moratórios, o índice oficial atribuído aos juros aplicados à caderneta de poupança e, quanto à correção monetária, o IPCA-E, por conta da decisão proferida no Recurso Extraordinário 870.947/SE. A partir de 09/12/2021, data de publicação da Emenda Constitucional 113/2021, para o cálculo dos juros de mora e da correção monetária incidirá, uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, acumulado mensalmente, nos termos do art. 3º da referida Emenda Constitucional. Ademais, a partir da expedição dos requisitórios, aplicar-se-ão as alterações entabuladas na Emenda Constitucional nº 136/2025, vigente a partir de 01/08/2025.