PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8062044-98.2023.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: NERIVALDO SANTOS DAMACENO |
| Advogado(s): WEDJA ADRIELLE ESPINDOLA COSTA, ONILDE CAVALCANTE DE ANDRADE CARVALHO registrado(a) civilmente como ONILDE CAVALCANTE DE ANDRADE CARVALHO |
| IMPETRADO: ESTADO DA BAHIA e outros (2) |
| Advogado(s): |
I. DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADA.
De pronto, afasta-se a preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário da Administração do Estado da Bahia, uma vez que cabe à referida autoridade planejar, executar e controlar as atividades da administração em geral, bem como a execução da política de recursos humanos, cuidando do controle e efetivo pagamento dos servidores civis e militares vinculados ao Estado da Bahia.
Desse modo, é nítida a sua legitimidade para figurar em mandado de segurança impetrado contra omissão administrativa em implantar adicional.
II. DA PRELIMINAR DE IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. REJEITADA.
A preliminar de impugnação à assistência judiciária gratuita também não comporta acolhimento, tendo em vista que a presunção de hipossuficiência financeira decorre da simples alegação de miserabilidade do interessado, incumbindo à parte contrária o ônus da prova quanto à desconstituição do direito postulado.
III. DA PRELIMINAR DE INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL. REJEITADA.
Rejeita-se, igualmente, a preliminar de inépcia da petição inicial, pois inexiste defeito do conteúdo lógico da petição apresentada pelo Impetrante, que apresenta pedido claro e determinado, permitindo o desenvolvimento da atividade jurisdicional.
IV. DA PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ACOLHIDA.
A preliminar de inadequação da via eleita, por seu turno, comporta acolhimento.
Da análise minuciosa dos argumentos propostos, bem como da documentação trazida aos autos, forçoso reconhecer que o pagamento do adicional de periculosidade é assegurado pelo Estatuto da Polícia Militar (Lei Estadual nº 7.990/01), conforme transcrição abaixo:
Art. 92 - São direitos dos Policiais Militares:
V – nas condições ou nas limitações impostas na legislação e regulamentação peculiares:
(...)
p) adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na mesma forma e condições dos funcionários públicos civis;
Art. 107 – Os policiais militares que trabalharem com habitualidade em condições insalubres, perigosas ou penosas farão jus ao adicional correspondente, conforme definido em regulamento;
Observe-se que tal parcela também é assegurada aos servidores civis, nos termos do Decreto Estadual nº 16.529/2016, que regulamenta a forma de pagamento do adicional, consoante se verifica a seguir:
Art. 3º. O trabalho em condições de periculosidade assegura ao servidor um adicional de 30% (trinta por cento).
Art. 4º. Os adicionais de insalubridade e periculosidade incidirão sobre o vencimento básico atribuído ao cargo efetivo ocupado pelo beneficiário e não servirão de base para cálculo de quaisquer outras vantagens, salvo as relativas à remuneração de férias, abono pecuniário resultante da conversão em espécie de parte destas e gratificação natalina.
No que concerne aos policiais e bombeiros militares, a norma que prevê o adimplemento do adicional de periculosidade está pendente de regulamentação.
Sobre o tema, cumpre registrar que o poder de regulamentação da lei compete ao Chefe do Poder Executivo, consistindo no seu detalhamento para possibilitar a correta execução. De fato, normas como as dos arts. 92, V, 'p' e 107 da Lei nº 7.990/2001, subordinadas à expedição de um regulamento, possuem eficácia contida, entendendo-se que não são autoexecutáveis.
Todavia, é incontestável que a omissão da Administração Pública na implementação do adicional de periculosidade, neste caso, condicionada à regulamentação de uma lei que remonta ao ano de 2001, concede ao Judiciário a prerrogativa de apurar a ilegalidade dessa conduta, sem que isso implique em violação ao princípio constitucional da separação dos poderes, sendo esse o entendimento consagrado nesta Corte.
Portanto, tem-se que a situação em exame é excepcional, posto que revela uma mora do poder regulamentar do Executivo Estadual pelo período irrazoável criando, com isso, óbice a um direito garantido aos policiais militares em seu próprio estatuto.
Nesta toada, permite-se a atuação do Poder Judiciário, face à omissão do Chefe do Poder Executivo em fixar a forma, o valor e o prazo para o pagamento do adicional de periculosidade, previsto no artigo 92, inciso V, alínea "p" da Lei nº. 7990/2001 (Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia).
O caso em análise, porém, encontra óbice diverso, uma vez que para concessão do adicional pleiteado emerge a necessidade de realização de perícia específica das condições de trabalho, o que não existe nos autos.
Com efeito, o Decreto nº 16.529/2016, que regulamenta o pagamento do adicional de periculosidade aos servidores civis e aplicado analogamente ao presente caso, prevê expressamente a necessidade de comprovação da periculosidade por meio de laudos técnicos emitidos pela Junta Médica Oficial do Estado:
Art. 5º. O direito à percepção dos adicionais de insalubridade e periculosidade cessa com a eliminação ou neutralização das condições ou dos riscos que deram causa à concessão
§ 1º - O laudo pericial deverá especificar as medidas passíveis de atenuar ou eliminar os riscos.
§ 2º - O órgão de lotação do servidor deverá adotar as providências no sentido de implantação das medidas de proteção indicadas no laudo pericial.
Art. 7º. Caberá à Junta Médica Oficial do Estado, com base na legislação vigente, emitir Laudo Médico Pericial de Concessão dos adicionais de insalubridade e periculosidade, atestando o exercício em condições insalubres ou periculosas de trabalho e estabelecendo o percentual a ser concedido ao servidor, com base nos arts. 2º e 3º deste Decreto.
§ 1º - O processo de apuração da insalubridade ou periculosidade deve ser instruído, com informações detalhadas das atividades desenvolvidas pelo servidor, em razão do cargo ou função para o qual foi nomeado, bem assim com informações do respectivo ambiente de trabalho, devendo ser firmadas pelo dirigente máximo do órgão ou da entidade de lotação do servidor, podendo tal atribuição ser delegada em ato específico.
§ 2º - A apuração das condições de insalubridade e periculosidade nas unidades poderá ocorrer mediante a emissão de Laudo Técnico de Identificação dos Riscos Ambientais, desde que homologado pela Junta Médica, compreendendo a identificação dos riscos, avaliação e proposição de medidas de controle dos mesmos, originados dos seus diversos setores.
Na hipótese vertente, não há nos autos Laudo Médico Pericial emitido pela Junta Médica Oficial do Estado, com informações detalhadas das atividades desenvolvidas pelo servidor, em razão do cargo ou função para o qual foi nomeado, bem assim com informações do respectivo ambiente de trabalho.
Frise-se que a exigência de laudo específico, além de estar prevista na lei que por analogia se aplica à espécie, revela-se bastante razoável, uma vez que nem todas as atividades exercidas pela categoria são perigosas, haja vista, por exemplo, a possibilidade de desempenho de serviço de cunho administrativo.
Neste sentido, a jurisprudência desta Egrégia Corte de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. POLICIAIS MILITARES DO ESTADO DA BAHIA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PEDIDO GENÉRICO BASEADO NA CONDIÇÃO DE MILITAR, SEM REVELAR SITUAÇÃO CONCRETA DE RISCO. AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL ESPECÍFICA. LAUDO PRIVADO, APÓS ENTREVISTA COM ALGUNS MILITARES, QUE NÃO REVELA A CONDIÇÃO DOS AUTORES. IMPRESTABILIDADE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. PRECEDENTES DESTA CORTE. MAJORAÇÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE, EM RAZÃO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. ACÓRDÃO (TJ-BA - APL: 80118278720198050001 5ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR, Relator: LIDIVALDO REAICHE RAIMUNDO BRITTO, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/12/2022)
APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. POLICIAL MILITAR. LEI ESTADUAL N.º 7.990/01. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO AFASTADA. INEXISTÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO LEGAL. PERICULOSIDADE NÃO DEMONSTRADA NA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Inicialmente, afasta-se a alegada impossibilidade jurídica do pedido contida nas contrarrazões recursais uma vez que as postulações engendradas nos fólios não pretendem a majoração de remuneração dos militares, mas tão somente a garantia de percepção de enquadramento pecuniário a que, supostamente, fazem jus. 2. Carecendo de regulamentação a lei que prevê o pagamento de adicional de periculosidade aos policiais militares, não há como se aplicar subsidiariamente a legislação que regulamenta a vantagem em relação aos servidores públicos civis, quando esta impõe a apresentação de laudo pericial específico, atestando a ocorrência de risco de perigo ao servidor e o seu grau. 3. O direito à percepção do adicional de periculosidade pressupõe a comprovação de que o requerente efetivamente exerça suas funções em condições perigosas, circunstância que não foi verificada durante a instrução processual no Juízo de Origem e não pode ser feita nesta instância recursal. (TJ-BA - APL: 05639455620188050001, Relator: JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/02/2020)
APELAÇÃO CÍVEL. POLICIAL MILITAR. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTES OS PEDIDOS. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL ARREMESSADA PELO ESTADO DA BAHIA (RÉU/RECORRIDO). REJEITADA. EFETIVA E REGULAR EXPOSIÇÃO DA CAUSA DE PEDIR PELA AUTORA. MÉRITO. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO PRÓPRIA A PERMITIR CONCESSÃO GENÉRICA DO ADICIONAL PLEITEADO. "DECISUM A QUO" IRRETOCÁVEL NESSE MISTER. HONORÁRIOS RECURSAIS. MAJORAÇÃO PARA 12% (DOZE POR CENTO), COM BASE NO ART. 85, § 11, DO CPC/15, RESTANDO SUSPENSA SUA COBRANÇA NOS TERMOS DO ART. 98, § 3º, DO REFERIDO DIPLOMA. PRELIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO, RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Trata-se de Apelação interposta por policial militar, tendo por escopo a reforma da sentença hostilizada, para que haja o pagamento do adicional de periculosidade. 3. Mérito. Apesar de previsto no Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia (Lei nº 7.990/01), o pagamento do adicional de periculosidade pretendido pela Autora necessita de regulamentação específica, que ainda não foi editada, o que impossibilita sua concessão. 4. A omissão Estatal em regulamentar determinado direito não permite ao Poder Judiciário, em sede de ação individual, de forma genérica e abstrata, desvinculada de elementos específicos do caso concreto, conceder, irrestritamente, tal verba apenas por conta do exercício da função de Policial Militar. 5. Honorários Recursais. Fixados em 10% (dez por cento) os honorários sucumbenciais, majoro-os em 2% (dois por cento), com base na legislação já mencionada, totalizando 12% (doze por cento) sobre o valor da causa, restando suspensa sua exigibilidade face à concessão da gratuidade da Justiça. 6. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL REJEITADA E, NO MÉRITO, RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJBA - Classe: Apelação,Número do Processo: 0539172-44.2018.8.05.0001, Relator(a): ANTONIO CUNHA CAVALCANTI, Publicado em: 28/04/2020)
Assim, a ausência do referido laudo constitui óbice para a análise meritória do direito pretendido, haja vista a vedação da dilação probatória em sede de Mandado de Segurança.
Neste sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Em sede de mandado de segurança, é indispensável que a prova do direito seja pré-constituída, sendo inviável a dilação probatória. 2. Não obstante o Decreto n. 9.967/2006 assegure o direito à percepção do adicional de periculosidade aos servidores do Estado da Bahia, há expressa exigência de apresentação do laudo pericial que ateste as condições de trabalho. 3. Hipótese em que não há a comprovação, nos termos da legislação de regência, das condições perigosas a que estão submetidos os policiais militares, exigindo-se para sua comprovação instrução probatória, medida incompatível com a via mandamental. 4. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no RMS: 55586 BA 2017/0272968-4, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 25/04/2019, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/05/2019)
Desta feita, exsurge como única alternativa o acolhimento da prefacial de inadequação da via eleita suscitada pelo Estado da Bahia.
V. CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar as preliminares de ilegitimidade passiva, inépcia da inicial e impugnação à assistência judiciária gratuita, ACOLHER A PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E DENEGAR A SEGURANÇA, extinguindo o feito, sem resolução do mérito.
Salvador, Bahia, de 2025.
Desa. Carmem Lúcia Santos Pinheiro
Relatora