PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0001019-59.2013.8.05.0264 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: Município de Gongogi |
| Advogado(s): CARLOS ROBERTO OLIVEIRA DA SILVA, ZILAN DA COSTA E SILVA MOURA, ALINE LESSA E SILVA, ALICE MENEZES DANTAS |
| APELADO: CARMOZINA BARROS PALAFOZ |
| Advogado(s): MARIO CEZAR MORENO FREITAS |
Primeiramente, afasto a preliminar de intempestividade aduzida pela parte Apelada. Conforme já atestado nos autos na certidão de ID 41285695, o Município apresentou Apelação em prazo tempestivo, considerando sua intimação em 14/11/2018 e a interposição do presente recurso em 27/11/2018.
Outrossim, rejeito a preliminar de ausência de dialeticidade ventilada pelo Ministério Público. O ente municipal apresenta argumentos que se insurgem à sentença prolatada que, independentemente de sua procedência, afastam a preliminar suscitada, que resta rejeitada.
Importa analisar o mérito. A sentença recorrida não merece reforma.
A controvérsia gira em torno da validade da exoneração da servidora Carmozina Barros Palafoz, discutindo-se ainda se sua aposentadoria, deferida em outubro de 2013, extinguiu seu vínculo com o Município, tornando inviável sua reintegração.
Extrai-se dos autos que a Apelada ingressou no serviço público do Município de Gongoji no dia 01 de fevereiro de 1981, como professora, cargo em que permaneceu até 2013, quando de sua exoneração e aposentadoria.
Pois bem.
O Poder Judiciário, via de regra, não pode adentrar no mérito do ato administrativo, uma vez que sua apreciação compete à Administração Pública, no exercício de sua discricionariedade quanto à conveniência e oportunidade.
Entretanto, as razões invocadas para a demissão da Apelada não subsistem, se não houve procedimento administrativo disciplinar regularmente instaurado para apurar o suposto abandono de cargo perpetrado pela Apelada, além de estarem presentes irregularidades no ato prévio de sua remoção.
Cumpre ressaltar que o procedimento administrativo que culminou na exoneração vergastada foi realizado sem a devida observância dos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e legalidade.
As sanções disciplinares não se aplicam de forma discricionária nem automática, salvo se vinculadas às normas e sobretudo aos princípios que regem e norteiam a atividade punitiva no âmbito do direito administrativo disciplinar ou sancionador.
A jurisdição sancionadora deve pautar-se pelo garantismo judicial, aplicando-se às pretensões punitivas um controle que assegure e resguarde os direitos subjetivos do denunciado, ao contrário de apenas viabilizar o exercício da persecução pelo órgão repressor.
Com efeito, há de se constatar que o ato de remoção da apelada para uma unidade de ensino na zona rural foi irregular, pois não observou nem mesmo os trâmites exigidos pelo Estatuto do Magistério do Município de Gongogi (ID 41285677, pg 39 e ss), senão vejamos:
Art. 33. Remoção é a movimentação do servidor integrante da carreira do Magistério de um para outro local de trabalho, condicionado à existência de vaga.
Art. 34. A remoção processar-se-á:
l - a pedido:
b) por permuta.
II- ex- oficio.
[...]
§ 2º. Sempre que for solicitada pela direção da unidade de ensino remoção ex-oficio de servidor do Magistério, esse obrigatoriamente exporá por escrito os motivos, devendo o responsável pelo órgão municipal da Educação ouvir o servidor interessado, o Conselho Escolar e a Entidade de Classe para avaliação da procedência do pedido, em reunião específica.
No caso concreto, a remoção da apelada não seguiu tais exigências, não tendo havido motivação expressa nem consulta prévia ao Conselho Escolar e à entidade de classe, tampouco foi assegurado seu direito à defesa antes da decisão ser tomada.
Além disso, a servidora não foi formalmente notificada sobre sua nova lotação no prazo regulamentar, o que fere o devido processo legal e caracteriza irregularidade no ato administrativo e reforça os indícios de possível perseguição pessoal.
Nesse cenário, resta claro que o processo demissional deflagrado tratou-se de procedimento meramente formal, não se constituindo de requisitos válidos legais.
Ademais, na hipótese sub judice, há ainda outra particularidade a ser analisada. É que, tratando-se de processo administrativo que vise a configuração de abandono de cargo, deve ficar inequivocamente comprovado o ânimo de abandonar o cargo público (animus abandonandi), não sendo suficiente a constatação apenas objetiva do abandono do cargo, mas a razão que levou a tal atitude.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou a orientação de que para se concluir pelo abandono de cargo e aplicar a pena de demissão, a Administração Pública deve verificar o animus abandonandi do servidor, sendo elemento indispensável para a caracterização do mencionado ilícito administrativo, senão vejamos:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PAD. FATO APURADO: ABANDONO DE CARGO. PENA APLICADA: DEMISSÃO. NÃO DEMONSTRAÇÃO, PELO IMPETRANTE, DA AUSÊNCIA DE ANIMUS ABANDONANDI. ORDEM DENEGADA, EM CONFORMIDADE COM O PARECER MINISTERIAL. 1. Trata-se de Mandado de Segurança onde se pretende a concessão da ordem para anular penalidade de demissão aplicada a Servidor Público em razão de ter se ausentado do serviço pelo período de 16 de novembro de 2014 a 31 de agosto de 2015, deixando de exercer suas atribuições por mais de trinta dias consecutivos. 2. A configuração da infração administrativa de abandono de cargo depende, além da ocorrência de faltas injustificadas no período de 30 dias consecutivos, também da demonstração do ânimo específico de abandonar o cargo. 3. O elemento subjetivo que caracteriza o animus abandonandi terá de ser apreciado com cautela, não sendo suficiente a constatação do abandono do cargo, mas a razão que levou a tal atitude - e o ônus da prova incumbe ao funcionário -, é necessário que haja, quanto ao agente, motivo de força maior ou de receio justificado de perda de um bem mais precioso, como a liberdade, por exemplo. 4. Não se pode esquecer que o Direito Sancionador deve pautar-se em dois princípios, o princípio da razoabilidade, que assevera que os atos realizados por administrador público devem pautar-se pela razão, pela lógica, pela plausibilidade das justificativas, e, ainda, o princípio da proporcionalidade que recomenda, dentre as diversas condutas a tomar, que o administrador escolha a melhor para o caso, de modo proporcional ao interesse público que ele pretende alcançar. 5. Não há dúvidas de que, a tipificação da infração administrativa de abandono de cargo, punível com demissão, exige para completar-se o elemento objetivo e o elemento subjetivo. Se um destes não resta demonstrado durante a instrução processual disciplinar, (Servidor não faltou injustificadamente ou não tinha a intenção de abandonar o cargo público de que estava investido) não há o que se falar em penalidade de demissão para o mesmo. 6. No caso, não há nos autos notícias de que o impetrante conseguiu comprovar os problemas de saúde por ele alegados, extraindo-se, inclusive, dos documentos juntados às fls. 3.116, 3.176 e 3.183, que ele não teve sua licença médica renovada e, ainda assim, esquivou-se de retornar ao trabalho sob alegação de necessidade de tratamento de saúde. Verifica-se, ainda, que as diversas tentativas de intimação do Servidor para comparecimento em atos do processo, bem como para realização de perícia, foram infrutíferas. 7. Ordem denegada.
(STJ - MS: 22566 DF 2016/0122833-3, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 27/11/2019, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 29/11/2019)
Não há dúvidas de que, para a tipificação da infração administrativa de abandono de cargo, punível com demissão, exige-se completar-se o elemento objetivo com o elemento subjetivo. Se um destes não resta demonstrado durante a instrução processual disciplinar, o Servidor não faltou injustificadamente ou não tinha a intenção de abandonar o cargo público de que estava investido, não há o que se falar em penalidade de demissão para o mesmo.
Na presente hipótese, o alegado abandono tem ligação direta com o ato de remoção que, como já explanado, estava eivado de vícios, afastando ainda mais a hipótese de ânimo real de abandono do cargo.
Assim, o argumento de que a aposentadoria da Apelada inviabiliza sua reintegração não prospera, pois a própria concessão da aposentadoria decorreu de um processo administrativo eivado de vícios. Ou seja, a Apelada apenas se aposentou devido às ilegalidades posteriormente confirmadas em sede do Mandado de Segurança. Uma vez declarada a nulidade da exoneração, os efeitos dessa nulidade retroagem ao momento da prática do ato, restabelecendo-se o vínculo funcional da Apelada que terá o direito de exercer seu cargo até aposentadoria compulsória ou voluntária.
No que se refere ao suposto impacto financeiro da reintegração, a alegação do Município não pode prevalecer sobre o direito fundamental da Apelada à manutenção no cargo público, sobretudo quando demonstrado que sua exoneração decorreu de ato ilegal.
Trata-se de medida de direito e de justiça, já que, reconhecida administrativamente a nulidade do ato de exoneração e efetivada a reintegração do servidor, impõe-se o pagamento dos vencimentos a que este faria jus, caso não houvesse sido ilegalmente exonerado, ainda que com as devidas compensações da aposentadoria recebida, não havendo que se falar em prejuízo financeiro ao município.
Em outras palavras, com o reingresso do servidor, assegura-se, também, a restauração de todos os direitos inerentes ao cargo, dos quais foi o servidor ilegalmente impedido de usufruir.
Assim, encontrando-se a sentença em perfeita consonância com o princípio constitucional do devido processo legal e com o entendimento desta Corte de Justiça, há que ser mantida nos seus exatos termos.
Sem honorários por se tratar, na origem, de Mandado de Segurança.
Posto isso, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso.
Sala de Sessões,
Desembargador ROLEMBERG COSTA – Relator