PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000264-23.2020.8.05.0208 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: BANCO BRADESCO SA |
| Advogado(s): ANTONIO DE MORAES DOURADO NETO |
| APELADO: HILDA MARIA DA SILVA |
| Advogado(s): MARCOS RAMON LOPES ALMEIDA |
IV
Submete-se à apreciação desta Corte a discussão acerca contrato bancário que a Autora alega não ter contratado com o Réu e o seu direito à indenização.
Presentes as condições de admissibilidade do recurso, dele conheço e passo a explicitar meu embasamento.
O Recorrente suscita, ainda, preliminar de carência de ação, por ausência de interesse processual, sob o fundamento de que a Recorrida não tentou resolver a situação administrativamente ou perante órgão de proteção ao consumidor.
Em razão do princípio da inafastabilidade do controle judicial, é prescindível o prévio requerimento administrativo para a judicialização da demanda.
A Constituição Federal, no seu artigo 5º, inciso XXXV, assim estabelece:
“Art. 5º XXXV - A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”
Assim sendo, rejeito a preliminar de carência de ação.
O Banco Apelante impugna a concessão da gratuidade da justiça à Recorrente.
O Código de Processo Civil, ao disciplinar a matéria, estabeleceu, no caput do artigo 98, que "a pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei".
A declaração de hipossuficiência firmada por pessoa natural tem presunção relativa de veracidade. Pode ser contrariada pela parte adversa ou pelo magistrado, de ofício.
Dispõe o parágrafo 2° do artigo 99 do Código de Processo Civil que o juiz somente pode indeferir o pedido de gratuidade se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a sua concessão, uma vez que a afirmação de pobreza goza de presunção iuris tantum, como dito acima.
Caberia, portanto, ao Apelante, por qualquer meio admitido em Direito, provar que a Apelada, a despeito da afirmação de pobreza, pode arcar com as custas e despesas de uma demanda judicial. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA. HIPOSSUFICIÊNCIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. VERIFICAÇÃO. SÚMULA N. 7/STJ. ÔNUS DA PROVA DO IMPUGNANTE.
1. Aplica-se a Súmula n. 7/STJ quando a tese versada no recurso especial reclama a análise dos elementos probatórios produzidos ao longo da demanda.
2. É ônus daquele que impugna a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita demonstrar a suposta suficiência financeira-econômica do beneficiário.
3. Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no AREsp n° 45932 MG 2011/0121783-4, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 3ª Turma, DJe de 22/08/2013) (sublinhei).
Sendo assim, não há motivação plausível para a revogação do benefício.
No mérito, o Recorrente busca a reforma da sentença e afastar a sua condenação, justificando a regularidade da contratação.
O Código de Defesa do Consumidor consagrou os princípios da boa-fé objetiva, da confiança e da vulnerabilidade, trazendo importantes inovações no âmbito das relações contratuais, com o intuito de promover um equilíbrio entre o consumidor e o fornecedor.
O fornecedor, ordinariamente, dispõe de melhores condições técnicas, econômicas e intelectuais para perseguir seus interesses, impondo ao consumidor inúmeras desvantagens, com o agravamento, em contrapartida, da posição da parte mais frágil da relação.
Por tal motivo, a responsabilidade objetiva passou a ser a regra nas relações de consumo, como se pode inferir da leitura da legislação em análise, que estatui:
“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.”
De acordo com o parágrafo 3º do supracitado artigo, o fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
“[…]
§3º – O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.”
Em razão da responsabilidade do fornecedor de produtos e serviços ser objetiva, deve o mesmo responder pelos riscos de sua atividade independente de dolo ou culpa.
Lecionando sobre o tema, Claudia Lima Marques, Antônio Herman V. Benjamin e Bruno Miragem expõem o seguinte:
“Realmente, a responsabilidade do fornecedor em seus aspectos contratuais e extracontratuais, presente nas normas do CDC (arts. 12 a 72), está objetivada, isto é, concentrada no produto ou no serviço prestado, concentrada na existência de um defeito (falha na segurança) ou na existência de um vício (falha na adequação, na prestabilidade). […] Assim, os produtos ou serviços prestados trariam em si uma garantia de adequação para o seu uso e, até mesmo, uma garantia referente à segurança que deles se espera. Há efetivamente um novo dever de qualidade instituído pelo sistema CDC, um novo dever anexo à atividade dos fornecedores”
(in Comentários ao Código de Defesa do Consumidor Editora RT: São Paulo, 2010, p. 378)
No caso concreto, a controvérsia se refere à legitimidade, ou não, de descontos realizados em benefício previdenciário da Apelada, decorrente de contrato de empréstimo que alega não ter celebrado.
Caberia ao Apelante fazer prova da contratação, isto é, comprovar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da Apelada, nos termos do artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil.
Ao apresentar defesa, a instituição bancária não apresentou o contrato ou qualquer documento que corroborasse sua alegação.
Somente no recurso de apelação juntou o suposto contrato firmado pela Recorrida, mas é nítido que se trata de pessoa diversa, pois os dados como filiação, local de residência e número do registro de identidade são diferentes daqueles constantes nos documentos apresentados com a inicial da ação.
É clara a falta de zelo do Banco e está configurado o ilícito, por defeito na prestação do serviço, o que acarreta o dever de ressarcir e indenizar pelos prejuízos e transtornos causados, inclusive por dano moral.
Por conseguinte, não pode ser acolhida a insatisfação do Apelante, que pretende o reconhecimento da validade do contrato e, consequentemente, afastar a condenação ao pagamento de indenização.
No tocante à restituição do indébito, a realização de descontos em benefício previdenciário, sem comprovação da regularidade na contratação do empréstimo, configura conduta de má-fé do Banco e deveria incidir a regra inserta no parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor.
Todavia, a sentença impôs a restituição de forma simples, sem interposição de recurso pela Autora, devendo, portanto, ser mantida.
Quanto a ocorrência de dano moral, a privação que sofre a pessoa idosa e aposentada de perceber, na integralidade, o seu beneficio previdenciário, em razão de fraude e descuido da instituição financeira, é suficiente para caracterizar o dano de ordem extrapatrimonial, em decorrência da angústia causada pela redução da verba que tem natureza alimentar.
A jurisprudência tem linha de intelecção que acolhe o pedido indenizatório:
APELAÇÃO – Ação declaratória de inexistência débito c/c indenização por danos morais – Empréstimo não reconhecido – Contratação não comprovada – Devolução dos valores descontados indevidamente do benefício previdenciário da Autora – Aplicação jurisprudência C. STJ – Indenização por danos morais – Desconto indevido em benefício previdenciário – Dano moral in re ipsa – Indenização devida – Recurso da Autora provida e do Réu provido parcialmente.
(TJ-SP - AC: 10013298320238260047 Assis, Relator: Simões de Almeida, Data de Julgamento: 15/10/2023, 13ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 15/10/2023)
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE ÍNDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - ASSINATURA FALSA - COMPROVAÇÃO - PERÍCIA GRAFOTÉCNICA - ATO ILÍCITO CONFIGURADO - SÚMULA 479 STJ - DESCONTO INDEVIDO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - DANOS MORAIS CONFIGURADOS - "QUANTUM" INDENIZATÓRIO - REPETIÇÃO DO INDÉBITO - MODULAÇÃO - PRECEDENTE DO STJ.
- Nos termos da Súmula 479/STJ, "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias"
- A incidência indevida de desconto em benefício previdenciário, verba de cunho alimentício, afronta à dignidade da pessoa e causa danos morais indenizáveis
- No arbitramento da indenização pela reparação moral deve se relevar os reflexos concretos produzidos pelo ato no patrimônio jurídico da vítima, fixando quantia que sirva simultaneamente para indenizar, punir, evitar reiteração em caráter pedagógico que não se constitua valor exagerado que consolide enriquecimento sem causa (...)
(TJ-MG - AC: 50018572520218130518, Relator: Des.(a) Cavalcante Motta, Data de Julgamento: 11/10/2023, 10ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/10/2023)
Sobre o valor da indenização, ele deve representar para o ofendido uma satisfação psicológica que possa pelo menos diminuir os dissabores que lhe foram acarretados, sem causar, evidentemente, o chamado enriquecimento sem causa, servindo, ainda, para impingir ao causador do dano um impacto capaz de desestimulá-lo a praticar novos atos que venham a causar danos a outrem.
Desse modo, é imprescindível ter em mente o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, aquilatando-se o dano suportado pelo prejudicado, bem como a conduta do ofensor, para a fixação do montante reparatório, devendo-se levar em conta, também, a condição sócio-econômica das partes.
A indenização não tem o objetivo de ensejar lucro. Seu caráter é eminentemente educativo, embora seja também punitivo e repressor.
No caso sob análise, o magistrado fixou a verba indenizatória em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), que está aquém do valor comumente aceito ou arbitrado por esta Corte Estadual de Justiça, mas que deve ser confirmado porque não houve interposição de recurso pela Demandante, visando a sua majoração.
E não pode ser acolhido o pedido recursal para compensação com a quantia depositada na conta da Apelada, porque a disponibilização do crédito não foi comprovada.
No que se refere à multa imposta para o cumprimento da tutela que foi antecipada na sentença, o Recorrente tem razão, em parte.
A obrigação imposta para suspender os descontos é mensal, sendo mais prudente que a astreinte seja fixada na mesma periodicidade.
Nesse sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E PEDIDO DE LIMINAR. DECISÃO QUE CONCEDEU A ANTECIPAÇÃO, DETERMINANDO A SUSPENSÃO DE DESCONTOS NA APOSENTADORIA DA AUTORA/AGRAVADA. RECURSO DO BANCO RÉU/AGRAVANTE. DECISÃO LIMINAR ACERTADA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ARTIGO 300 DO CPC NO PRONUNCIAMENTO JUDICIAL ORIGINÁRIO. VERBA ALIMENTAR. COMINAÇÃO DE MULTA DIÁRIA EM CASO DE DESCUMPRIMENTO. VALOR ADEQUADO. NECESSIDADE DE LIMITAÇÃO DA MULTA COM RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. MODIFICAÇÃO DA DECISÃO NESTE PONTO. CARÁTER COERCITIVO. GARANTIA DE EFICÁCIA DAS DECISÕES JUDICIAIS. MODIFICAÇÃO DA PERIODICIDADE DAS ASTREINTES. POSSIBILIDADE. DESCONTOS PROMOVIDOS MENSALMENTE. SANÇÃO QUE DEVE INCIDIR SOBRE CADA ATO (DESCONTO INDEVIDO), E NÃO DE FORMA "DIÁRIA". ALTERAÇÃO NO PONTO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, determinar a limitação da astreinte ao valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) e alterar a periodicidade das astreintes arbitradas para forma “mensal”, mantendo a decisão recorrida nos seus demais termos.
(TJBA, Classe: Agravo de Instrumento, Número do Processo: 8025168-18.2021.8.05.0000, Relator(a): ROBERTO MAYNARD FRANK, Publicado em: 10/11/2021)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. EMPRÉSTIMOS CONSIGNADOS SUCESSIVOS. VALORES QUE CHEGAM A REPRESENTAR 70% DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO RECEBIDO PELA AUTORA. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA PARA DETERMINAR A LIMITAÇÃO DOS DESCONTOS DOS EMPRÉSTIMOS CONSIGNADOS AO PATAMAR DE 30% DO VALOR DO BENEFÍCIO DO AGRAVADO. PRECEDENTES DO STJ. ALEGAÇÃO DE MULTA EXCESSIVA. RECONHECIMENTO. APLICAÇÃO DE PERIODICIDADE MENSAL. VALOR DA MULTA MENSAL POR DESCUMPRIMENTO IGUAL A R$ 1.000,00 (HUM MIL REAIS), LIMITADA AO VALOR DE R$ 30.000,00 (TRINTA MIL REAIS). AGRAVO PROVIDO EM PARTE.
(TJBA, Classe: Agravo de Instrumento, Número do Processo: 8006664-95.2020.8.05.0000, Relator(a): GARDENIA PEREIRA DUARTE, Publicado em: 18/10/2021)
Ressalte-se que, em razão da multa cominatória ser consectário legal da necessidade de compelir o obrigado a um fazer ou a deixar de fazer algo, no prazo estipulado judicialmente, o seu quantum deve ser proporcional e razoável, nos termos do artigo 297 do Código de Processo Civil, in litteris:
“Art. 297. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória.”
Assim sendo, alterada a periodicidade da multa, o valor arbitrado na origem revela-se insuficiente, razão pela qual se torna necessária a sua majoração ex officio, a fim de assegurar o alcance da sua finalidade coercitiva, nos termos do artigo 573, parágrafo 1º, inciso I, do Código de Processo Civil.
“Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.
§ 1º O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que:
I - se tornou insuficiente ou excessiva;
II - o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento.”
Destarte, em atenção aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, majoro a astreinte para R$ 1.000,00 (mil reais), para cada mês de descumprimento da obrigação de suspender os descontos, mantendo o teto de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Por fim, não visualizo exagero no arbitramento dos honorários no percentual de 20% (vinte por cento), legalmente previsto, considerando que o advogado da Apelada foi diligente na condução do processo e defesa do direito da sua cliente.
Do exposto, reformo parcialmente a sentença, tão somente para readequar a periodicidade da multa incidente sobre a obrigação de suspensão dos descontos, que passa a ser mensal e no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada ao teto de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Fica mantida nos demais tópicos.
Nestes termos, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.
É o voto.
Sala das Sessões,
HELOÍSA Pinto de Freitas Vieira GRADDI
RELATORA