PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8001094-58.2020.8.05.0088 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE CANDIBA |
| Advogado(s): DANILO MATOS CAVALCANTE DE SOUZA, RENATA NERI DOS ANJOS OLIVEIRA, EUNADSON DONATO DE BARROS |
| APELADO: NEIDE VILAS BOAS PAES CRUZ |
| Advogado(s): ANDRE BESCHIZZA LOPES |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Cuida-se de Apelação Cível interposta por MUNICIPIO DE CANDIBA em face da sentença prolatada no processo n.º 8001094-58.2020.8.05.0088 (Id. 77892852), que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para “condenar o Município de Candiba-BA, pagar a Autora as verbas correspondentes ao décimo terceiro e FGTS acrescido de multa, excluídos os descontos legais e obrigatórios incidentes, bem como as parcelas anteriores à 12/06/2015, em virtude da prescrição quinquenal, e ainda, a promover o repasse das contribuições previdenciárias recolhidas ao INSS”.
DO ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA
O Apelante suscita a nulidade da sentença por inobservância ao art. 10 do CPC/2015, pois julgou antecipadamente o feito sem oportunizar manifestação às partes sobre a produção de outras provas.
O artigo 355 do CPC/2015 delimita as hipóteses de julgamento antecipado da lide a duas: quando não houver necessidade de produção de outras provas ou quando ocorrer a presunção de veracidade decorrente da revelia:
Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:
I - não houver necessidade de produção de outras provas;
II - o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349.
Não sendo o caso de julgamento antecipado total ou parcial do mérito, o juiz deverá, em decisão de saneamento e de organização do processo, proceder às condutas definidas no artigo 357 do CPC/2015:
Art. 357. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo:
I - resolver as questões processuais pendentes, se houver;
II - delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos;
III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373 ;
IV - delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito;
V - designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento.
O julgamento antecipado do mérito consiste em técnica de abreviamento do processo autorizado pelo sistema processual civil pátrio. Na hipótese do art. 355, I do CPC/2015, a sua utilização pelo juiz pressupõe que a prova documental seja adequada e suficiente para a prolação de uma decisão de mérito, sendo desnecessário seguir para a fase de dilação probatória.
Confira-se a lição de Fredie Didier Júnior (Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento - 21. ed. - Salvador: Ed. JusPodivm, 2019, p. 796):
“O julgamento antecipado é uma decisão de mérito, fundada em cognição exauriente, proferida após a fase de saneamento do processo, em que o magistrado reconhece a desnecessidade de produção de mais provas em audiência de instrução e julgamento (provas orais, perícia e inspeção judicial). "O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução do mérito", diz o caput do art. 355 do CPC.
O juiz, no caso, entende ser possível proferir decisão de mérito apenas com base na prova documental produzida pelas partes. O julgamento antecipado do mérito é, por isso, uma técnica de abreviamento do processo 7. É manifestação do princípio da adaptabilidade do procedimento (ver capítulo sobre as normas fundamentais do processo civil), pois o magistrado, diante de peculiaridades da causa, encurta o procedimento, dispensando a realização de toda uma fase do processo. É bom frisar que o adjetivo "antecipado" se justifica exatamente pelo fato de o procedimento ter sido abreviado, tendo em vistas particularidades do caso concreto”.
Para que seja possível o julgamento antecipado da lide, é imprescindível a presença do requisito objetivo previsto no art. 355, I do CPC/2015, qual seja, a desnecessidade de produção de outras provas, sob pena de os autos subirem, em grau de recurso, com conjunto probatório insuficiente, impedindo a completa apreciação da demanda pelo Tribunal.
Veja-se o entendimento da doutrina a respeito do tema:
“Essa possibilidade de abreviação do procedimento deve ser utilizada com cautela e parcimônia, não só porque pode implicar restrição ao direito à prova, mas também porque, sem a audiência de instrução e julgamento, podem os autos subir ao tribunal, em grau de recurso, com insuficiente conjunto probatório. Como não é praxe, em órgãos colegiados, a realização de atividade de instrução probatória complementar (não obstante isso não esteja vedado pelo sistema, conforme se vê do arts. 932, I, e 938, § 3º, CPC), é possível que, diante de um processo mal instruído, o tribunal resolva anular a sentença, para que se reinicie a atividade probatória - e isso não é desejável”. (Didier Jr, Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento - 21. ed. - Salvador: Ed. Jus Podivm, 2019, p. 797)
Se existe necessidade de dilação probatória para dirimir aspectos relevantes da causa, não é cabível o julgamento antecipado da lide.
No caso, diante da matéria posta à julgamento, o magistrado entendeu não haver necessidade de produção de outras provas, anunciando o julgamento antecipado da lide e determinando a intimação das partes (Id. 77892847).
Devidamente intimadas, as partes não se manifestaram, conforme certificado no Id. 77892851, sendo, então, proferida sentença. Dessa forma, trata-se de hipótese de julgamento antecipado da lide, como corretamente fez o Juízo de primeiro grau.
Nesse sentido, veja-se o seguinte julgado desta Corte, acerca de uma ação de cobrança de verba salarial de servidor municipal:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0000082-02.2014.8.05.0042 Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível APELANTE: MUNICÍPIO DE BARRO ALTO - BA Advogado (s): ANDRE HENRIQUE LEAL DE OLIVEIRA APELADO: EDERGILIAN ALVES DE SOUSA e outros (2) Advogado (s):FRANCISCO TADEU CARNEIRO FILHO, IRANEY DE ARAUJO SOUZA, JOSE RICARDO SOUZA PAIM ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. MUNICÍPIO DE BARRO ALTO. SERVIDOR PÚBLICO. NÃO PAGAMENTO DE VERBAS SALARIAIS. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA TESTEMUNHAL E PERICIAL. JUIZ DESTINATÁRIO DAS PROVAS. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. PROVA ESSENCIALMENTE DOCUMENTAL. PRELIMINAR REJEITADA.ÔNUS DA PROVA. NÃO COMPROVAÇÃO PELA MUNICIPALIDADE DE FATO IMPEDITIVO, EXTINTIVO OU MODIFICATIVO DO DIREITO DA PARTE AUTORA. APELO IMPROVIDO. O julgamento antecipado da lide não ocasiona cerceamento de defesa, quando o magistrado, valorando as provas, entende que o feito se encontra devidamente instruído, em observância ao princípio do livre convencimento motivado, evitando, assim, a produção de atos dispensáveis para a resolução da demanda. Não procede a tese de cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide quando a prova fundamental para elucidação da contenda é estritamente documental, como o caso. Preliminar Rejeitada É princípio e dever da Administração Pública honrar o pagamento dos serviços de que usufrui, sob pena de enriquecimento ilícito. Diante de prova negativa, é inviável ao servidor provar o não recebimento das verbas pleiteadas. Cabe a municipalidade estar de posse da prova positiva de adimplemento das parcelas vindicadas, cumprindo com o seu ônus de comprovar fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito da parte autora, o que in casu não ocorreu. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0000082-02.2014.805.0042 , da Comarca de Canarana, em que figuram como Apelante- MUNICÍPIO DE BARRO ALTO e como Apelada- Edergilian Alves de Sousa e outros ACORDAM os Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em rejeitar a preliminar e no mérito, negar provimento ao presente apelo, nos termos do voto da Relatora. Salvador, . 7 (TJ-BA - APL: 00000820220148050042 V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COM. CANARANA, Relator: LISBETE MARIA TEIXEIRA ALMEIDA C SANTOS, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/07/2022)
Portanto, não assiste razão ao Apelante, ao alegar a ocorrência de cerceamento de defesa na presente hipótese, sendo impositiva a rejeição da preliminar.
DA INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL QUANTO AO PEDIDO DE REPASSE DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS
O Apelante recorre do capítulo da sentença que o condenou a promover o repasse das contribuições previdenciárias recolhidas ao INSS, aduzindo a incompetência da Justiça Comum para se pronunciar sobre o tema.
Na exordial, foi requerida a condenação do Município ao “RECOLHIMENTO, JUNTO AO INSS, das contribuições previdenciárias relativas a todo o período do contrato de trabalho postulado na reclamatória (169 meses = R$ 16.955,77)” (Id. 77891863).
O Apelante juntou as fichas financeiras da Autora (Id. 77892833), comprovando o recolhimento das verbas previdenciárias, fato também reconhecido na sentença (Id. 77892852):
“Por fim, no tocante ao pedido de repasse das contribuições previdenciárias ao INSS, insta registrar que a responsabilidade pelo recolhimento de tal verba no período laborado é do ente público contratante dos serviços. Com efeito, não pode o Poder Público se eximir da obrigatoriedade de repassar os valores retidos no contracheque do trabalhador ao órgão competente.
No caso vertente, restou demonstrado por intermédio dos contracheques constantes do ID nº 73145934, que houve o efetivo recolhimento das contribuições previdenciárias. No entanto, o município demandado deixou de comprovar o efetivo repasse à Autarquia previdenciária, ônus que lhe incumbia, motivo pelo qual acolho o pedido”.
No caso, o INSS é o destinatário dos valores referentes à contribuição previdenciária, sendo de seu interesse os eventuais recolhimentos.
O art. 109, inciso I da Constituição Federal dispõe que:
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;
Verifica-se interesse daquela Autarquia Federal, apto a atrair a competência da Justiça Federal.
Nesse sentido é o posicionamento desta Corte:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Terceira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000028-57.2015.8.05.0237 Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível APELANTE: ADEMIR GOMES CAZUMBA Advogado (s): EWERTON PAIM GAMA, SILVINO DE ALENCAR BARROS APELADO: MUNICIPIO DE SÃO GONCALO DOS CAMPOS e outros Advogado (s):MATHEUS DE LIMA PROTAZIO, CARLOS AUGUSTO SANTOS MEDRADO SR02 EMENTA ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NÃO COMPROVAÇÃO DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO E DE CARÁTER TRANSITÓRIO. CONTRATO NULO. EFEITOS RECEBIMENTO DE SALÁRIO E FGTS. REPERCUSSÃO GERAL – STF. SÚMULA 466 DO STJ. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEGITIMIDADE DO INSS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. APELO DO AUTOR NÃO PROVIDO. 1. Dos autos, vê-se que o ente municipal se beneficiou dos serviços prestados pelo autor, sendo que o labor deste destinava-se ao atendimento de necessidades de caráter permanente e não para atender necessidade temporária de excepcional interesse público. Entretanto, o Recorrente não se desincumbiu de provar a real transitoriedade da contratação, para justificar a contratação sem concurso público; 2. O que se pode perceber é utilização de métodos escusos para a contração de servidores, usando instrumentos de contratação de diversos, de forma a violar princípios da administração Pública, quais sejam: moralidade, legalidade, impessoalidade, previstos no texto constitucional, bem assim direitos dos servidores. Nenhuma dúvida, pois, da nulidade dos referidos contratos; 3. A contratação nula de servidor sem concurso público tem como efeitos possíveis o recebimento de salário pelo servidor, durante todo o período do vínculo, bem assim a percepção do saldo de FGTS, verba esta não pedida pelo acionante; 4. Quanto às contribuições previdenciárias, tenho que desmerece acolhimento porque o autor não é legítimo em cobrar o repasse; a legitimidade para a cobrança é do órgão INSS. 5. Apelo do réu não provido. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível nº 8000028-57.2015.8.05.0237, em que são apelante ADEMIR GOMES CAZUMBA e apelado, MUNICÍPIO DE SÃO GONÇALO DOS CAMPOS. Acordam os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Terceira Câmara Cível, do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso, mantendo-se a sentença. (TJ-BA - APL: 80000285720158050237, Relator: FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/06/2021)
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quinta Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0001199-60.2011.8 .05.0033 Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível APELANTE: MUNICIPIO DE BUERAREMA Advogado (s): APELADO: ROSELEIDE DE ARAUJO SANTOS Advogado (s):ISABELLE PRIMITIVO DE OLIVEIRA ACORDÃO RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. MUNICÍPIO DE BUERAREMA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUSÊNCIA DE REPASSE PELO EMPREGADOR AO INSS. ILEGITIMIDADE ATIVA DO SEGURADO PARA COBRAR O REPASSE. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO . I. A autarquia (INSS) é a parte que possui legitimidade para cobrar e receber as contribuições previdenciárias não repassadas a tempo e modo pelo empregador, em face da construção do sistema securitário social, considerando a impossibilidade da segurada de ir a juízo, em nome próprio, para defender direito alheio. II. Nestas circunstâncias, merece reforma a sentença para reconhecer a ilegitimidade ativa da segurada quanto ao pedido de repasse de contribuição previdenciária . III. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0001199-60.2011 .8.05.0033, em que figura como Apelante o MUNICÍPIO DE BUERAREMA e, como Apelada, ROSELEIDE DE ARAUJO SANTOS. Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em, à unanimidade de votos, conhecer e DAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, nos termos do voto condutor . Sala de Sessões, de de 2024. DESA. CARMEM LÚCIA SANTOS PINHEIRO RELATORA PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA (TJ-BA - Apelação: 00011996020118050033, Relator.: CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO, Data de Julgamento: 08/09/2017, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/06/2024)
A esse respeito, elucidam Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidero (Curso de Processo Civil: teoria do processo civil, volume 1 [livro eletrônico]. 5 ed. Rev. atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, p. 673) que:
“A competência absoluta do órgão jurisdicional e a falta de impedimento do juiz são requisitos que dizem respeito ao interesse público ou ao interesse estatal em prestar a jurisdição de forma adequada e proba.
A impossibilidade de a justiça federal processar e julgar uma causa da competência da justiça estadual ou, no âmbito da justiça estadual, uma vara cível tratar de uma causa que deveria ser levada ao conhecimento de uma vara de família, tem fundamento na necessidade de se distribuírem as causas entre os vários órgãos do Poder Judiciário, com o objetivo de propiciar uma prestação jurisdicional de maior qualidade e tempestividade. A separação da competência, inclusive na Constituição Federal, dos vários órgãos do Judiciário tem a sua concretização como imprescindível ao funcionamento da jurisdição.”
Portanto, impõe-se o reconhecimento da incompetência da Justiça Estadual para processar e julgar o pedido de repasse das verbas previdenciárias ao INSS, por tratar-se de matéria que envolve o interesse de Autarquia Federal, atraindo a competência da Justiça Federal, com base no art. 109, I da CF/1988.
Diante da cumulação de pedidos, remanescendo a competência da Justiça Estadual para o processamento dos demais pleitos formulados pela Autora.
Desse modo, a petição inicial deve ser indeferida apenas quanto ao pedido de repasse ao INSS das verbas previdenciárias recolhidas pelo Município, com a sua extinção sem resolução do mérito, a teor do art. 485, I do CPC/2015.
Sobre o tema, confira-se os julgados:
APELAÇÃO - AÇÃO ANULATÓRIA C/C PEDIDO RESSARCITÓRIO - VERBA DE FUNDO PARTIDÁRIO - ALEGAÇÃO DE MÁ UTILIZAÇÃO - PLEITO DE RECOMPOSIÇÃO - INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL - CUMULAÇÃO IMPRÓPRIA DE PEDIDO A teor do artigo 327 do CPC, a cumulação de pedidos em um único processo exige que o mesmo juízo seja competente para deles conhecer. Na ação anulatória de ato jurídico que contempla, de modo cumulado, pretensão ressarcitória de verba dita pertencente ao fundo partidário, falece competência à Justiça Comum Estadual para enfrentamento deste pedido o que impõe, quanto a ele, extinção do feito, sem resolução de mérito. Aplicação da Lei nº 9.096/95. (TJ-MG - Apelação Cível: 50919168620218130024, Relator.: Des.(a) Marcelo Pereira da Silva, Data de Julgamento: 21/02/2024, Câmaras Cíveis / 11ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/02/2024) [grifos acrescidos]
ACIDENTE DO TRABALHO – MOTORISTA – LESÃO DE MEMBRO INFERIOR - INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA RECONHECIDA PELO INSS DESDE O EVENTO INFORTUNÍSTICO – REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO COMPROVADO - CONCESSÃO DO BENEFÍCIO ACIDENTÁRIO A CONTAR DO 16º DIA DO AFASTAMENTO DA ATIVIDADE – ART. 60, LEI 8.213/91 – PAGAMENTO RETROATIVO – CABIMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA – ÍNDICES ECONÔMICOS PERTINENTES - OBSERVÂNCIA DOS TEMAS 810 DO STF E 905 DO STJ – JUROS DE MORA – ART . 1º-F DA LEI 9.494/97, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009 – INCIDÊNCIA DA EC 113/21 APÓS A SUA ENTRADA EM VIGOR. Dano moral – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL - Impossibilidade de cumulação de pedidos de benefício acidentário E INDENIZAÇÃO POR dano moral - COMPETÊNCIA PARA CONHECER DOS PEDIDOS DE JUÍZOS DIFERENTES (FEDERAL E ESTADUAL) – INDEFERIMENTO DA INICIAL QUANTO A ESTA PRETENSÃO – EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, NOS TERMOS do art. 485, I cc. 327, § 1º, inc. II, ambos do CPC/2015. Apelo autárquico provido e remessa oficial parcialmente provida. (TJ-SP - Apelação Cível: 0000848-83.2023.8.26 .0356 Mirandópolis, Relator.: João Negrini Filho, Data de Julgamento: 29/04/2024, 16ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 29/04/2024) [grifos acrescidos]
Portanto, quanto ao pedido de repasse das verbas previdenciárias ao INSS, reformo a sentença para indeferir a inicial neste ponto, extinguindo-o sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, I c/c art. 327, § 1º, II, ambos do CPC/2015.
Passo ao enfrentamento das demais matérias.
DA PRESCRIÇÃO BIENAL
Infere-se da sentença (Id. 77892852) que o Juízo a quo reconheceu a incidência da prescrição quinquenal quanto às verbas relativas ao FGTS, com fundamento no artigo 1º do Decreto nº 20.910/1932 e na Súmula 85/STJ, que assim dispõem, respectivamente:
Decreto nº 20.910/1932
Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.
Art. 3º Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto.
Súmula 85/STJ
“Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação”.
O Recorrente, por sua vez, sustenta a aplicação ao caso do prazo de 02 (dois) anos, fundamentando sua pretensão no art. 7º, XXIX da Constituição da República.
No caso, a Apelada foi contratada pelo Município para exercer a função de Agente Comunitária de Saúde, sob regime de direito administrativo, desde o ano de 1998.
Assim, o dispositivo invocado pelo Município não é aplicável na hipótese, pois sua incidência é limitada aos contratos privados regidos pelas leis trabalhistas.
Além disso, conforme já entendeu a Suprema Corte no julgamento da Reclamação n.º 4351, compete à Justiça Comum Estadual conhecer da lide entre servidor não estatutário e ente público, de modo que “não descaracteriza a competência da Justiça comum o fato de se requererem verbas rescisórias, FGTS e outros encargos de natureza símile, dada a prevalência da questão de fundo, a qual diz respeito à própria natureza da relação jurídico-administrativa, ainda que desvirtuada ou submetida a vícios de origem.” (Rcl 4351 MC-AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 11/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-068 DIVULG 12-04-2016 PUBLIC 13-04-2016).
Não sendo hipótese de incidência das normas trabalhistas, tampouco de competência da Justiça do Trabalho, é inaplicável a prescrição bienal.
Assim entendem os Tribunais:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO EM 02.09.2019. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DECLARADA NULA. COBRANÇA DE VALORES NÃO DEPOSITADOS NO FGTS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ART. 7º, XXIX, DA CF. TEMAS 191, 308 E 608 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RE 596.478-RG, RE 705.140-RG e ARE 709.212-RG. PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO BIENAL. INAPLICABILIDADE NA HIPÓTESE. DECRETO 20.910/32. OFENSA REFLEXA. PRECEDENTES. 1. O entendimento adotado pelo Tribunal de origem revela-se em consonância com o decidido por esta Suprema Corte, quando do julgamento do RE 596.478-RG, Redator para o acórdão Min. Dias Toffoli, do RE 705.140-RG, Rel. Min. Teori Zavascki e do ARE 709.212-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário. Temas 191, 308 e 608 da sistemática da repercussão geral. 2. Inaplicabilidade, no caso, da prescrição bienal, uma vez que nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, esta somente incide nas relações trabalhistas de direito privado, o que não é a hipótese dos autos. 3. Eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo, no que tange ao Decreto 20.910/32, demandaria o reexame da legislação infraconstitucional pertinente, de modo que possível ofensa à Constituição Federal, se existente, somente se verificaria pela via indireta ou reflexa, o que inviabiliza o processamento do recurso extraordinário. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Mantida a decisão agravada quanto aos honorários advocatícios, eis que já majorados nos limites do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC. (RE 1.181.279-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 18/8/2020) (grifos acrescidos)
APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. RECURSO DO ACIONANTE. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA . REDA. CONTRATO NOS AUTOS. PRESCRIÇÃO BIENAL. NÃO ACOLHIMENTO . PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DECRETO 20.190/32. PRECEDENTES DESTA CORTE . APELO IMPROVIDO. RECURSO ADESIVO DO ESTADO DA BAHIA. INEXISTÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. RECURSO NÃO CONHECIDO . APELO DO ACIONANTE - Com efeito, agiu bem o julgador de piso ao afastar a verba de natureza exclusivamente celetista, vez que não incidente sobre contrato administrativo, não aplicando os dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho como deseja o apelante. Não se trata, portanto, de vínculo de emprego, logo, indevidas a verba pretendida pelo autor/apelante, tal como reconheceu a sentença atacada. No que toca à alegação de prescrição bienal, de igual sorte não merece acolhimento, uma vez que aplica-se o Decreto 20.910/32, que estabelece a prescrição quinquenal em face da Fazenda Pública. Sentença mantida. (...). (TJ-BA - APL: 05004006520138050137, Relator.: MARIA DO SOCORRO BARRETO SANTIAGO, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/11/2014) (grifos acrescidos)
De outra parte, no julgamento do ARE n.º 709.212/DF, em sede de repercussão geral (Tema 608), o STF decidiu sobre a aplicabilidade do artigo 23, § 5º da Lei n.º 8.036/1990, firmando o entendimento de que o prazo prescricional para a cobrança judicial dos valores devidos relativos ao FGTS é de 5 (cinco) anos. Destaca-se:
Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento." (ARE 709212, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015) (grifos acrescidos)
Ademais, a aplicação do Tema 608 do STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS ajuizadas contra a Fazenda Pública.
Nesse sentido:
SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO. DIREITO AO FGTS. RE N . 765.320/RG. PRAZO PRESCRICIONAL PARA O RECEBIMENTO DOS VALORES DEVIDOS. ARE N. 709.212/DF. APLICAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SEGURANÇA JURÍDICA. TERMO INICIAL DO CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR AO JULGAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL. MOMENTO DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE COBRANÇA. DEFINIÇÃO DO PRAZO PARA RECEBIMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS. TRINTENÁRIO. QUINQUENAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - No julgamento do ARE n. 709.212/DF (Tema n. 608), em 13 .11.2014, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou a inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei n. 8 .036/1990, e 55 do Decreto n. 99.684/1990, na parte em que ressalvam o "privilégio do FGTS à prescrição trintenária", e fixou a seguinte tese: "O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal .". III - O Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF, adotando efeitos ex nunc, de forma que aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento da repercussão geral submetam-se a uma de duas hipóteses : (i) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13 .11.2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação; e (ii) se o ajuizamento da ação ocorreu após 13.11.2019, aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação . IV - A aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré. Precedentes. V - Na espécie, a ação foi proposta em nov/2006, atraindo a prescrição trintenária, consoante modulação de efeitos promovida no ARE n . 709.212/DF (Tema 608/STF). VI - O Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. VII - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art . 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VIII - Agravo Interno improvido. (STJ - AgInt no REsp: 1935626 MG 2021/0129115-3, Data de Julgamento: 27/06/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2022) (grifos acrescidos)
ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRAZO EM CURSO. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. DIREITO AO DEPÓSITO DO FGTS. 1. "Seguindo recente entendimento firmado pelo STF, no julgamento com repercussão geral do ARE nº 709212/DF, Rel . Ministro Gilmar Mendes, a prescrição da ação para cobrança do FGTS é de cinco anos. Contudo, houve modulação dos efeitos da decisão proferida no ARE nº 709212/DF, para que nas ações em curso seja aplicado o que acontecer primeiro, o prazo prescricional de trinta anos, contados do termo inicial, ou de cinco anos, a partir da referida decisão. Portanto, a prescrição intercorrente para execução do FGTS, na hipótese sub judice, finda-se em trinta anos". ( REsp 1594948/RS, Rel . Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 2/6/2016, DJe 2/9/2016). 2. Ainda na linha de nossa jurisprudência, "A aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré . Precedentes." (REsp 1841538/AM, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 24/08/2020) 3 . Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1976329 MG 2021/0386929-4, Data de Julgamento: 30/05/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/06/2022) (grifos acrescidos)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. FGTS. CONTRATO TEMPORÁRIO NULO. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA PELO STF NO ARE 709.212/DF. 1 . Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. 2. O entendimento firmado pelo STF no julgamento do ARE 709 .212/DF (Tema 608/STF) não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, sendo igualmente aplicável à hipótese de contrato nulo celebrado pela Administração. Precedentes. 3. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1971079 PB 2021/0345573-2, Data de Julgamento: 25/04/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/04/2022) (grifos acrescidos)
Apesar de não fundamentar seu entendimento na tese fixada no Tema 608/STF, o Juízo de origem considerou aplicável ao caso o prazo prescricional quinquenal, não carecendo a sentença de reforma nesse ponto.
DA ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO
No julgamento do RE 1288440 (Tema 1143), o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que a Justiça Comum é competente para o julgamento de ação ajuizada por servidor celetista contratado pelo poder público, quando pleitear parcela de natureza administrativa. Veja-se:
TEMA 1143 – Competência para julgar ação ajuizada por servidor celetista contra o Poder Público, em que se pleiteia prestação de natureza administrativa. 1. A Justiça Comum é competente para julgar ação ajuizada por servidor celetista contra o Poder Público, em que se pleiteia parcela de natureza administrativa". (grifos acrescidos)
A contrario sensu, no que tange às parcelas celetistas, a competência é da Justiça Especializada Trabalhista. Confira-se o teor do Enunciado de Súmula n.º 97 do STJ:
Súmula 97-STJ: Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar reclamação de servidor público relativamente a vantagens trabalhistas anteriores a instituição do regime jurídico único.
Os Agentes Comunitários de Saúde e Agentes de Combate às Endemias possuem tratamento específico diverso dos demais servidores, conforme regramento previsto no art. 198 da CF/1988 e na Lei Federal n.º 11.350/2006. Os referidos diplomas normativos não exigem a realização de concurso público para o provimento do cargo, mas trazem a necessidade de realização de um “processo seletivo público” de provas ou de provas e títulos. Confira-se:
Constituição Federal de 1988:
Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
(...)
§ 4º Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 51, de 2006)
§ 5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico, o piso salarial profissional nacional, as diretrizes para os Planos de Carreira e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias, competindo à União, nos termos da lei, prestar assistência financeira complementar aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, para o cumprimento do referido piso salarial.
(...)
Lei Federal n.º 11.350/2006:
Art. 8º Os Agentes Comunitários de Saúde e os Agentes de Combate às Endemias admitidos pelos gestores locais do SUS e pela Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, na forma do disposto no § 4º do art. 198 da Constituição, submetem-se ao regime jurídico estabelecido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, salvo se, no caso dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, lei local dispuser de forma diversa.
Art. 9º A contratação de Agentes Comunitários de Saúde e de Agentes de Combate às Endemias deverá ser precedida de processo seletivo público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para o exercício das atividades, que atenda aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Nos termos do art. 198, § 5º da CF/1988, o regime jurídico dos Agentes Comunitários de Saúde e dos Agentes de Combate às Endemias será regulado por Lei Federal. Por sua vez, o art. 8º da Lei n.º 11.350/2006 estabelece que os referidos agentes se submetem ao regime jurídico da CLT e que, excepcionalmente, poderão possuir regime próprio, caso este seja estabelecido pelos Estados, Distrito Federal ou Municípios por meio de leis estaduais, distritais ou municipais, respectivamente.
No julgamento do AgInt no CC 199.231-SP, em 05/03/2024, de Relatoria do Min. Benedito Gonçalves, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça fixou o seguinte entendimento sobre o assunto:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. JUÍZOS COMUM ESTADUAL E TRABALHISTA. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. CONTRATAÇÃO SOB O REGIME ESTATUTÁRIO. POSTERIOR PUBLICAÇÃO DA LEI N. 11.350/2006. APLICAÇÃO DO REGIME CELETISTA APENAS EM CASOS EM QUE O ESTADO OU MUNICÍPIO NÃO TENHA REGIME PRÓPRIO, EM SENTIDO DIVERSO. INTELIGÊNCIA DO ART. 8º DA CITADA LEI. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. DECISÃO MONOCRÁTICA FUNDAMENTADA EM JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O art. 8º da Lei nº 11 .350/2006 estabeleceu o regime celetista nas hipóteses de contratação de agente comunitário de saúde, salvo se o ente público adotar forma diversa por meio de lei local, nos seguintes termos: Os Agentes Comunitários de Saúde e os Agentes de Combate às Endemias admitidos pelos gestores locais do SUS e pela Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, na forma do disposto no § 4o do art. 198 da Constituição, submetem-se ao regime jurídico estabelecido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, salvo se, no caso dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, lei local dispuser de forma diversa. Ou seja: será celetista o regime aplicável apenas se Estados, Distrito Federal e Municípios não dispuserem de forma diversa. 2. O Município editou a Lei n. 2.899/1990, tratando do regime jurídico de seus servidores, prevendo que tais agentes públicos se submeteriam ao regime jurídico estatutário. Ainda mais, o Município de Canoas editou, em 2007, a Lei n . 5.215 que criou, entre outros, 310 empregos de agentes comunitários de saúde. Tal lei, em seus arts. 1º e 2º, são extremamente claros, quanto ao regime jurídico aplicável à categoria de servidor público em análise: Art . 1º São criados dez (10) cargos de Assessor de Gestão em Saúde; trezentos e dez (310) empregos de Agentes Comunitários de Saúde; quatro (04) empregos de Monitor e quarenta (40) empregos de Visitador do Programa Primeira Infância Melhor no Município de Canoas, que observarão o regime e padrões de vencimentos definidos nesta lei. Art. 2º A atividade de Agente Comunitário de Saúde, nos termos desta Lei constitui função pública, e dar-se-á exclusivamente no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS, em Programas cuja execução seja de responsabilidade deste Município, mediante vínculo direto entre os referidos Agentes e administração direta. 3 . Portanto, seja em função da Lei Federal n. 11.350/06, seja em razão das Leis Municipais, em especial a Lei n. 5 .215/2007, o regime jurídico aplicável à parte reclamante é o estatutário, o que, por conseguinte, implica a competência da Justiça Estadual. 4. A decisão monocrática ora agravada baseou-se em jurisprudência do STJ, razão pela qual não merece reforma. 5 . Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no CC: 136320 RS 2014/0252262-2, Relator.: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 12/11/2014, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 17/11/2014) (grifou-se)
Analisando a presente demanda, nota-se que, apesar da Apelada ter sido contratada para a função de Agente Comunitário de Saúde em data anterior à promulgação da EC nº 51/2006 e o Município de Candiba possuir legislação específica aplicável à tais profissionais (Lei Municipal n.º 198/2007 – Id. 77892834), não foi demonstrado que o ingresso na função tenha sido precedido de seleção pública, conforme disposto no art. 198, § 4º da CRFB/1988, revelando a ilegalidade da contratação.
DO DIREITO AO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO
Nas hipóteses em que houver declaração de nulidade do vínculo de trabalho em razão de violação ao artigo 37, § 2º da Constituição Federal/1988, a garantia ao depósito do FGTS está prevista no art. 19-A da Lei n.º 8.036/1990, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF no julgamento do RE 596.478, em regime de repercussão geral (Tema 191), que foi assim ementado:
Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 596478, Relator(a): ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013) (grifos acrescidos)
Eis o teor do dispositivo legal sob exame:
Lei 8.036/1990.
Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.
Também se aplica ao caso o entendimento firmado no Tema 308/STF – através do julgamento do RE 705.140 – segundo o qual, a nulidade das contratações realizadas pela administração pública com inobservância à regra do concurso público garante ao contratado o recebimento dos salários pelo tempo trabalhado e o FGTS:
Ementa: CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º). 2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido. (grifos acrescidos)
Tese fixada no Tema 308/STF:
A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. (grifos acrescidos)
A sentença reconheceu que a Autora foi contratada sem aprovação em concurso público, tampouco submetendo-se a processo seletivo simplificado (Id. 77892852):
“Ocorre que, ao regulamentar a matéria em âmbito municipal, o Município de Candiba, por intermédio do art. 10, parágrafo único, da Lei Municipal nº 198/2007, com fundamento no art. 2º, parágrafo único, da EC nº 51/2006, dispôs que apenas seriam dispensados da submissão ao processo seletivo simplificado previsto no §4º do art. 196 da Constituição Federal de 1988, os Agentes Comunitários de Saúde e Agentes de Combate à endemias que, além de estarem no exercício da atividade antes da promulgação da EC nº 51/2006, tenham se submetido a anterior processo de seleção pública.
No caso vertente, inobstante a Demandante tenha sido contratada para o exercício da função de Agente Comunitário de Saúde em data anterior à promulgação da EC nº 51/2006, não há nos autos nenhuma demonstração de que o ingresso na função tenha sido precedido de Processo de Seleção Pública, motivo pelo qual não há como aplicar em seu favor as disposições do art. 17 da Lei nº 11.350/2006, sendo, portanto, nítida a nulidade da contratação”.
Assim, eventual reconhecimento da modificação automática do seu vínculo com a municipalidade – de celetista para estatutário –, a partir da edição da Lei Municipal n.º 198/2007, configuraria evidente contrariedade às disposições legais e constitucionais.
No presente caso, aplicam-se os mencionados Temas 191 e 308 do STF, declarando-se a nulidade da contratação, pois realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, II da Constituição Federal, não gerando quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação ao servidor contratado, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990.
Sobre o tema:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - MUNICÍPIO DE PEDRALVA - PROFISSIONAL DO PROGRAMA DE SAÚDE DA FAMÍLIA - REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - INOBSERVÂNCIA DAS HIPÓTESES EM QUE ADMITIDO - NULIDADE - DIREITO AO RECEBIMENTO DE SALÁRIO E AO FGTS - PRECEDENTES VINCULANTES DO STF E STJ - DIREITO A ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - AUSÊNCIA. A Lei Federal nº 11.350/06 regulamenta o disposto no art. 198, §§ 4º a 6º, da Constituição Federal e autoriza os gestores locais do SUS a realizar contratações para exercício das funções de Agente Comunitário de Saúde, sobre o qual a legislação do Município de Pedralva estabelece a contratação pelo regime administrativo . Leis Municipais nº 1.540/2011 e nº 1.597/13. Os arts . 926 a 928, da Lei Federal nº 13.105/2015 ( Novo Código de Processo Civil brasileiro) instituem e disciplinam o denominado "Sistema Jurisprudencial", cuja finalidade é buscar maior estabilidade, integridade e coerência na atividade judicante, seja no âmbito interno dos Tribunais, seja no âmbito de todo o Poder Judiciário pátrio unitariamente considerado. "A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público ( CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art . 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS." (tese fixada no precedente vinculante nº RE nº 705140, Tema 308 do STF). Declarada a nulidade da contratação temporária por inobservância das hipóteses autorizadoras, não assiste direito ao contratado de adicional de insalubridade. (TJ-MG - AC: 10491140009276001 MG, Relator.: Leite Praça, Data de Julgamento: 18/06/2020, Data de Publicação: 26/06/2020)
A declaração de nulidade do contrato não exime o ente federativo do pagamento de saldos de salários e FGTS. Se assim fosse, haveria um verdadeiro enriquecimento sem causa, já que os serviços foram prestados, devendo ser efetuada a contrapartida.
Desse modo, houve acerto da sentença ao imputar tal obrigação ao ente público.
DA MULTA DE 40% DO SALDO DO FGTS
Além da condenação ao depósito das verbas do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, o Juízo de primeiro grau condenou o Município de Candiba ao pagamento da multa de 40% do saldo do FGTS à Recorrida.
No entanto, a multa compensatória possui caráter estritamente trabalhista, não se aplicando à hipótese de contratação declarada nula, por ausência de prévio concurso público, pois inexistente amparo legal. Confira-se os julgados deste Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. MUNICÍPIO DE CAMAÇARI. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE CONFIGURADA. FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS). DEVIDO. RECONHECIMENTO DO DIREITO PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. ACRÉSCIMO DE MULTA DE 40% (QUARENTA POR CENTO) EM DISSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. ADEQUAÇÃO. ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. CAUSA EM QUE A FAZENDA PÚBLICA É PARTE. FIXAÇÃO CONFORME OS §§ 2º e 3º DO ART. 85 DO CPC. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. IMPOSSIBILIDADE. EXCEPCIONALIDADE NÃO CONFIGURADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. (TJ-BA - APL: 03080999420138050039, Relator: BALTAZAR MIRANDA SARAIVA, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/10/2020)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. COBRANÇA. SERVIDOR MUNICIPAL. FGTS. VALORES NÃO RECOLHIDOS. PAGAMENTO. IMPERIOSIDADE. SENTENÇA REFORMA PARCIAL. I – O servidor municipal contratado sem prévio concurso público, apesar da nulidade de tal contratação, faz jus à percepção da contraprestação pelos serviços prestados ao Poder Público local. II – O Superior de Justiça, em acórdão lavrado sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, firmou o entendimento segundo o qual, a declaração de nulidade do contrato de trabalho, em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público gera para o trabalhador, o direito ao recebimento dos valores relativos aos valores do FGTS. III – Evidenciada a nulidade da contratação, vez que o vínculo com a administração pública, supostamente estabelecido pelo REDA, superou o limite legal previsto, revela-se imperiosa o pagamento das verbas rescisórias e do FGTS. IV – Em razão da sentença haver imposto o pagamento da multa de 40% referente ao FGTS, cabe a adequação do julgado à orientação das Cortes Superiores, para afastar tal verba da condenação, mantendo a sentença nos demais termos. RECURSO PROVIDO EM PARTE. (TJBA, Apelação nº 0505782-03.2017.8.05.0039, Quarta Câmara Cível, Relatora: Desª. HELOISA PINTO DE FREITAS VIEIRA GRADDI, Publicado em: 31/07/2019) (Grifos nossos).
APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO TEMPORÁRIO. CONTRATAÇÃO NULA. AUSENCIA DE CONCURSO PÚBLICO. DEPÓSITO DE FGTS. PRECEDENTE DO STJ. ENTENDIMENTO PACIFICADO PELO STF. MULTA DE 40% SOB O SALDO DO FGTS NÃO APLICAVEL AO CASO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA DAS ALEGAÇÕES DO MUNICIPIO. REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. É inegável que a admissão de servidor por ente público municipal sem prévio concurso público é nula, propiciando ao trabalhador as verbas do período laboral e o saldo do FGTS. Em face do reconhecimento do efetivo exercício do servidor, declarada a nulidade do contrato de trabalho celebrado com o Poder Público, cabível a percepção do FGTS, à luz do disposto na Lei nº 8.036/90 e da jurisprudência consolidada em sede de repercussão geral junto ao STF ( RE 596478 e RE 765320). Manifesta a procedência parcial dos pedidos formulados pela parte autora, para condenar o Município de Lauro de Freitas ao pagamento do FGTS correspondente ao período laborado. Desconsiderando contudo a existência de direito ao pagamento de multa de 40%, sobre o FGTS por ausência de previsão legal em casos de nulidade do contrato laboral. É plenamente cabível a imposição dos honorários sucumbenciais, os quais se arbitra em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, evidenciando razoabilidade ao se prestigiar o labor profissional sem se descuidar da proteção ao patrimônio público posto que será suportado pelo erário. Recurso conhecido e parcialmente provido. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0501243-54.2014.8.05.0150, Relator (a): Joanice Maria Guimarães de Jesus, Terceira Câmara Cível, Publicado em: 06/09/2017 ) (TJ-BA - APL: 05012435420148050150, Relator: Joanice Maria Guimarães de Jesus, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 06/09/2017)
Assim, o recurso merece provimento neste ponto, para afastar a condenação do Apelante ao pagamento de multa de 40% sobre o saldo de FGTS.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso, para (i) reconhecer a incompetência da Justiça Comum Estadual quanto ao pedido de repasse das verbas previdenciárias recolhidas pelo Município ao INSS; e (ii) reformar a sentença no capítulo em que condenou o Apelante ao pagamento da multa de 40% sobre o saldo de FGTS.
Deixo de majorar os honorários advocatícios devidos, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC/2015, pois o Juízo a quo já os fixou com base no art. 85, § 4º, II do CPC/2015, determinando que o percentual será fixado quando houver a liquidação da sentença.
Sala das Sessões, na data registrada no sistema de processo eletrônico.
Des. Antonio Adonias Aguiar Bastos
Relator