PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO n. 8005196-34.2020.8.05.0150 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICÍPIO DE LAURO DE FREITAS |
| Procurador: LUIZ AUGUSTO AGLE FERNANDEZ FILHO |
| APELADO: ANDRÉ LUIZ NASCIMENTO LEMOS |
| Advogado(s): VICENTE MAIA BARRETO DE OLIVEIRA |
A presente apelação tem como finalidade reformar a sentença, que julgou procedentes os embargos à execução fiscal, reconhecendo a inexistência de relação jurídico-tributária referente à cobrança do ISS, dos exercícios de 2012 a 2016, com a consequente extinção da execução fiscal correlata.
O Município apelante sustenta que a manutenção da inscrição ativa no cadastro municipal pelo contribuinte, sem a devida comunicação de encerramento de atividades, gera a presunção da ocorrência do fato gerador do ISS, sendo, portanto, devido o tributo.
A controvérsia posta nos autos cinge-se em verificar se a mera existência de inscrição ativa no cadastro municipal de contribuintes, é suficiente para legitimar a cobrança do ISS, mesmo diante de provas da inexistência de efetiva prestação de serviços autônomos, durante o período cobrado.
O profissional autônomo submete-se a regime diferenciado de tributação pelo ISS, de modo que a base de cálculo do tributo não será o preço do serviço, sendo calculada por meio de alíquota presumida, nos termos da lei.
Nesses casos, em se tratando de ISS fixo, imposto de lançamento direto e periódico, sua constituição definitiva ocorre em 1º de janeiro de cada exercício financeiro.
Assim, vigorando a inscrição do contribuinte junto ao fisco municipal, a priori, o lançamento tributário estaria autorizado ante a presunção, embora relativa, de que os serviços estão sendo prestados regularmente pelo profissional.
Contudo, não basta que o profissional autônomo esteja inscrito no cadastro de contribuintes do Município, para haver a incidência automática do ISS, sendo necessária a ocorrência do fato gerador, que, no tributo em questão, é a prestação de “serviços de qualquer natureza, não compreendidos no Art. 155, II, definidos em lei complementar” (art. 156, III, da CF).
Para o deslinde da questão, portanto, cumpre esclarecer que o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), tem como fato gerador a efetiva prestação de serviços, conforme estabelece o art. 120, do Código Tributário e de Rendas do Município de Lauro de Freitas (Lei Municipal n. 1.572/2015):
"Art. 120. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS tem como fato gerador a prestação de serviços relacionados na Lista de Serviços anexa a esta Lei, ainda que esses serviços não se constituam como atividade preponderante do prestador ou que envolvam fornecimento de mercadorias, salvo as exceções expressas na própria Lista."
No caso dos autos, o apelado comprovou, por meio de documentação robusta, que desde dezembro de 2001, passou a exercer atividades incompatíveis com o regime de trabalho autônomo, pois ss documentos juntados aos autos demonstram que durante o período de 2012 a 2016, o apelado manteve vínculo empregatício com diversas empresas, exercendo funções em regime de trabalho integral.
Consta nos autos que o apelado trabalhou para o Governo do Estado da Bahia até 2007, posteriormente foi proprietário de empresa no ramo varejista de motocicletas até 2009, foi contratado pela empresa R. Carvalho Construções e Empreendimentos Ltda, na função de "Engenheiro de Produção Pleno" até agosto de 2011, depois pela Gráfico Incorporadora Ltda, como "Gerente de Obra" até maio de 2012 e, finalmente, a partir de junho de 2012, foi contratado pela DAG Construtora Ltda, exercendo a função de "Gerente de Contrato", onde permaneceu durante todo o período da cobrança fiscal.
É certo que a legislação tributária do Município de Lauro de Freitas impõe aos contribuintes a obrigatoriedade de atualização de seus dados cadastrais fiscais, conforme o art. 290 do Código Tributário e de Rendas. Contudo, embora a existência de cadastro ativo do apelado no Município faça presumir a ocorrência do fato gerador, tal presunção, assim como a oriunda da própria CDA, são de natureza juris tantum, e foram elididas pela demonstração de que o contribuinte não exerceu atividade autônoma no período cobrado, em razão de incompatibilidade com seus vínculos empregatícios.
Ademais, cabe destacar que o art. 300 do Código Tributário do Município de Lauro de Freitas (Lei n. 1572/2015) prevê que "será inativada a inscrição quando o contribuinte não apresentar recolhimento de tributos ou declaração da falta de movimento tributável por período superior a 1 (um) ano". Assim, a própria Administração Municipal poderia ter procedido à inativação da inscrição, considerando a ausência de movimentação tributária.
Tal regramento limita a atuação do Poder Público, impossibilitando-o de continuar lançando, de ofício, por prazo indefinido, créditos em desfavor do contribuinte, sem comprovar a ocorrência do fato gerador, necessária para a incidência tributária do imposto em questão.
Portanto, o apelado, nos embargos à execução fiscal, desincumbiu-se satisfatoriamente do ônus de provar a circunstância excludente do fato gerador, afastando, assim, a presunção relativa instituída na legislação municipal.
Sobre o tema, consolidou-se a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça da Bahia, a exemplo do acórdão a seguir ementado:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ISS AUTÔNOMO. EXERCÍCIOS 2014 E 2015. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. FATO GERADOR. AUSÊNCIA DE BAIXA NA INSCRIÇÃO JUNTO AO CADASTRO MUNICIPAL DE CONTRIBUINTES. PRESUNÇÃO RELATIVA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO NO PERÍODO OBJETO DA COBRANÇA. EXISTÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA EM CONTRÁRIO. RECURSO NÃO PROVIDO. DECISÃO MANTIDA. 1. Tratando-se de profissional autônomo inscrito junto ao cadastro do ISS do Município do Salvador, presume-se a prestação dos serviços e a incidência da exação no período objeto da cobrança forçada, que fora devidamente afastada no caso em voga. 2. Desse modo, impõe-se a manutenção da decisão questionada, negando-se provimento ao apelo. (TJ-BA - APL: 07533167320178050001, Relator: PILAR CELIA TOBIO DE CLARO, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 02/07/2020)"
De forma análoga, em casos de encerramento das atividades do executado, sem cancelamento da inscrição no cadastro municipal, os Tribunais reconhecem a inexigibilidade do tributo:
"APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE FUNCIONAMENTO. EMPRESA INATIVA NO ANO DOS FATOS GERADORES (2015). PROVA DOCUMENTAL. DEMONSTRAÇÃO DO ENCERRAMENTO DAS ATIVIDADES DA EXECUTADA. AUSÊNCIA DE CANCELAMENTO DA INSCRIÇÃO DA EMPRESA NO CADASTRO MUNICIPAL. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA QUE NÃO TORNA O TRIBUTO DEVIDO. PRESSUPOSTO PARA A EXIGÊNCIA DO TRIBUTO É A OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. CRÉDITOS EM EXECUÇÃO INEXIGÍVEIS POR AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. (...) (TJ-PR 0025587-80.2018.8.16.0031 Guarapuava, Relator: Eduardo Casagrande Sarrao, Data de Julgamento: 12/12/2023, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 13/12/2023)"
Nessa linha de raciocínio, constata-se que a ausência de alteração de cadastro junto à Secretaria da Fazenda Municipal, não constitui, por si só, fato gerador da obrigação tributária principal, já que, como se sabe, o fato gerador para a incidência do ISS é a efetiva prestação do serviço.
Em que pese o descumprimento da obrigação acessória de comunicar formalmente o encerramento de atividades possa ensejar sanções administrativas, tal fato não legitima a cobrança do ISS quando comprovada a inexistência de prestação de serviços no período.
Diante do exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso, mantendo-se integralmente a sentença hostilizada, majorando-se a verba honorária sucumbencial em 5% (cinco por cento).
Atendendo às normas fundamentais do Código de Processo Civil, ficam as partes cientes de que a interposição de embargos de declaração abordando a mesma tese já analisada neste voto poderá ser considerada como hipótese de incidência do disposto no artigo 1.026, §§ 2º e 3º do CPC.
Data registrada no sistema.
Emílio Salomão Resedá
Relator