PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. ANTECIPAÇÃO DE RECEBÍVEIS (RAV). EQUIPARAÇÃO A ADIANTAMENTO AO DEPOSITANTE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO RECONHECIDA PELO STJ. NULIDADE DO ACÓRDÃO DOS ACLARATÓRIOS DECLARADA. VÍCIO DE OMISSÃO VERIFICADO. CARÁTER INFRINGENTE E REJULGAMENTO DA MATÉRIA QUE SE IMPÕE. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO DE SALVADOR E DECADÊNCIA REJEITADAS. MÉRITO. RESTABELECIMENTO DO COMANDO SENTENCIAL. NÃO PROVIMENTO DO APELO DO ENTE MUNICIPAL. ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO QUE SE IMPÕE PARA SANAR A OMISSÃO NO JULGADO E RECONHECER A IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO ISS EM ATIVIDADE MEIO, TAL COMO A PRESTADA PELA EMBARGANTE. PRECEDENTES DO STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E PROVIDOS.

1.Rejeita-se a preliminar de decadência da totalidade do crédito, eis que, a despeito de a autoridade fiscal ter lavrado termo complementar para corrigir o termo de fiscalização original, inexiste no referido documento novos fatos, não havendo alteração dos elementos originários. Ocorreu, apenas, um reenquadramento jurídico para correção de erro material, tendo sido, inclusive, assegurado o direito ao contraditório, com abertura de novo prazo à embargante para apresentar impugnação. Precedentes do STJ. Igualmente rejeita-se a preliminar de ilegitimidade passiva do ente municipal, uma vez que a exigibilidade do ISS compete ao município onde está situado o estabelecimento prestador de serviços. Preliminares rejeitadas.

2.Constatada a omissão no Acórdão quanto à ausência de manifestação dos fundamentos do julgado para considerar como equivalentes a atividade financeira “Adiantamento a Depositantes” e a operação de “Recebimento Antecipado de Valores – RAV”, os embargos aclaratórios devem ser conhecidos para suprir tal omissão.

3.Evidencia-se a natureza diversa das atividades, sendo o adiantamento a depositantes uma tarifa cobrada por instituições financeiras em razão da análise emergencial de crédito, concedida quando extrapolado o limite de crédito previamente contratado, que em nada se relaciona com a operação de RAV e o mercado de cartões de crédito, que é atividade meio, sobre a qual não incide ISS, não sendo tributável por ausência de fato gerador.

4.Assim, verificado no Acórdão o vício de omissão, resta o Acórdão reformado, com alteração do resultado do julgado, a fim de reconhecer a não incidência do ISS nas operações de antecipação de recebíveis, por se tratar de atividade meio, com o não provimento da Apelação Cível do ente municipal, por ausência de fato gerador. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS PARA RECONHECER A IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO ISS EM ATIVIDADE MEIO. PRECEDENTES DO STJ.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 0576175-04.2016.8.05.0001, em que figuram como apelante MUNICIPIO DE SALVADOR e como apelada Redecard SA.

ACORDAM os magistrados integrantes da Terceira Câmara Cível do Estado da Bahia, em CONHECER E ACOLHER OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, nos termos do voto da Relatora.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Acolhido Por Unanimidade

Salvador, 21 de Outubro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Tratam-se de Embargos de Declaração opostos pela REDECARD S/A em face do acórdão id 22381835, que deu provimento ao apelo do MUNICÍPIO DE SALVADOR, para reformar a sentença nos seguintes termos:

“Registre-se que a Resolução nº 3.919/2010; em vigor a partir de 19/03/2011, que substituiu a Resolução: nº 3.518/2007 do Banco Central do Brasil, manteve o item (código) 4.1, com a sigla “adiantamento a depositante”, confirmando a tese de que tal operação bancária não é de natureza financeira, e sim uma prestação de serviço prevista no item 15.08 da Lista de Serviços anexa à Lei Municipal nº 7. a (Código Tributário e de Rendas do Município de Salvador).

Diante do exposto, dá-se provimento ao presente Recurso para reformar a Sentença hostilizada, reconhecendo-se a validade da Notificação Fiscal de Lançamento nº 1016.2010, invertendo-se, assim, o ônus da sucumbência, condenando, o apelado no pagamento dos honorários advocatícios, à razão de 5% (cinco por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido pelo apelante”.

Em suas razões (id 22381839), sustenta, em síntese, que no  Acórdão há omissão e contradição, considerando “(i) que a Redecard não é instituição financeira; (ii) que a Redecard não faz adiantamento a depositantes; (iii) que insurge-se em face de ter sido considerada válida a notificação e, “concomitantemente, concluir que a operação de RAV conformaria serviço congênere àquele previsto no item 15.08 da Lista de Serviços Anexa à Lei Municipal nº 7.186/2006": (iv) que há omissão quanto à decadência do lançamento complementar; (v) que há omissão quanto a ilegitimidade/competência do município/embargado; (vi) que a receita autuada (RAV), conforma típica receita financeira atinentes a juros compensatórios, que em nada se confunde com a indigitada “taxa de desconto”, já que, ao oferecer aos seus estabelecimentos credenciados a possibilidade de terem, antecipadamente, suas receitas de vendas decorrentes das transações efetuadas com cartão de crédito, antes do prazo de liquidação estipulado, a ora embargante cobra determinado “preço pelo adiantamento do crédito” que disponibiliza ao estabelecimento e assim, o referido negócio jurídico não conforma contraprestação por qualquer serviço prestado, como bem se percebe da atenta leitura do contrato de firmado com seus estabelecimentos credenciados; (vii) atesta ter o acórdão se embasado em premissa equivocada, não fundamentada, que adotou indevida equiparação da operação de RAV com a atividade desempenhada por instituições financeiras, denominada “adiantamento a depositantes”; (viii)  menciona, ainda, existir contradição no julgado ao decidir pela validade da Notificação Fiscal de Lançamento nº 1016.2010 e, concomitantemente, concluir que a operação de RAV conformaria serviço congênere àquele previsto no item 15.08 da Lista de Serviços Anexa à Lei Municipal nº 7.186/2006.”

Ao final, prequestiona a matéria, requerendo manifestação expressa desta Corte quanto aos artigos 489, §1º incisos I, Il e V; 938, §3º; e 1.022, incisos I e II, todos do Código de Processo Civil; artigos 149 e 156, V, do CTN, art. 1º, da Lei Complementar nº 116/2003, bem como artigos 93, IX; 5º, LV; 146, III e 156, III, todos estes da Constituição Federal, acolhendo-se os aclaratórios para sanar as omissões e contradições apontadas.

O embargado apresentou as suas contrarrazões (id 22381843), refutando os argumentos do embargante e pugnando pela manutenção do Acórdão.

Vieram -me os autos conclusos. 

Com relatório lançado, restituo os autos à Secretária, nos termos do art. 931, do CPC, para inclusão em pauta de julgamento, advertindo, de logo, que na hipótese, o feito não comporta sustentação oral. 

Salvador, datado e assinado eletronicamente.

Desa. Marielza Brandão Franco 

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

O Recurso é tempestivo, e atende, ainda, aos demais pressupostos de admissibilidade extrínsecos e intrínsecos, devendo ser conhecido. 

Prefacialmente, rejeita-se a preliminar de decadência da totalidade do crédito, visto que, embora a autoridade fiscal tenha lavrado termo complementar para corrigir o termo de fiscalização original, não emergiram do referido documento fatos novos. Portanto, não houve alteração dos elementos originários, apenas um reenquadramento jurídico para correção de erro material da notificação, tendo sido, inclusive, assegurado o direito ao contraditório, com abertura de novo prazo à embargante para apresentar a impugnação.

Ademais, esse é o entendimento do STJ em seus precedentes: “O lançamento originalmente efetuado, mesmo que eivado de vício formal, constitui o crédito tributário e interrompe o prazo decadencial para a notificação de lançamento complementar.” (Resp 1212658/RS).

Preliminar rejeitada. 

Igualmente, rejeita-se a preliminar de ilegitimidade passiva do ente municipal, na medida em que a exigibilidade do ISS compete à Municipalidade onde situado o estabelecimento prestador de serviços, que possui sede em Salvador, sendo competente o Município de Salvador para sua cobrança e notificação fiscal do débito.

Neste sentido, o art. 3º da Lei Complementar 116/2003:

“o serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos | a XXIl, quando o imposto será devido no local: (...)”

Da leitura do citado artigo, depreende-se que, regra geral, a exigibilidade do ISS compete a Municipalidade onde situado o estabelecimento prestador de serviços.

Destaque-se que o STJ já se posicionou acerca do tema, através do REsp. n. 1.117.121 — SP, julgado sob a égide dos recursos repetitivos, definindo como regra que a competência para cobrança do ISS é do local do estabelecimento prestador de serviço (local onde a empresa que é o contribuinte desenvolve a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário) e, na falta deste, o imposto deve ser cobrado no local do domicílio do prestador, nos termos do que prevê a Lei Complementar n.º 116/2008 e, conforme se depreende da notificação fiscal de lançamento acostada aos autos, o endereço da embargante vincula-se à cidade de Salvador, sendo, assim, o Município do Salvador competente para efetuar a cobrança.

Preliminar rejeitada. 

É sabido que os Embargos de Declaração têm seus contornos definidos no art. 1.022 do CPC/2015, prestando-se para aclarar obscuridades ou eliminar contradições existentes na sentença ou Acórdão, ou ainda para suprir omissões sobre o ponto acerca do qual se impunha pronunciamento pelo Juiz ou Tribunal, de ofício ou a requerimento, bem como para corrigir erro material.

Do exame dos autos, verifica-se que razão assiste à empresa/embargante no que concerne aos vícios de omissão e contradição contidos no Acórdão quanto à ausência de fundamentação, no julgado, para considerar como equivalentes a atividade financeira denominada “Adiantamento a Depositantes” e a operação de “Recebimento Antecipado de Valores – (RAV)”, bem como em razão do acolhimento, de forma contraditória, da validade da Notificação Fiscal de Lançamento nº 1016.2010 e que a operação de RAV conformaria como serviço congênere àquele previsto no item 15.08 da Lista de Serviços Anexa à Lei Municipal nº 7.186/2006, impondo-se, assim, o seu enfrentamento.

Na espécie, tem-se que a situação trazida pelo embargante caracteriza as hipóteses previstas no art. 1.022 do Código de Processo Civil/2015, existindo vícios a serem sanados no mérito do Acórdão Embargado. 

Da análise das razões recursais em cotejo com o inteiro teor da decisão farpeada, é de se observar que a questão atinente à matéria abordada pelo embargante não restou apreciada e decidida pelo relator antecessor a esta julgadora, justificando, assim, a irresignação da embargante com as razões de decidir da Relatoria, que fundamentou o seu voto conforme ementado a seguir:

“Apelação Civel. ISS. Cobrança sobre a atividade de antecipação do pagamento. Apesar da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003 ser taxativa, a mesma admite interpretação extensiva para englobar os serviços bancários congêneres aqueles: previstos expressamente, independentemente da nomenclatura adotada. Precedentes do STJ. A Nota Fiscal de Lançamento sub judice é legítima, em decorrência da prestação de serviço se encontrar enquadrado em itens da Lista de Serviços anexa à Lei Municipal nº 7.186/2006 (Código Tributário e de Rendas do Município de Salvador). O fato da apelada desenvolver atividade-meio, não a exime da referida tributação, pois a Lista de Serviços anexa à LC nº 116/2003, não faz nenhuma diferenciação entre atividade-fim (ou principal) e atividade-meio (ou acessória). Precedentes deste TJBA. A Resolução nº 3.919/2010, em vigor a partir de 1/03/2011, do Banco Central do Brasil, manteve o item (código) 4.1, com a sigla “adiantamento a depositante”, confirmando a tese de que tal operação bancária não é de natureza financeira, e sim uma prestação de serviço prevista no item 15.08 da Lista de Serviços anexa à Lei Municipal nº 7.186/2006 (Código Tributário e de Rendas do Município de Salvador). Recurso provido para reformar a Sentença hostilizada, reconhecendo-se a validade da Notificação Fiscal de Lançamento sub judice.”

Neste sentido, ainda que não haja obrigação do julgador em manifestar-se sobre todas as alegações esposadas pela parte, uma a uma, verifico que, ausente a fundamentação adequada na decisão judicial, deve ser o Acordão integrado, tal como determinado na decisão do STJ (ID 51693380), para apreciar adequadamente a matéria.

Assim, impende destacar que o adiantamento a depositantes (AD), tarifa cobrada por instituições financeiras em razão da análise emergencial de crédito, concedida tão somente quando extrapolado o limite de crédito previamente contratado pelo terceiro/cliente, possui natureza diversa, que em nada se relaciona com a operação de antecipação de recebíveis (RAV) e o mercado de cartões de crédito, que é atividade meio, sobre a qual não incide ISS, não sendo tributável, portanto, por ausência de fato gerador.

Ademais, a antecipação de recebíveis (RAV), é receita financeira atinente a juros compensatórios, oferecida aos estabelecimentos credenciados da embargante, aos quais é possibilitada antecipação de suas receitas de vendas, decorrentes das transações efetuadas com cartão de crédito, sendo operação de crédito, não podendo ser considerado, portanto, como contraprestação por qualquer serviço prestado. 

Cite-se: 

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. SERVIÇOS BANCÁRIOS. RUBRICAS CONSTANTES DO AUTO DE INFRAÇÃO. VERIFICAÇÃO. SÚMULA 7 DO STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VALOR IRRISÓRIO. REVISÃO POSSIBILIDADE. 1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2, sessão de 09/03/2016). 2. A Primeira Seção desta Corte Superior, quando do julgamento do REsp 1.111.234/PR, submetido ao rito dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que, embora taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei n. 406/1968, para efeito de incidência de ISS, admite-se o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres, independentemente da nomenclatura adotada. 3. Hipótese em que o acórdão recorrido, adotando essa mesma diretriz jurisprudencial, com base em prova pericial, decidiu que as rubricas consideradas pelo auto de infração não representam receitas de prestação de serviços bancários sujeitos ao imposto municipal, de modo que a revisão dessa conclusão pressupõe o reexame de matéria fático-probatória, o que é inviável no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ. 4. A jurisprudência desta Corte Superior admite o apelo especial para reapreciar honorários advocatícios fixados por equidade, quando quantificados em valor irrisório ou exorbitante, hipótese dos autos. 5. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 672623 RJ 2015/0041695-2, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 26/03/2019, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/04/2019).

TRIBUTÁRIO. ISS. SERVIÇOS BANCÁRIOS. RENDAS DE TÍTULOS DESCONTADOS. EXCLUSÃO. Descabe a incidência do ISS quanto a receitas decorrentes de operações de crédito. Assim, relativamente ao apelo da instituição financeira, cumpre afastar da tributação do ISS as rendas de títulos descontados, COSIF 7.1.1.10.00-8, como já acenara laudo pericial. RUBRICAS RENDAS DE ADIANTAMENTO A DEPOSITANTES, RENDAS DE EMPRÉSTIMOS E RENDAS DE FINANCIAMENTO RURAIS. As rendas de adiantamentos a depositantes correspondem à remuneração do capital adiantado, por empréstimo, ao solicitante, não configuram, portanto, prestação de serviço tipicamente bancário a atrair a incidência do ISS, raciocínio que também alcança as rubricas “rendas de empréstimo” e “rendas de financiamento rurais”, nada havendo a alterar na sentença a tal respeito. APELAÇÃO DO BRADESCO PROVIDA, EM PARTE, E APELAÇÃO DO MUNICÍPIO DE DOIS IRMÃOS DESPROVIDA, POR MAIORIA. (TJ-RS - AC: 50005958020158210145 DOIS IRMÃOS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Data de Julgamento: 13/03/2023, Vigésima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 20/03/2023).

APELAÇÃO CÍVEL – Embargos à Execução – ISSQN dos exercícios de 2016 a 2019 – Serviços bancários – Municipalidade de Garça – Não incidência do ISS sobre receitas de "Adiantamento a Depositantes PF" (código Cosif 7.1.7.95.19-3) e "Operações de Crédito (Concessão de Adiantamento a Depositantes PJ)" (cód. 7.1.7.98.04-2) – Contas vinculadas à operação de crédito e, desse modo, não sujeitas à tributação pelo ISSQN – Consectários legais (correção, juros e multa) também afastados – Correta incidência de ISS sobre demais valores (7.1.7.80.00-5, "Rendas de Serviços Prestados a Ligadas"; 7.1.7.95.15-5, "Transferência por meio de Doc/Ted"; e 7.1.7.95.16-2, "Transferência agendada por meio de Doc/Ted") – Contas reunidas sob grupo 7.1.7.00.00-9, "renda de prestação de serviço" – Transferências de valores especificamente previstas no item 15.16 da lista de serviços da Lei Complementar nº 116/2003 – Ônus sucumbencial deve recair integralmente sobre Municipalidade (art. 86, par. ún., do CPC), diante de seu maior insucesso na lide – Honorários majorados de 10% para 11% do valor da causa (art. 85, § 3º, inc. I, e § 11, do CPC)– Apelação da Municipalidade parcialmente provida. (TJ-SP - AC: 10008144220218260201 SP 1000814-42.2021.8.26.0201, Relator: Silvana Malandrino Mollo, Data de Julgamento: 07/06/2022, 14ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 08/06/2022).

Vale mencionar, ainda, que a despeito de a Redecard/embargante não se equiparar a instituição financeira, ainda que o fosse, não incide o imposto sobre prestação de serviços - ISS em relação as operações de crédito, na medida em não representam a prestação de um serviço, mas da cobrança de juros sobre valor financeiro antecipado em operações com cartão de crédito.

Vale explicitar que a antecipação de recebíveis é um recurso financeiro que permite ao empreendedor receber valores de vendas a prazo, parceladas, antes da cobrança ser feita ao cliente e, portanto, a contabilização da antecipação de recebíveis deve registrar os valores antecipados como passivos, ou seja, como dívidas contraídas com a instituição que repassou o adiantamento, operações creditórias e não prestação de serviços.

Neste diapasão, acaso fosse possível a incidência do ISS na hipótese, os entes municipais acabariam por invadir a competência tributária da União, a quem cabe a cobrança do IOF.

Assim, verificado no Acórdão o vício de omissão e contradição, merece ser o Acórdão reformado, com alteração do resultado do julgado, a fim de reconhecer a não incidência do ISS nas operações de antecipação de recebíveis, por se tratar de operação de crédito e, consequentemente, ser atividade meio, inexistindo o fato gerador, por não se tratar de prestação de serviço.

Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E ACOLHER OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, com efeitos infringentes para determinar a alteração do resultado do julgado, a fim de reconhecer a não incidência do ISS sobre as operações de antecipação de recebíveis, por se tratar de atividade meio e consequentemente, o não provimento da Apelação Cível do ente municipal, por ausência de fato gerador, mantendo a sentença de primeiro grau em todos os seus termos e fundamentos.

Sala de sessões, datado e assinado eletronicamente. 

Desa. Marielza Brandão Franco

Relatora