PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

 EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS PARA FUNÇÕES IDÊNTICAS AO CARGO DO CERTAME. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. ENTENDIMENTO FIRMADO POR PARTE DO STF. JULGAMENTO DE SUSPENSÃO DE LIMINAR 1.816/BA. RECONHECIMENTO DE PRETERIÇÃO NO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC DEMONSTRADOS. MANUTENÇÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto pela Empresa Baiana de Águas e Saneamento S.A. – EMBASA contra decisão que concedeu tutela de urgência em favor de candidato aprovado em 2º lugar para o cargo de Operador de Processo de Água e Esgoto no município de Iaçu.

A decisão agravada reconheceu a probabilidade do direito e o perigo de dano, considerando a contratação de terceirizados para o exercício das mesmas funções do cargo objeto do concurso.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em saber se a contratação de mão de obra terceirizada, durante a vigência do concurso público, caracteriza preterição arbitrária apta a convolar a expectativa de direito do candidato aprovado fora do número inicial de vagas em direito subjetivo à nomeação.

RAZÕES DE DECIDIR

A contratação de terceiros para funções idênticas às do cargo do concurso revela necessidade inequívoca de provimento, caracterizando preterição arbitrária pela Administração.

O Tema 784 do STF estabelece que a aprovação fora do número de vagas não gera, em regra, direito subjetivo à nomeação, ressalvadas hipóteses de preterição arbitrária.

A este passo, o STF, no julgamento de Suspensão de Liminar n° 1.816/BA, reconheceu a existência de preterição arbitrária no certame.

No caso, restou comprovada a utilização reiterada de mão de obra terceirizada para suprir a demanda do serviço, convertendo a expectativa em direito subjetivo do agravado.

Estão presentes os requisitos do art. 300 do CPC, em razão da probabilidade do direito e do perigo de dano diante da proximidade do prazo de validade do concurso.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do Agravo de Instrumento n° 8006719-70.2025.8.05.0000, em que figura como Agravante o EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S.A-EMBASA, e Agravada ROGERIO SOUZA CAMPOS.

ACORDAM os Desembargadores componentes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, e pelos fundamentos constantes, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO, ao Agravo de Instrumento, nos termos do voto da Relatora.

Salvador/BA, registrada no sistema.

Marielza Maués Pinheiro Lima

Juíza Convocada – Relatora

MM.20

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUARTA CÂMARA CÍVEL

Negado provimento por maioria. Divergiu a Desa. Heloísa Pinto de Freitas Vieira Graddi.

Salvador, 6 de Outubro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento (ID 77227264), interposto por parte de EMPRESA BAIANA DE AGUAS E SANEAMENTO S.A - EMBASA, em face a decisão interlocutória proferida nos autos do processo n° 8189109-39.2024.8.05.0001, que deferiu tutela de urgência em favor de ROGERIO SOUZA CAMPOS, nos seguintes termos:

“À vista do quanto gizado, concedo a tutela provisória de urgência antecipatória antecedente na presente demanda em favor da parte autora, devendo ser expedido o competente mandado nos termos do (s) pedido (s) constante (s) da peça preambular, isto é, A PARTE ACIONADA FICA OBRIGADA A PROCEDER À NOMEAÇÃO IMEDIATA E POSSE DA PARTE AUTORA NO EMPREGO PÚBLICO DE OPERADOR DE PROCESSOS DE ÁGUA E ESGOTO; até ulterior deliberação desta justiça monocrática soteropolitana. O não cumprimento do comando judicial de obrigação de fazer de tutela provisória de urgência antecipada pelas partes acionadas, a partir da intimação pessoal do seu respectivo representante legal, a respeito desta decisão, incidirá multa diária no importe de R$ 1.000,00 (um mil reais), em favor da parte autora, com espeque no art. 497 do CPC.” (negritos e sublinhados aditados).

Em sede de agravo ID 77227264, a Agravante aduz que o Agravado não preenche os requisitos dispostos no artigo 300 do CPC que versam sobre a tutela de urgência, indicando não haver preterição no concurso que envolve a contratação de Operador de Processo de Água e Esgoto no Município de Iaçu/BA, uma vez que este fora classificado fora das vagas disponibilizadas.

Sustenta, ainda, sobre a licitude de contratação e possibilidade de terceirização, e que os contratos não se confundem com a atividade exclusiva de operador de águas e esgoto, uma vez que a prestação de serviço terceirizado não ocorreu em razão da disponibilidade de vagas.

Em sede de cognição sumária, esta Relatoria não atribuiu efeito suspensivo ao recurso, em razão do preenchimento dos requisitos para o deferimento da tutela de urgência em favor ao Agravado.

Por conseguinte, devidamente intimado, a parte-Agravada não apresentou a contraminuta ao agravo de instrumento, conforme certidão de ID 79728077.

Foi colhido o parecer ministerial no ID 80696375, pelo provimento do recurso.

Os autos vieram conclusos.

É o relatório.

O feito se encontra em condições de proferir voto, portanto, solicito sua inclusão em pauta. Ressalte-se a possibilidade de sustentação oral, conforme dispõe os artigos 937 do CPC e 187 do RI/TJBA.

Salvador/BA, data registrada no sistema.

Marielza Maués Pinheiro Lima

Juíza Convocada – Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Estão presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, motivo pelo qual conheço o Recursos de Apelação.

A decisão agravada, que concedeu a tutela de urgência, baseou-se na análise dos requisitos previstos no art. 300 do Código de Processo Civil. A discussão recursal se limita, portanto, à reanálise desses pressupostos, sem esgotar o mérito da controvérsia, sob pena de indevida supressão de instância.

Conforme a decisão anterior que apreciou o pedido de efeito suspensivo (ID 77752575), a controvérsia principal gira em torno da alegada preterição do agravado, aprovado em 2º lugar na lista de ampla concorrência para o cargo de Operador de Processo de Água e Esgoto na cidade de Iaçu. 

A decisão inicial reconheceu a probabilidade do direito do agravado, por entender que a contratação de terceirizados para exercer as mesmas funções do cargo em questão, durante o prazo de validade do concurso, configura preterição arbitrária por parte da Administração Pública.

A agravante argumenta que a contratação de terceirizados por si só não gera direito subjetivo à nomeação, baseando-se no Tema 784 do STF. 

No entanto, a própria tese de repercussão geral ressalva as hipóteses de "preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame".

No caso dos autos, a utilização de mão-de-obra terceirizada para desempenhar funções idênticas àquelas do cargo para o qual o agravado foi aprovado, mas que a EMBASA optou por não preencher com candidatos concursados, é um indicativo claro da necessidade de pessoal para a função. 

Tal conduta da Administração, portanto, ao menos em sede de análise dos requisitos autorizadores da tutela pretendida nesta fase do processo, revela a preterição do candidato, convertendo sua mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação. 

A tese de que a contratação de terceiros não configura preterição é frágil quando se demonstra que o cargo em questão está vago e a Administração tem a necessidade de preenchê-lo.

Apesar de o agravado ter sido classificado na 2ª posição, ou seja, fora do número inicial de vagas (1 vaga) para a localidade de Iaçu, resta por demonstrado que a Empresa Baiana de Águas e Saneamento S.A. - EMBASA cometeu preterição arbitrária ao contratar mão-de-obra terceirizada para as mesmas funções. 

O entendimento consolidado do STF no Tema de Repercussão Geral mencionado, embora estabeleça que a aprovação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito, ressalta que essa expectativa pode se convolar em direito subjetivo à nomeação quando há preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Neste caso, a contratação de terceiros para exercer atividades inerentes e acessórias ao serviço concedido evidencia uma necessidade do serviço que a Administração não supriu por meio do concurso público vigente. 

Portanto, a conduta da Administração em utilizar mão de obra terceirizada para suprir a demanda de forma contínua, em detrimento do candidato aprovado em concurso, é incompatível com o princípio da boa-fé, da impessoalidade e com a própria força normativa do concurso público. A preterição, neste contexto, é clara, justificando a concessão da tutela de urgência.

A este passo, transcrevo julgado do STF nesse sentido:

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. NÃO COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VAGAS DE CARÁTER EFETIVO. FATOS E PROVAS . REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Segundo a jurisprudência da Corte, a contratação precária mediante terceirização de serviço somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso vigente, ainda que fora do número de vagas previsto no edital, quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos. 2. A análise das questões relativas à ocorrência de preterição dos candidatos no caso concreto e à existência de vaga efetiva durante a vigência do concurso demandaria o exame do conjunto fático-probatório da causa, providência vedada em sede de recurso extraordinário, consoante o teor da Súmula nº 279/STF. 3 . Agravo regimental não provido. 4. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita .

(STF - RE: 1475651 SE, Relator.: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 25/03/2024, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 08-04-2024 PUBLIC 09-04-2024). (negritos aditados)

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSÃO DE LIMINAR. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO NA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. Segundo a jurisprudência da Corte, há preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente quando ficar comprovada a contratação precária de servidores mediante terceirização do serviço. Precedentes. Alegação de grave lesão à economia não demonstrada. Agravo regimental ao qual se nega provimento . (SL 898 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 29/04/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-102 DIVULG 15-05-2019 PUBLIC 16-05-2019)

(STF - AgR SL: 898 RJ - RIO DE JANEIRO 0004822-21.2015.1.00.0000, Relator.: Min. DIAS TOFFOLI (Presidente), Data de Julgamento: 29/04/2019, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-102 16-05-2019) (negritos aditados)

Especialmente em relação ao concurso que é objeto de discussão da lide, o próprio Supremo Tribunal Federal, em sede de julgamento da Suspensão de Liminar 1.816 da Bahia com data de 15 de agosto de 2025, entendeu pela existência de preterição arbitrária e imotivada, tendo em vista a contratação de mão de obra destinada à execução de funções idênticas às dos cargos oferecidos em concurso público vigente. Transcrevo o julgado:

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DE LIMINAR. CONCURSO PÚBLICO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS EM CADASTRO DE RESERVA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. I. CASO EM EXAME 1. Pedido de suspensão de liminar que tem por objeto decisões que determinaram a nomeação de candidatos aprovados em cadastro de reserva em concurso público realizado por sociedade de economia mista concessionária do serviço público de água e esgoto. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Discute-se a presença dos requisitos que autorizam a concessão da medida de contracautela (grave lesão à ordem, à economia e à saúde públicas). III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O direito à nomeação de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas somente se configura quando houver preterição arbitrária e imotivada. Precedente. 4. Embora admitida a terceirização em empresas estatais, a contratação de mão-de-obra destinada à execução de funções idênticas às dos cargos oferecidos em concurso público vigente configura evasão à regra constitucional do concurso público, caracterizando preterição arbitrária e imotivada. IV. DISPOSITIVO 5. Pedido que se julga improcedente. 

(STF - SL: 00000000000000001816 BA - BAHIA, Relator.: PRESIDENTE, Data de Julgamento: 14/08/2025, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 15/08/2025 PUBLIC 18/08/2025) (negritos e sublinhados aditados).

No caso do Agravado, levando em consideração que foi aprovado e classificado em 2° lugar no certame, entendo que, ao menos em sede de apreciação dos requisitos autorizadores da tutela de urgência discutida, entendo que comprovou devidamente a probabilidade de direito, em especial, a listas de contratações de terceirizados para a função pela qual foi aprovado, após o resultado do concurso.

Quanto ao perigo de dano, a espera pelo julgamento do mérito poderia prejudicar o agravado de forma irreversível. O concurso público possui prazo de validade (março/2025), e a demora na sua nomeação pode acarretar a perda de um direito que, por força da preterição, tornou-se líquido e certo. A decisão liminar buscou proteger o agravado de um dano iminente.

Apesar do parecer da Procuradoria de Justiça (ID 80696375) opinar pelo provimento do recurso, o qual respeitosamente divirjo, entendo que a análise inicial da decisão de primeiro grau se mostra mais alinhada à jurisprudência que busca resguardar o direito do candidato concursado em face da contratação precária da Administração para funções permanentes. 

A inversão da liminar neste momento, sem aprofundamento da instrução probatória, enfraqueceria a tutela do direito do Agravado e poderia causar-lhe um prejuízo maior, em clara violação ao princípio da segurança jurídica.

Desse modo, entendo que a decisão de primeiro grau deve ser mantida, uma vez que a probabilidade do direito e o perigo de dano foram devidamente demonstrados em favor do agravado.

DISPOSITIVO

Em razão do que fora exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento n°  8006719-70.2025.8.05.0000, interposto por  parte da EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA, nos termos da fundamentação supramencionada

Salvador, data registrada no sistema.

Marielza Maués Pinheiro Lima

Juíza Convocada/Relatora

MM.20