PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0500318-12.2019.8.05.0141 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): LUCAS LEONARDO FEITOSA BATISTA, ADRIANA CATANHO PEREIRA registrado(a) civilmente como ADRIANA CATANHO PEREIRA |
| APELADO: OLINDA DA SILVA NOVAES |
| Advogado(s): RAFAEL SOUZA COUTINHO |
Como visto, tratam-se de Apelações Cíveis de n.º 0500318-12.2019.8.05.0141, interpostas por ESTADO DA BAHIA e COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA – COELBA em face da sentença (ID. 82580544) proferida pelo D. Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Jequié, que julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária cumulada com repetição de indébito e pedido de indenização por danos morais, ajuizada por OLINDA DA SILVA NOVAES. Eis o dispositivo sentencial (ID 82580544):
III – DISPOSITIVO.
Diante do exposto, com fundamento no Tema 986 do STJ, JULGO PROCEDENTE, EM PARTE, os pedidos da autora nos seguintes termos, com fundamento na Lei Estadual nº 7.014/96, art. 85, §2º, e art. 487, I, do CPC:
1. Declaro a regularidade da inclusão das tarifas TUST e TUSD, em consonância com o entendimento fixado no Tema 986 do STJ, vedando-se a exclusão dessas tarifas da base de cálculo do ICMS.
2. Acolho o pedido da autora unicamente no que tange à restituição dos valores cobrados em alíquotas superiores ao limite legal de 25%, nos termos da Lei Estadual nº 7.014/96, sendo que a restituição condicionada à apresentação de faturas que comprovem a aplicação de alíquotas acima desse percentual, a serem analisadas em sede de cumprimento de sentença.
3. Indefiro o pedido de indenização por danos morais, por falta de demonstração de prejuízo imaterial significativo passível de comprovação, nos termos do art. 186 do Código Civil.
4. Tendo em vista a procedência parcial dos pedidos, condeno as partes ao pagamento proporcional das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §2º, do CPC, de forma que cada parte arcará com 50% de tais encargos, observada a reciprocidade da sucumbência, devendo ainda ser observada a eventual concessão de gratuidade da justiça em relação à parte autora, nos termos do art. 98, §3º, do CPC.
5. Ressalvo que o Estado da Bahia possui isenção quanto ao pagamento das custas processuais, conforme legislação estadual específica.
Os recursos são tempestivos e atendem, integralmente, aos demais requisitos de admissibilidade extrínsecos e intrínsecos, motivo pelo qual são conhecidos.
I – DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA COELBA.
Assiste razão à recorrente COELBA quanto à preliminar de ilegitimidade passiva ad causam.
De fato, as concessionárias de energia elétrica atuam tão somente como substitutas tributárias, na condição de arrecadadoras do ICMS, não podendo ser responsabilizadas por atos de lançamento, fixação de alíquotas ou instituição do tributo.
A manutenção da COELBA no polo passivo implicaria afronta à lógica da relação jurídico-tributária, configurando verdadeiro desvio da sujeição passiva.
Assim, impõe-se a reforma da sentença neste ponto, com a exclusão da COELBA do polo passivo da demanda.
O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que “as concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade passiva ad causam para as ações que tratam da cobrança de ICMS sobre demanda contratada de energia elétrica, pois somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido (AgRg no REsp 1342572 /SP Ministro CASTRO MEIRA 2.ª TURMA DJe 25/03/2013)”.
Precedentes do STJ: EDcl no AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado cm 27/08/2013, DJe 06/09/2013; AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rei. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no AREsp 386.917/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 10/11/2015, DJe 30/11/2015 .
Nesta toada, precedentes deste E. TJBA:
Agravo de instrumento. Ação declaratória de inexistência de relação jurídico tributária e repetição do indébito com devolução em dobro. A agravante insurge-se contra decisão liminar, proferida pelo juízo de primeiro grau, que determinou o sobrestamento da presente demanda até ulterior decisão do superior tribunal de justiça, em razão do tema 986 . A agravante postula a não incidência do ICMS sobre o valor dos serviços devidos a título de tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) ou distribuição (TUSD), nas operações relativas a energia elétrica, bem como a redução de 2% na alíquota do ICMS que se destina ao fundo de combate à pobreza, matéria não afetada ao tema 968, do STJ. Preliminar de ilegitimidade passiva arguida pela COELBA, acolhida. Ressalte-se que, apesar do MM. Juiz de piso não ter apreciado a referida preliminar, por se tratar de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício em qualquer grau de jurisdição, necessária a apreciação por esta Corte. O STJ já firmou entendimento de que “as concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade passiva ad causam para as ações que tratam da cobrança de ICMS sobre demanda contratada de energia elétrica, pois somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado” ( AgRg no REsp 1342572/SP). Precedentes do STJ e deste TJBA. Mérito. Na espécie dos autos, nota-se que uma das matérias discutida nos presentes autos (inclusão da tarifa de uso do sistema de transmissão de energia elétrica (TUST) e da tarifa de uso do sistema de distribuição de energia elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS), foi afetada a julgamento perante a primeira seção do STJ nos autos do REsp nº 1 .699.851, tema 986. Sobrestamento nesse particular. Precedentes do STJ e desta corte . Por outro lado, verifica-se que o agravante se opõe em face da cobrança do ICMS sob alíquota de 27%, pleiteando a redução para 25%, sob o argumento de que o adicional de 2% na alíquota do ICMS que se destina ao fundo de combate à pobreza é inconstitucional. Nesse ponto, é nítido que o referido pleito de redução de alíquota, não se encontra afetado pelo precedente REsp nº 1.699.851, tema 986, do STJ, de forma que assiste razão o agravante, quanto ao regular processamento do feito, pois o código de processo civil de 2015, em seus arts . 355 e 356, autoriza ao magistrado proceder com o julgamento parcial do mérito quando se mostrar incontroverso o pedido ou quando estiver em condições de imediato julgamento, como é o caso dos autos. Agravo provido parcialmente. Preliminar de ilegitimidade passiva da COELBA, acolhida. (TJ-BA - AI: 80167188620218050000, Relator.: JOSE CICERO LANDIN NETO, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/09/2021)
APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA/RESERVADA DE POTÊNCIA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE DA PARTE AUTORA PARA DISCUTIR A LEGALIDADE DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. REJEITADA. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM DA COELBA. VERIFICADA. INCIDÊNCIA DO ICMS. PERMISSÃO APENAS SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 391 DO STJ. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA. JUROS DE MORA INTEGRADOS. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. MANUTENÇÃO. APELO DO ESTADO DA BAHIA CONHECIDO E NÃO PROVIDO. APELO DO CONDOMÍNIO SHOPPING CENTER LAPA CONHECIDO E NÃO PROVIDO. CONFIRMAÇÃO DE SENTENÇA. 1. No julgamento do Resp n. 1.299.303/SC, submetido ao regime do art. 543-C do CPC, o Superior Tribunal de Justiça uniformizou seu entendimento sobre o tema versado nos autos, decidindo que o consumidor tem legitimidade para propor ação contra o Estado visando discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 2. Conforme entendimento consolidado pelo STJ, as concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade passiva ad causam para as ações que tratam da cobrança de ICMS sobre demanda contratada de energia elétrica, pois somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado, afastando arguição levantada pelo Autor/ Apelante. 3. Não se admite a cobrança do ICMS sobre a demanda reservada de potência elétrica, uma vez que o fato gerador do ICMS ocorre somente no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor e é efetivamente consumida. 4. O STJ editou o Enunciado 391 da súmula da sua jurisprudência dominante, firmando o entendimento, adotado pela sentença examinada, de que "o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada". 5. A sentença de primeiro grau determinou a aplicação da Taxa Selic sobre os valores indevidamente pagos, sendo este um índice que já engloba os juros moratórios e a correção monetária, por isso não pode ser cumulada, a partir de sua incidência, com qualquer outro índice de atualização, não merecendo prosperar o pleito do Condomínio de incidência acumulada de juros de mora, uma vez que os mesmos já se encontram integrados. 6. Consoante dispõe a Súmula 188 do STJ, "os juros moratórios, na repetição do indébito, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença". 7. Havendo condenação em importância certa, os honorários advocatícios devem ser fixados, em regra, sobre o valor da condenação, nos moldes do CPC/73, art. 20, § 3.º, o que não se verifica in casu, devendo ser mantida a condenação da Fazenda Pública Estadual ao pagamento dos honorários de sucumbência fixados em 10% do valor da causa. Apelos conhecidos e não providos. Sentença confirmada, inclusive em sede de remessa necessária (APC 0035562-14.2007.8.05.0001, 3ª Cam. Cível, Rel.: Desa. JOANICE MARIA GUIMARÃES DE JESUS, DJe 19/09/2018). PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS INCIDENTE NO CONSUMO DE ÁGUA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. PRECEDENTES DO STJ. APELO IMPROVIDO (APC 0511632-94.2013.8.05.0001, 1ª Câm. Cível, Rel.: LIDIVALDO REAICHE RAIMUNDO BRITTO, DJe 03/03/2016)
Agravo de instrumento. Ação declaratória de inexistência de relação jurídico tributária e repetição do indébito com devolução em dobro. A agravante insurge-se contra decisão liminar, proferida pelo juízo de primeiro grau, que determinou o sobrestamento da demanda até ulterior decisão do Superior Tribunal de Justiça, em razão do Tema 986 . A agravante postula a não incidência do ICMS sobre o valor dos serviços devidos a título de tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) ou distribuição (TUSD), nas operações relativas a energia elétrica, bem como a redução de 2% na alíquota do ICMS que se destina ao fundo de combate à pobreza, matéria não afetada ao tema 968, do STJ. Preliminar de ilegitimidade passiva arguida pela COELBA, acolhida. Ressalte-se que, apesar do MM. Juiz de piso não ter apreciado a referida preliminar, por se tratar de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício em qualquer grau de jurisdição, necessária a apreciação por esta Corte . O STJ já firmou entendimento de que “as concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade passiva ad causam para as ações que tratam da cobrança de ICMS sobre demanda contratada de energia elétrica, pois somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado” ( AgRg no REsp 1342572/SP). Precedentes do STJ e deste TJBA. Mérito. Na espécie dos autos, nota-se que uma das matérias discutida nos presentes autos (inclusão da tarifa de uso do sistema de transmissão de energia elétrica (TUST) e da tarifa de uso do sistema de distribuição de energia elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS), foi afetada a julgamento perante a primeira seção do STJ nos autos do REsp nº 1 .699.851, tema 986. Sobrestamento nesse particular. Precedentes do STJ e desta corte . Por outro lado, verifica-se que o agravante se opõe em face da cobrança do ICMS sob alíquota de 27%, pleiteando a redução para 25%, sob o argumento de que o adicional de 2% na alíquota do ICMS que se destina ao fundo de combate à pobreza é inconstitucional. Nesse ponto, é nítido que o referido pleito de redução de alíquota, não se encontra afetado pelo precedente REsp nº 1.699.851, tema 986, do STJ, de forma que assiste razão o agravante, quanto ao regular processamento do feito, pois o código de processo civil de 2015, em seus arts . 355 e 356, autoriza ao magistrado proceder com o julgamento parcial do mérito quando se mostrar incontroverso o pedido ou quando estiver em condições de imediato julgamento, como é o caso dos autos. Agravo provido parcialmente. Preliminar de ilegitimidade passiva da COELBA, acolhida. (TJ-BA - AI: 80167473920218050000 Desa . Maria do Socorro Santa Rosa de Carvalho Habib, Relator.: JOSE CICERO LANDIN NETO, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/12/2021)
DO MÉRITO.
a) Inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS.
A sentença reconheceu a legalidade da inclusão das tarifas TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão) e TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição) na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica.
Tal entendimento está em consonância com a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 986, que possui a seguinte redação:
Tema 986 – STJ. Tese firmada:
"A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS."
(REsp 1.692.023/MT, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 24/08/2020)
Assim, correta a sentença ao julgar improcedente o pedido de exclusão da TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS, não merecendo reforma neste ponto.
Da alíquota de ICMS sobre energia elétrica – adicional de 2%.
A sentença recorrida acertadamente reconheceu a ilegalidade da aplicação de alíquota superior a 25% sobre o fornecimento de energia elétrica, condicionando a restituição dos valores cobrados indevidamente à demonstração, em sede de cumprimento de sentença.
Cabe, contudo, reforçar os fundamentos jurídicos dessa condenação, para conferir maior robustez e adequação à decisão à luz do controle difuso de constitucionalidade.
O art. 82, §1º, do ADCT da Constituição Federal, autoriza os Estados a instituírem adicional de até 2% na alíquota do ICMS somente sobre produtos e serviços supérfluos, para fins de financiamento de fundos estaduais de combate à pobreza.
A energia elétrica, dada sua natureza essencial, não se subsume a tal categoria, o que foi expressamente reconhecido pelo STF no Tema 745 da Repercussão Geral, nos seguintes termos:
EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).
(STF - RE: 714139 SC 0031477-80.2010.8.24.0023, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 18/12/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 15/03/2022)
Diante da modulação de efeito expressamente consignada na ementa do julgado e considerando que a presente ação foi proposta em 14/11/2019, evidente que a decisão da Corte Constitucional no RE 714139/SC aplica-se ao caso em comento.
Ademais, o art. 4º da EC nº 42/2003 convalidou os adicionais instituídos até sua promulgação, porém limitou sua vigência ao prazo previsto no art. 79 do ADCT, cuja eficácia expirou em 31 de dezembro de 2010.
Logo, a manutenção da alíquota adicional de 2% além desse marco temporal extrapola o permissivo constitucional, tornando-a inconstitucional por vício de temporalidade e de materialidade (inadequação do bem tributado).
Assim, a condenação ao estorno dos valores cobrados acima do teto de 25% deve ser mantida integralmente, com fundamento nos arts. 150, II e 155, §2º, da Constituição, bem como no art. 165 do CTN, sendo legítimo o pedido de restituição do indébito tributário, no prazo prescricional de cinco anos, a ser apurado na fase de cumprimento de sentença.
A corroborar:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS ENERGIA ELÉTRICA. INCONSTITUCIONALIDADE DA ALÍQUOTA DO ICMS INCIDENTE SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA NO PATAMAR DE 25% POR EXPRESSA VIOLAÇÃO AO ART. 155, § 2º, INCISO III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INOBSERVÂNCIA DA ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO PRESTADO. REDUÇÃO PARA A ALÍQUOTA GERAL. TEMA 745, STF. JULGAMENTO EM NOVEMBRO DE 2021 RECONHECENDO A INCONSTITUCIONALIDADE . REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. SENTENÇA REFORMADA. APELO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE . 1. Conforme a Constituição Federal, em seu artigo 155, § 2º, III, o ICMS poderá ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços. Em que pese o mencionado princípio ser considerado facultativo quanto ao ICMS, uma vez adotada a seletividade, esta deverá obrigatoriamente ocorrer de acordo com o grau de essencialidade das mercadorias e serviços. 2 . Verifica-se da hipótese dos autos que embora tenha sido adotado pelo Estado da Bahia o princípio da seletividade, através da instituição de diversas alíquotas, não foi o mesmo aplicado em função da essencialidade dos produtos e serviços, tendo em vista que para serviços essenciais, como os de telecomunicação e energia elétrica, submeteu-se a cobrança de alíquota de 25%, revelando-se, na hipótese, manifesta inconstitucionalidade. 3. Diante do julgamento do RE 714.139/SC, afetado ao Tema 745, em que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da fixação da alíquota de 25% para o ICMS energia elétrica nos Estados em que o princípio da seletividade foi adotado e amoldando-se o caso à modulação dos efeitos realizada, imprescindível reconhecer o direito da apelante à repetição do indébito tributário, considerando, contudo, a prescrição quinquenal dos valores pagos a maior anteriores ao ajuizamento da ação . 4. Sentença Reformada. Recurso de Apelação conhecido e parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível de nº 8067708-49 .2019.8.05.0001, oriundos da comarca de Salvador, em que figuram como apelante TEL CENTRO DE CONTATOS LTDA e apelado o ESTADO DA BAHIA, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente Recurso de Apelação, nos termos do voto do Relator . Sala das Sessões, de 2022. PRESIDENTE DES. GEDER LUIZ ROCHA GOMES RELATOR PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA (TJ-BA - Apelação: 80677084920198050001, Relator.: GEDER LUIZ ROCHA GOMES, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/07/2022)
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ALÍQUOTA DE ICMS SOBRE SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES. 1. Tributário. ICMS incidente sobre fornecimento de energia elétrica e serviço de telecomunicação. Discussão a respeito da alíquota aplicável. 2. Em sede de Argüição de Inconstitucionalidade nº 27/205, foi decidido pela inconstitucionalidade do art. 14, VI, item 2, e VIII, item 7, do Decreto Estadual nº 27427/00, que autorizava a cobrança do ICMS, incidente sobre o serviço de fornecimento de energia elétrica, em alíquota na base de 25%, por afronta aos princípios da seletividade e da essencialidade (art. 155, § 1º, da CRFB). Inconstitucionalidade, outrossim, da Lei nº 2657/96, em sede de Arguição de Inconstitucionalidade nº 21/08. 3. ICMS sobre serviços de energia elétrica e telecomunicações, com base na alíquota de 25%, é inconstitucional, por violação aos princípios da seletividade e da essencialidade. Procedência do pedido. Sentença confirmada. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-RJ - APL: 00787074720188190001, Relator: Des(a). RICARDO COUTO DE CASTRO, Data de Julgamento: 01/02/2022, SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/02/2022)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS – ENERGIA ELÉTRICA. ARGUIÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA. ILEGITIMIDADE ATIVA. PRELIMINAR REJEITADA. SELETIVIDADE. ENERGIA ELÉTRICA. ESSENCIALIDADE POR NATUREZA. PRINCÍPIO DA CAPACIDADE TRIBUTÁRIA. SENTENÇA MANTIDA. APELO IMPROVIDO.
Não merece prosperar a arguição de nulidade da sentença, se a rejeição da tese de ilegitimidade ativa da Apelada foi adequadamente fundamentada em posicionamento jurídico respaldado por farta jurisprudência no sentido de que o contribuinte de fato possui legitimidade para discutir temas relacionados ao ICMS energia elétrica, sendo irrelevante a natureza jurídica da empresa concessionária de energia elétrica.
O art. 155, §2º, inciso III, da Constituição Federal dispõe que os Estados e o Distrito Federal podem conferir tratamento seletivo às alíquotas incidentes sobre mercadorias e serviços tributados pelo ICMS, considerando a essencialidade dos produtos.
Sendo, todavia, induvidoso que o Estado da Bahia tenha decidido adotar o critério da seletividade na cobrança do ICMS energia elétrica, não lhe resta alternativa senão respeitar a essencialidade inerente à seletividade.
Caso em que a distorção normativa violadora do princípio da capacidade contributiva resta evidente, uma vez que a norma estadual implementou alíquota seletiva (25%) para energia elétrica (bem essencial por natureza) na mesma medida para as operações de produtos notadamente supérfluos (tais como cigarros e bebidas alcoólicas).
Sentença mantida. Apelação improvida.
(TJBA, Apelação nº 0325001-13.2011.8.05.0001, Relator(a): TELMA LAURA SILVA BRITTO, Publicado em: 01/06/2021)
III – Da distribuição dos ônus sucumbenciais.
Considerando a exclusão da COELBA do polo passivo por ilegitimidade e a manutenção da condenação do Estado da Bahia quanto à devolução parcial dos valores indevidamente cobrados, entendo configurada a sucumbência recíproca em grau recursal.
Por conseguinte, mantenho a repartição proporcional das custas e honorários advocatícios entre as partes, na forma estabelecida pela sentença (art. 85, §§2º e 10, do CPC), ressalvando-se a isenção de custas do Estado da Bahia e a gratuidade de justiça deferida à autora.
Ante o exposto, VOTO no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS, para reconhecer a ilegitimidade passiva da COELBA, excluindo-a do polo passivo da demanda; manter a condenação do Estado da Bahia à restituição dos valores cobrados a título de ICMS com alíquota superior a 25%, reforçando sua fundamentação com base na inconstitucionalidade do adicional de 2%; manter a distribuição proporcional dos ônus sucumbenciais, em razão da sucumbência recíproca em sede recursal, ressalvando-se os benefícios legais.
É como voto.
Sala das Sessões, data em sistema.
DES. JOSEVANDO ANDRADE
Relator
A4