PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8008190-80.2022.8.05.0274 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA DA CONQUISTA e outros |
| Advogado(s): |
| APELADO: RAYANE SANTOS ALVES |
| Advogado(s): NADIA CARDOSO FERREIRA, JOAO XAVIER DOS SANTOS |
PJ03
Os recursos preenchem os requisitos de admissibilidade, de modo que conheço dos apelos.
A controvérsia restringe-se à obrigatoriedade dos entes públicos, ora recorrentes, de fornecerem o medicamento Hemina (Hematin) para o tratamento da apelada, diagnosticada com Porfiria Aguda Intermitente, doença rara que exige intervenção médica urgente.
O direito à saúde encontra-se positivado no artigo 196 da Constituição Federal, que impõe ao Estado o dever de garanti-lo por meio de políticas públicas que visem à redução do risco de doenças e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços de saúde. Trata-se de direito público subjetivo, cuja concretização é passível de exigibilidade judicial.
Ademais, o artigo 198 da CF, ao instituir o Sistema Único de Saúde (SUS), prevê atuação integrada e solidária entre os entes federativos. Assim, cabe tanto ao Estado quanto ao Município promover o acesso aos tratamentos necessários.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica quanto à responsabilidade solidária dos entes federativos no fornecimento de medicamentos. Nesse sentido, cabe ao cidadão demandar qualquer um dos entes, conforme RE nº 855.178/SE, com repercussão geral reconhecida. No caso em tela, restou demonstrada a urgência do tratamento e a imprescindibilidade do medicamento.
A alegação de insuficiência de recursos públicos ou reserva do possível não pode prevalecer diante da ameaça ao direito fundamental à vida e à saúde. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF 45, firmou entendimento de que o princípio da reserva do possível não pode ser invocado para justificar omissão estatal no atendimento de direitos fundamentais.
A intervenção judicial, no caso, não configura afronta ao princípio da separação dos poderes, mas, ao contrário, visa assegurar a eficácia das garantias constitucionais.
Nesse sentido, trago à baila entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca da inércia do Poder Público a desrespeitar direitos fundamentais garantidos pela Carta Maior:
“[...] A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental. [...].” (RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno - g.n.)
Vale pontuar trecho da decisão da lavra do Exmo. Min. Celso De Mello, proferida no ARE 639337/SP:
“[...]. É certo – tal como observei no exame da ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO (Informativo/STF nº 345/2004) – que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário – e nas desta Suprema Corte, em especial – a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo.
Impende assinalar, contudo, que tal incumbência poderá atribuir-se, embora excepcionalmente, ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, como sucede na espécie ora em exame.
Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente à “reserva do possível” (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, “The Cost of Rights”, 1999, Norton, New York; ANA PAULA DE BARCELLOS, “A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais”, p. 245/246, 2002, Renovar), notadamente em sede de efetivação e implementação (sempre onerosas) dos direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas.
Não se ignora que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais – além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização – depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a alegação de incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, então, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política.
Não se mostrará lícito, contudo, ao Poder Público, em tal hipótese, criar obstáculo artificial que revele – a partir de indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa – o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência (ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Informativo/STF nº 345/2004). [...]” - g.n.
Em relação à medicação específica destes autos, o entendimento jurisprudencial é pacífico no sentido de reconhecer a obrigatoriedade da cobertura pelos entes públicos. Cito:
ADMINISTRATIVO. TRATAMENTO MÉDICO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. DIREITO À SAÚDE. DEVER DO ESTADO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. PERÍCIA. NÚCLEO DE APOIO TÉCNICO DO PODER JUDICIÁRIO (NATS). 1. Apelação interposta pelo Particular em face da sentença que julgou improcedente o pedido formulado na inicial. Condenação da Demandante ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em R$ 1.000,00 (mil reais), com fulcro no 85, § 8º, do CPC, ficando suspensa a sua exigibilidade em face de a referida Autora ser beneficiária da justiça gratuita. 2. A parte Autora tem 30 anos de idade e foi diagnosticada com Porfíria Aguda Intermitente (CID 10 E80, sendo acompanhada pelo Dr. Geovane Menezes Fernandes (CRM-19.492). A referida enfermidade é responsável por causar Polinerapatia, com risco de necessidade intubação. 3. Foi-lhe prescrito o medicamento Hemina/Hematina, sob a alegação de que a referida medicação corrige o acúmulo de metabólitos da heme, conforme Laudo Médico anexo. 4. Essa prova, no entanto, deve ser corroborada por exame Pericial realizado em Juízo, eis que, nos casos de fornecimento de medicamentos ou realização de procedimento que não estão elencados dentre aqueles de responsabilidade do SUS, esta egrégia Terceira Turma vem entendendo pela necessidade da realização de Prova Pericial, uma vez que os documentos Médicos juntados aos autos são produzidos apenas pelo Especialista responsável pelo tratamento da parte Autora, de maneira que deve prevalecer as conclusões do Perito Médico Oficial, em razão da sua posição equidistante em relação às partes em litígio. 5. Em que pese tenha sido juntado aos autos Laudo do Apoio Técnico do Poder Judiciário (NATS), tem-se que os Pareceres da referida entidade não suprem a ausência de Relatório produzido por Expert nomeado pelo Juízo. 6. A parte Postulante não se submeteu a qualquer espécie de Perícia Médica. É necessária a decretação de nulidade da sentença com o retorno dos autos à Vara de origem para tal mister. 7. Tendo em vista que os Laudos Médicos apresentados nos autos demonstram claramente que, com o passar do tempo, a paciente poderá apresentar graves sequelas ou risco de morte, caso não fornecido o medicamento requerido a tempo, o que caracteriza o perigo da demora; e, ainda, que tais documentos servem para demonstrar a probabilidade do direito invocado, deve ser concedida a tutela de urgência recursal, determinando-se o fornecimento imediato, à parte Postulante, do medicamento requerido nos autos, na dosagem determinada no Laudo Médico juntado com a exordial, enquanto não decidida a demanda em novo julgamento em Primeira Instância, após realizada a aludida prova Pericial. 8. Apelação parcialmente provida para conceder a tutela de urgência recursal. Sentença anulada de ofício para determinar o retorno dos autos à Vara de origem para realização de prova Pericial. (TRF-5 - Ap: 08079437120214058100, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL ARNALDO PEREIRA DE ANDRADE SEGUNDO (CONVOCADO), Data de Julgamento: 27/01/2022, 3ª TURMA)
AGRAVO DE INSTRUMENTO - DIREITO À SAÚDE - ARTIGOS 6º, 23, II E 196, DA CF/88 - PORFIRIA AGUDA INTERMITENTE - CONSUMO DE MEDICAMENTO - HEMATINA HUMANA - TUTELA ANTECIPADA - REQUISITOS - PRESENÇA - DECISÃO REFORMADA. - Em observância ao artigo 6º, inciso II, do artigo 23, e artigo 196, todos da CF/88, compete aos entes públicos prestar o atendimento à saúde, na forma em que o paciente demandar, desde que existam nos autos elementos que demonstrem a necessidade do tratamento - Presentes os requisitos do artigo 300, do CPC/15, deve ser reformada a decisão que indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência antecipada para o fornecimento de medicamento, pleiteada pela cidadã. (TJ-MG - AI: 06315434220178130000, Relator: Des.(a) Ana Paula Caixeta, Data de Julgamento: 01/02/2018, 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 02/02/2018)
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO REGISTRADO NA ANVISA. HEMATINA HUMANA (NORMOSANG). POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO ATIVO APROVADO PELA ANVISA. AUSÊNCIA DE TRATAMENTO EXPERIMENTAL. HIPOSSUFICIÊNCIA DEMONSTRADA. LEGITIMIDADE E SOLIDARIEDADE ENTRE OS ENTES FEDERADOS. RECURSOS IMPROVIDOS. 1. Excepcionalmente, é possível o fornecimento de fármacos não registrados na ANVISA, desde que obedecidos determinados critérios fixados nos julgamentos do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça a respeito da matéria, dentre os quais se incluem a imprescindibilidade do medicamento e incapacidade financeira do requerente em arcar com os custos do tratamento. 2. No caso dos autos, a parte autora é portadora de Porfiria Aguda Intermitente, já tendo feito uso do tratamento fornecido pelo SUS, sem eficácia, considerando que a "droga de eleição nos quadros de porfiria aguda é a hemina. É a droga que atua na doença e não apenas nos sintomas", sendo imprescindível a utilização do fármaco postulado. 3. Ademais, o princípio ativo HEMINA (OU HEMATINA) foi aprovado pela ANVISA para utilização em casos de porfiria aguda, de modo que não se trata de tratamento experimental. 4. O requisito da hipossuficiência resta demonstrado, de modo que foram atendidas as condições necessárias ao deferimento do medicamento. 5. Por fim, incumbe a todos os entes federados a obrigatoriedade no fornecimento do fármaco e eventuais pendências devem ser resolvidas administrativamente ou em ação própria, do mesmo modo que subsiste a obrigação solidária pelo cumprimento da decisão proferida, a qual poderá ser exigida de qualquer deles. 6. Recursos improvidos. (TRF-4 - RECURSO CÍVEL: 50173966320184047003 PR 5017396-63.2018.4.04.7003, Relator: GERSON LUIZ ROCHA, Data de Julgamento: 13/02/2020, PRIMEIRA TURMA RECURSAL DO PR).
PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO ORDINÁRIA. SUS - SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO DE ALTO CUSTO. HEMATINA (NORMASANG). PACIENTE PORTADORA DE PORFIRIA AGUDA INTERMITENTE (PAI). EFICÁCIA DO FÁRMACO NO TRATAMENTO DA DOENÇA. HIPOSSUFICIÊNCIA DO PARTICULAR. INEFICÁCIA OU IMPROPRIEDADE DA POLÍTICA PÚBLICA DE SAÚDE EXISTENTE. MEDICAMENTO REGISTRADO NA ANVISA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Apelação interposta pelo particular contra sentença que julgou improcedente o pedido de fornecimento do medicamento HEMATINA (NORMASANG), condenando a parte autora, ora recorrente, ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), ficando a exigibilidade suspensa em face do benefício da justiça gratuita, nos termos do arts. 85, § 8º e 98, § 3º, do CPC/2015. 2. A saúde é direito de todos e dever do Estado, nas três esferas políticas, mediante ações que visem à redução dos riscos de doenças e de outros agravos, e no estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e igualitário aos serviços, dentre eles o fornecimento de produtos farmacêuticos, tudo para a sua promoção, proteção e recuperação. 3. Caso em que a apelante de 24 (vinte e quatro) anos de idade é portadora de Porfiria Aguda Intermitente (PAI), a quem foi prescrito o medicamento HEMATINA (NORMASANG). Segundo os relatórios médicos colacionados aos autos, a paciente deu entrada no hospital com quadro de dor abdominal de forte intensidade, associado a sintomas neurológicos, taquicardia e distúrbios hidroeletrolíticos, além de alteração da coloração da urina. Após investigação, foi confirmada a Porfiria Aguda Intermitente (PAI). A medicação solicitada não é distribuída pelo SUS - Sistema Único de Saúde, e nem há substitutos igualmente eficazes no Sistema Público de Saúde. 4. De acordo ainda com os relatórios médicos, o fármaco é imprescindível para o tratamento da paciente. Sem o uso do medicamento a paciente apresentou piora importante do quadro, com convulsões recorrentes, diminuição importante da força muscular, evoluindo para insuficiência respiratória, necessitando ser entubada. Ela já realizou tratamentos alternativos, tais como, hemodiálise, uso de cimetidina e soluções glicosadas, porém sem nenhum sucesso, pois não mudam o curso da doença. Sem a Hematina, medicação específica, há risco iminente de dano neurológico definitivo e de morte da paciente. 5. O registro do medicamento na ANVISA (desde 16.08.2019, a agência aprovou o medicamento PANHEMATIN cuja composição é a Hemina ou Hematina), bem como o seu alto custo aliado à condição financeira do particular demonstram o cumprimento dos requisitos relativos ao registro do fármaco e à hipossuficiência financeira, fixados pelo egrégio STJ (REsp. nº. 1.657.156). 6. Na espécie, considerando a hipossuficiência da recorrente; a existência, nos autos, de laudos médicos recomendando o uso do fármaco; o registro do medicamento na ANVISA e a comprovação da inexistência ou ineficácia do tratamento já disponibilizado pelo SUS, merece provimento o recurso apelatório para que seja fornecido o fármaco em discussão à apelante, na forma prescrita pelo profissional que a assiste, mormente quando se tem em conta a malignidade da doença de que é portadora. 7. O valor atribuído à causa em demandas como essas - que tratam de fornecimento de medicamentos ou tratamento de saúde - não passa de mera expectativa de despesas que, muitas vezes, não são realizadas por completo, por diversos motivos (interrupção, desnecessidade, alta, óbito etc), mostrando-se mais razoável que os honorários de sucumbência sejam arbitrados equitativamente. 8. Por se tratar de matéria repetitiva, é razoável a condenação da ré ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 3.000,00 (três mil reais), nos termos do art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC/2015. 9. Precedente desta egrégia Corte (TRF-5ªR, PJe (AC) nº. 0814524-89.2018.4.05.8300, Rel. Des. Fed. Carlos Vinícius Calheiros Nobre, Convocado, 4ª Turma, j. 11.10.2019). 10. Apelação provida. (TRF-5 - Ap: 08094251620194058200, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL FREDERICO WILDSON DA SILVA DANTAS (CONVOCADO), Data de Julgamento: 06/10/2020, 4ª TURMA)
Em relação ao dano moral, não se pode perder de vista tratar-se de ente público, com as limitações de conhecimento geral, ao contrário, por exemplo, de uma operadora de plano de saúde particular, que exerce uma atividade lucrativa e eventual falha é vista com menor tolerância, ante a sua obrigação de prestar serviço com grau de excelência.
Sabe-se que é dever do Estado a concretização do direito à saúde, estabelecido no âmbito da Carta Maior, e este é o fundamento basilar para reconhecer a sua obrigação no fornecimento da medicação para a cidadã. Por outro lado, ao contrário das pessoas jurídicas de direito privado que exercem a atividade lucrativa, os problemas do Poder Público são de complexidade elevada, demandando atuação conjunta de todos os poderes, de modo que, para além do direito à saúde, resguardar o direito à reparação por dano moral exige minimamente violação aos princípios da igualdade, liberdade, integridade psicofísica ou solidariedade social, corolários da dignidade da pessoa humana, não se prestando a omissão genérica do Estado, em sentido amplo, para tanto .
Por certo, situações que extrapolam a omissão genérica do Estado, tal como embaraços ao cumprimento das decisões judiciais, o agravamento do estado de saúde do paciente em decorrência de retardamento no cumprimento de ordem judicial, podem, caso a caso, dar ensejo ao dever de reparação, porém não se verifica nenhuma dessas situações nos autos.
Sobre o tema, cito:
ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES POLÍTICOS - LEGITIMIDADE PASSIVA. DEMORA NA ENTREGA. DANOS MORAIS - INOCORRÊNCIA. 1. A União, Estados-Membros e Municípios têm legitimidade passiva e responsabilidade solidária nas causas que versam sobre fornecimento de medicamentos, bem como indenização por alegados danos sofridos pela demora na sua entrega. Trata-se de litisconsórcio passivo facultativo. 2. A fim de caracterizar os requisitos para a concretização do dano moral, é necessária uma conjunção de circunstâncias, quais sejam: fato gerador, nexo causal e a ocorrência do dano. 3. A simples demora em 29 dias na entrega de medicamento sob tutela antecipada, ainda que para tratar e curar doença grave (câncer), não configura dano moral indenizável. (TRF-4 - AC: 50010627420114047107 RS 5001062-74.2011.4.04.7107, Relator: FERNANDO QUADROS DA SILVA, Data de Julgamento: 30/07/2014, TERCEIRA TURMA)
Apelação Cível. Direito à Saúde. Medicamentos. Pedido de condenação do Município de Conceição de Macabu e do Estado do Rio de Janeiro ao fornecimento de medicamento para tratamento de saúde da autora e de condenação ao pagamento de indenização a título de danos morais. Sentença que julgou procedente o pedido de fornecimento dos medicamentos e improcedente o pedido de danos morais. Inconformismo manifestado pela autora. 1- Danos morais não configurados no caso concreto. O dano moral encontra fundamento na concreta violação à dignidade da pessoa humana. Necessidade de descrição de fatos dos quais se extraia efetiva violação aos princípios da igualdade, liberdade, integridade psicofísica ou solidariedade social, corolários da dignidade da pessoa humana, não se prestando a omissão genérica do Estado, em sentido amplo, para tanto, principalmente diante da realidade que nos cerca. 2- Não se vislumbra no feito qualquer alegação, menos ainda provas, de que houve agravamento do estado de saúde da autora. Também não há nos autos notícias de descumprimento da decisão pelos réus, tampouco relato de embaraços criados por eles para o seu cumprimento. Inexistência de recusa administrativa de fornecimento dos medicamentos pelos entes anterior ao ajuizamento da demanda. 3- Desprovimento do recurso. (TJ-RJ - APL: 00005048820168190018, Relator: Des(a). EDUARDO GUSMAO ALVES DE BRITO NETO, Data de Julgamento: 10/06/2021, DÉCIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/06/2021)
Assim, entendo que assiste razão aos apelantes em relação ao descabimento, neste caso concreto, da indenização por danos morais.
Em relação aos honorários advocatícios sucumbenciais, o Juízo a quo estabeleceu o percentual máximo de 20% (vinte por cento), sem, contudo, justificativa plausível, afinal, o processo tramitou dentro de tempo razoável, não houve instrução probatória, não envolveu maiores complexidades a justificar o percentual máximo. Dessa maneira, promovo a minoração dos honorários sucumbenciais para 10% (dez por cento).
Vale ressaltar que a exclusão da condenação por danos morais não altera a base de cálculo de incidência dos honorários sucumbenciais, que deve permanecer sobre o valor da condenação, a qual corresponde a 12 (doze) vezes o valor mensal do fármaco, na forma do art. 292, §2º, do Código de Processo Civil.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER DOS RECURSOS e DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO, reformando a sentença apelada tão somente para excluir a condenação ao pagamento de indenização por danos morais, bem como reduzir o percentual de honorários sucumbenciais para 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, mantendo-se a sentença em seus demais termos.
É como voto.
Sala das sessões, _____ de ___________ de _____.
Des. Paulo César Bandeira de Melo Jorge
Relator