PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0562256-45.2016.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: ALVARO MANOEL RIBEIRO DA COSTA PONTES e outros (150) |
| Advogado(s): ALEXANDRE MIGUEL FERREIRA DA SILVA ABREU |
| APELADO: GOLDEN CROSS ASSISTENCIA INTERNACIONAL DE SAUDE LTDA. |
| Advogado(s): LIA MAYNARD FRANK TEIXEIRA |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
DA ARGUIÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA
Inicialmente, os Recorrentes arguem que a sentença recorrida é nula, pois não houve publicação do despacho que determinou a remessa dos autos para julgamento pelo “Núcleo da Justiça 4.0”, o que violaria o princípio da não surpresa, presente no art. 10 do CPC/2015. Afirmam que o prejuízo reside na ausência de oportunidade de irresignação dos Autores contra essa redistribuição, pois nunca anuíram com o juízo 100% digital e a demanda é complexa, de modo que jamais poderia ter sido decidida pelo referido Núcleo. Por fim, alegam que o julgamento da demanda por órgão jurisdicional diverso do juízo da 8ª Vara de Defesa do Consumidor da Comarca de Salvador viola o princípio do juiz natural.
A arguição de nulidade não deve ser acolhida.
Os “Núcleos da Justiça 4.0” foram criados pelo Conselho Nacional de Justiça, por meio da Resolução nº 385, de 06 de abril de 2021, com o objetivo de efetivar a desburocratização, a inovação e o acesso digital ao Poder Judiciário, de modo a permitir maior celeridade e efetividade à Justiça. Esses núcleos são especializados em razão de uma mesma matéria e neles tramitarão apenas processos em conformidade com o “Juízo 100% Digital”, disciplinado na Resolução CNJ n.º 345/2020, conforme dispõe o art. 1º, § 2º da Resolução n.º 385/2021:
Art. 1º Os tribunais poderão instituir “Núcleos de Justiça 4.0” especializados em razão de uma mesma matéria e com competência sobre toda a área territorial situada dentro dos limites da jurisdição do tribunal.
[...]
§ 2º Ressalvadas as disposições em contrário previstas neste ato normativo, nos “Núcleos de Justiça 4.0” tramitarão apenas processos em conformidade com o “Juízo 100% Digital”, disciplinado na Resolução CNJ nº 345/2020, notadamente o que previsto no seu art. 6º, no sentido de que o interesse do advogado de ser atendido pelo magistrado será devidamente registrado, com dia e hora, por meio eletrônico indicado pelo tribunal e de que a resposta sobre o atendimento deverá, ressalvadas as situações de urgência, ocorrer no prazo de até 48 horas.
O art. 2º da Resolução n.º 385/2021 determina que a escolha do “Núcleo de Justiça 4.0” pela parte Autora é facultativa e deverá ser exercida no momento da distribuição da ação, podendo haver oposição da parte Ré, no primeiro momento que se manifestar nos autos, sob pena de aperfeiçoamento desse negócio jurídico processual de escolha da competência:
Art. 2º A escolha do “Núcleo de Justiça 4.0” pela parte autora é facultativa e deverá ser exercida no momento da distribuição da ação.
§ 1º O processo atribuído a um “Núcleo de Justiça 4.0” será distribuído livremente entre os magistrados para ele designados.
§ 2º É irretratável a escolha da parte autora pela tramitação de seu processo no “Núcleo de Justiça 4.0”.
§ 3º O demandado poderá se opor à tramitação do processo no “Núcleo de Justiça 4.0” até a apresentação da primeira manifestação feita pelo advogado ou defensor público.
§ 4º Havendo oposição da parte ré, o processo será remetido ao juízo físico competente indicado pelo autor, submetendo-se o feito à nova distribuição.
§ 5º A oposição do demandado à tramitação do feito pelo “Núcleo de Justiça 4.0” poderá ser feita na forma prevista no art. 340 do CPC.
§ 6º A não oposição do demandado, na forma dos parágrafos anteriores, aperfeiçoará o negócio jurídico processual, nos termos do art. 190 do CPC/15, fixando a competência no “Núcleo de Justiça 4.0”.
Posteriormente, sobreveio a Resolução n.º 398/2021 do CNJ, determinando que os “Núcleos de Justiça 4.0” também poderiam ser instituídos pelos tribunais para atuarem em apoio às unidades judiciais, nos processos que se encaixem nas hipóteses previstas nos incisos do seu art. 1º, incumbindo aos Juízos em que esses processos estejam tramitando efetuarem a remessa dos autos. Confira-se abaixo as referidas hipóteses:
Art. 1º Os “Núcleos de Justiça 4.0”, disciplinados pela Resolução CNJ no 385/2021, também podem ser instituídos pelos tribunais para atuarem em apoio às unidades judiciais, em todos os segmentos do Poder Judiciário, em processos que:
I – abarquem questões especializadas em razão de sua complexidade, de pessoa ou de fase processual;
II – abranjam repetitivos ou direitos individuais homogêneos;
III – envolvam questões afetadas por precedentes obrigatórios, em especial definidos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;
IV – estejam em situação de descumprimento de metas nacionais do Poder Judiciário; e
V – encontrem-se com elevado prazo para a realização de audiência ou sessão de julgamento ou com elevado prazo de conclusão para sentença ou voto.
[...]
§ 3º Após a publicação do ato do tribunal disciplinando os processos que poderão ser encaminhados aos “Núcleos de Justiça 4.0”, incumbirá aos Juízos em que os processos estejam tramitando efetuarem a remessa dos autos.
Tratando-se de remessa dos autos aos “Núcleos de Justiça 4.0” instituídos para apoio das unidades judiciárias, o art. 2º da Resolução n.º 398/2021 do CNJ previu a possibilidade de oposição das partes somente nos casos do inciso I do art. 1º, quais sejam, nas hipóteses em que o processo tenha sido encaminhado ao núcleo por versar sobre questões especializadas em razão de sua complexidade, de pessoa ou de fase processual.
Consequentemente, em relação à remessa dos autos com base nos demais incisos, as partes não poderão se insurgir contra o encaminhamento.
Eis o teor do art. 2º da Resolução n.º 398/2021 do CNJ:
Art. 2º Admitir-se-á a oposição fundamentada das partes aos “Núcleos de Justiça 4.0” nos processos a eles encaminhados com base no inciso I do artigo anterior, hipótese em que deverá ser deduzida na primeira manifestação que vier a ser realizada após o envio dos autos ao “Núcleo de Justiça 4.0”.
Parágrafo único. A oposição fundamentada ao encaminhamento dos autos a um “Núcleo de Justiça 4.0” manifestada por qualquer das partes, se acolhida, é irretratável e vinculativa, de forma a gerar o efeito obrigatório do retorno dos autos à vara de origem, ficando vedado novo encaminhamento ao núcleo para tramitação e/ou julgamento, salvo se caracterizada posteriormente alguma das hipóteses previstas nos incisos II a V do art. 1o.
No caso em apreço, a ação foi ajuizada no ano de 2016, quando ainda não existiam os “Núcleos de Justiça 4.0”, razão pela qual não seria possível que os Autores exercessem essa opção na petição inicial.
Em agosto de 2022, o feito foi concluso para julgamento pelo juízo da 8ª Vara de Defesa do Consumidor da Comarca de Salvador, nos termos do despacho de Id. 52562349, ato que foi devidamente publicado no DJe, conforme certidão de Id. 52562350.
Em julho de 2023, os autos foram remetidos ao “Núcleo da Justiça 4.0” (Id. 52562354), tendo a sentença sido prolatada em agosto de 2023, por magistrado integrante do Núcleo (Id. 52562355). No relatório da sentença, consta que os presentes autos foram remetidos aos “Núcleo de Justiça 4.0 Metas - 03 por requisição, conforme Ofício Circular n. 31/2022 - DPG, deste Tribunal de Justiça”.
O “Núcleo de Justiça 4.0 Metas” foi criado pelo Decreto Judiciário n.º 444/2022 do Tribunal de Justiça da Bahia, em conformidade com as diretrizes fixadas pela Resolução CNJ n.º 398/2021, para atuar em apoio judicial remoto às unidades judiciais do 1º grau de jurisdição, apenas na fase de sentença, em relação aos processos que estivessem na situação de descumprimento de Meta Nacional pela Primeira Instância ou em excesso de prazo para a prolação de sentença. Consta no art. 3º do referido decreto que o “Núcleo de Justiça 4.0 – Metas” poderia atuar em regime de mutirão ou esforço concentrado em unidades judiciais definidas pela Coordenadoria de Apoio ao Primeiro Grau de Jurisdição.
Considerando o descumprimento da Meta 2 do TJBA, o Ofício Circular n.º 31/2022 – DPG solicitou aos magistrados de primeiro grau a remessa dos processos que estavam conclusos para sentença até 17/08/2022 para o “Núcleo de Justiça 4.0 Metas”, ressaltando que esses feitos permaneceriam no acervo da unidade judiciária e que seriam devolvidos após a prolação da sentença.
Portanto, no presente caso, a sentença foi prolatada por “Núcleo de Justiça 4.0” criado para atuar, em esforço concentrado, em apoio judicial às unidades judiciais do 1º grau de jurisdição, na prolação de sentenças de processos com excesso de prazo de conclusão e em situação de descumprimento de metas nacionais do Poder Judiciário, nos termos dos incisos IV e V do art. 1º da Resolução n.º 398/2021 do CNJ.
Nesses casos, não há previsão normativa da possibilidade de oposição pelas partes, até porque os autos não deixaram de integrar o acervo da unidade judiciária.
Desse modo, a ausência de publicação do despacho que determinou a remessa dos autos ao Núcleo não trouxe qualquer prejuízo às partes.
Além disso, a prolação de sentença em regime de mutirão não viola o princípio do juiz natural, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE LESÃO CORPORAL. VIOLAÇÃO AO ART. 16 DA LEI N. 11.340/2006. MATÉRIA NÃO PREQUESTIONADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 282/STF. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. JULGAMENTO EM MUTIRÃO. NULIDADE NÃO VERIFICADA. DESIGNAÇÃO AMPLA E INDISCRIMINADA DOS PROCESSOS AOS MAGISTRADOS. ILEGALIDADES NA DOSIMETRIA DA PENA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A tese de violação ao artigo 16 da Lei n. 11.340/2006, por entender que à época dos fatos a ação penal dependia de representação da vítima, não foi enfrentada pela Corte de origem. Neste contexto, a matéria que não foi ventilada no acórdão recorrido carece do necessário prequestionamento, recaindo à espécie a Súmula 282 do STF. 2. A Corte local rechaçou a tese de nulidade da sentença, por violação do princípio da identidade física do juiz, adotando o entendimento de que não se trata de um princípio absoluto e de que não houve, na hipótese, comprovação de efetivo prejuízo. Tal entendimento encontra-se em sintonia com a jurisprudência desta Corte Superior. 3. No que tange ao princípio do juiz natural, consolidou-se nesta Corte Superior de Justiça entendimento no sentido de que não ofende tal princípio a designação de magistrados em regime de mutirão (penal, cível ou carcerário), no interesse objetivo da jurisdição, para atuar em feitos genericamente atribuídos e no objetivo da mais célere prestação jurisdicional. No caso concreto, não se demonstrou ter havido escolha de magistrados para julgamento deste ou daquele processo. 4. O Tribunal de origem entendeu que não houve, por parte do recorrente, ação concreta que pretendesse evitar ou minorar as consequências do delito, bem como que não estão presentes as características do delito privilegiado. No mesmo sentido, o acórdão impugnado consignou que o laudo pericial concluiu pela ocorrência de deformidade permanente na vítima. Assim, a revisão destes entendimentos enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível ante o óbice da Súmula 7/STJ. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AgRg no AREsp: 2322529 PE 2023/0089282-2, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 20/06/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/06/2023)
Nesse sentido, confira-se também os seguintes julgados desta Corte:
EMBARGOS INFRINGENTES - ARTIGOS 12, § 2º, II, 13 E 14 TODOS DA LEI N. 6.368/76 - PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO ANTE A SUPOSTA INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL REJEITADA PELA CÂMARA, POR MAIORIA - INEXISTÊNCIA DE NULIDADE - JUIZ DESIGNADO POR PORTARIA ASSINADA PELO PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, EM ATENDIMENTO AO INTERESSE DO SERVIÇO - EMBARGOS IMPROVIDOS. I - A COOPERAÇÃO ENTRE JUÍZES, OCORRIDA NA HIPÓTESE POSTA À APRECIAÇÃO, NÃO SE CONFUNDE COM A SUBSTITUIÇÃO. II - A DESIGNAÇÃO DE JUÍZES PARA AUXILIAR OU RESPONDER POR JUÍZOS DIVERSOS DAQUELES QUE SÃO TITULARES VEM SENDO AMPLAMENTE ADMITIDA PELOS TRIBUNAIS SUPERIORES DO PAÍS, INCLUSIVE NOS CASOS DOS MUTIRÕES. III - IN CASU, O JUIZ COOPERADOR JUDICOU NA 2º VARA DE TÓXICOS DE SALVADOR SEGUNDO DESIGNAÇÃO FORMAL DO PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, DE ACORDO COM AS NECESSIDADES E CONVENIÊNCIAS DO SERVIÇO PÚBLICO, MOTIVO PELO QUAL NÃO SE HÁ QUE FALAR EM NULIDADE DO PROCESSO POR INOBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. RECURSO IMPROVIDO. EMBARGOS INFRINGENTES CRIME 28105-3/2008. RELATORA JACQUELINE DE ANDRADE CAMPOS REGIS (TJ-BA - EI: 2810532008 BA, Relator: JACQUELINE ANDRADE CAMPOS REGIS, Data de Julgamento: 02/12/2009, SEÇÃO CRIMINAL)
ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR INATIVO. INDENIZAÇAO. FÉRIAS NAO GOZADAS POR NECESSIDADE DE SERVIÇO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇAO DO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. SENTENÇA PROLATADA EM MUTIRAO. REJEITADA. MÉRITO. NAO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇAO QÜINQÜENAL. INTELIGÊNCIA DO PARÁGRAFO 1.º, DO ART. 7.º. DA LEI ESTADUAL N.º 6.932/96. PAGAMENTO DAS FÉRIAS VENCIDAS NAO GOZADAS. INCIDÊNCIA. CORREÇAO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TERMOS INICIAIS. INVERSAO DO ÔNUS SUCUMBENCIAIS. VERBA ADVOCATÍCIA FIXADA PARA 10%[DEZ POR CENTO] RECURSO DE APELAÇAO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. APELO PROVIDO 1.PRELIMINAR: 1.1. O FATO DE UMA DECISAO TER SIDO PROLATADA POR JUIZ SUBSTITUTO EM SISTEMA DE MUTIRAO NAO IMPLICA VIOLAÇAO AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL, AO REALIZAR MUTIRÕES O PODER . (TJ-BA - APL: 2013572005 BA 20135-7/2005, Relator: RUBEM DARIO PEREGRINO CUNHA, Data de Julgamento: 14/04/2009, QUINTA CÂMARA CÍVEL)
Diante do exposto, rejeito a alegação de nulidade da sentença.
DA ARGUIÇÃO DE NULIDADE DA PERÍCIA JUDICIAL
Os Recorrentes também arguem a nulidade do laudo pericial judicial de Ids. 52562289 a 52562323, complementado pelo laudo de Id. 52562344, sob a afirmação de que teria havido violação ao art. 473, § 2º do CPC/2015, uma vez que o perito teria lançado “premissas e interpretações jurídicas que fogem totalmente da sua alçada de atuação”, pois “teve o “cuidado” até de enfrentar a natureza jurídica do contrato coletivo de plano de saúde no que tange o seu enquadramento, bem como analisar eventuais tratativas firmadas entre a Fundação Ecos e a Recorrida, quando dos debates em torno dos aumentos”. Além disso, afirmam que a referida prova seria inválida, pois se baseou apenas nos documentos fornecidos pela Requerida, que foram produzidos de forma unilateral.
A teor do § 2º do art. 473 do CPC/2015, é vedado ao perito emitir opiniões pessoais ou expressar entendimento que exceda os limites do exame técnico ou científico do objeto da perícia:
Art. 473. O laudo pericial deverá conter:
[...]
§ 2º É vedado ao perito ultrapassar os limites de sua designação, bem como emitir opiniões pessoais que excedam o exame técnico ou científico do objeto da perícia.
Analisando o laudo pericial judicial de Ids. 52562289 a 52562323, complementado pelo laudo de Id. 52562344, observa-se que o perito se manifestou sobre a natureza do contrato firmado entre as partes em resposta ao quesito nº 01 formulado pelo juízo, que questionou tal aspecto expressamente. Além disso, a resposta no sentido de se tratar de um Contrato Coletivo Empresarial, indica que a informação está baseada no contrato disponibilizado e que a única confirmação é de que o contrato firmado não apresenta a Contratação Individual/Familiar, uma vez que foi firmado com uma pessoa jurídica. Veja-se:
“RESPOSTA AOS QUESITOS DO JUÍZO (fls. 1675 a 1676).
Quesitos
Quesito 1:Sr. Perito informe a natureza do contrato dos autores. Trata-se de contrato individual, empresarial, coletivo ou familiar?
Resposta: O contrato é Coletivo Empresarial, conforme verificado nos contratos disponibilizados (fls. 55 a fls. 108 ou fls. 1062 a fls. 1114). Esclarecemos que independente de qual tipo de coletivo este seria, a única confirmação é de que o contrato firmado não apresenta a Contratação Individual/Familiar, uma vez que foi firmado com uma pessoa jurídica e não com cada beneficiário em separado.”
Por sua vez, o pronunciamento a respeito da existência de negociação entre a operadora e a FUNDAÇÃO ECOS para a aplicação de reajustes se deu em resposta aos questionamentos realizados pelos próprios Autores, a exemplo dos seguintes quesitos (Id. 52562297 a 52562310):
“Quesito 10: Queira o senhor perito informar, com base na documentação anexa (doc. 1-A), se houve negociação entre a operadora e a FUNDAÇÃO ECOS para a aplicação de reajuste de setembro/2016.
Resposta: Sim houve e a Ré tentou reduzir o valor do reajuste adotando sinistralidade de período superior a 12 meses, o período determinado no contrato. Depois tentou a aplicação trocando o índice financeiro (fls. 120 a fls. 122 ou fls. 1692 a fls. 1700). Além disso, por gentileza proceder a leitura do retorno apresentado no item 6 deste parecer respondendo quesitos do juízo.
Quesito 11: Queira o Sr. Perito dizer se, com base na documentação anexa (doc. 1-A) é possível confirmar que a estipulante concordou com o índice de reajuste de 60,33% para incidir em setembro/2016 após ter obtido a posição das pessoas vinculadas ao plano.
Resposta: A estipulante apresentou documento concordando com tal (fls. 120 a fls. 122 ou fls. 1692 a fls. 1700). Esclarecemos que em sua última carta, antes do aceite a Ré apresenta o seguinte parágrafo:
“Entretanto, caso não tenhamos o seu de acordo para a renovação nos termos apresentados, ratificamos o aviso prévio apresentado na data de 29/07/2016, cessando todos os direitos à cobertura dos serviços contratados a partir das 23hs 59min do dia 31/0812016.”
Após este a Autora procedeu o aceite.”
Todas essas considerações fazem parte do objeto técnico do trabalho pericial, que é a análise atuarial dos reajustes aplicados por operadora em determinado contrato de plano de saúde, e estão baseadas nos quesitos formulados pelo juízo e pelas próprias partes, assim como na documentação apresentada ao expert, não constituindo opiniões pessoais ou parecer em área técnica ou científica que não é de especialidade do perito.
A alegação de que a prova técnica se baseou apenas nos documentos fornecidos pela Requerida também não merece acolhida. Em primeiro lugar, as tabelas presentes no laudo demonstram expressamente a utilização dos dados informados também pelos Autores. Em segundo lugar, mesmo que só houvesse sido utilizados os documentos apresentados pela Requerida, a verificação da conformidade dos percentuais de reajuste com a elevação dos custos médico-hospitalares e/ou sinistralidade só pode ser realizada por meio da análise dos documentos apresentados pela operadora de plano de saúde, a quem incumbe o ônus de apresentar a prova dessas despesas. Tal ônus não poderia ser dos autores, até porque eles não teriam como se desvencilhar de tal encargo.
Inexistindo os apontados vícios no laudo pericial, rejeito também essa alegação de nulidade.
DO MÉRITO RECURSAL
No mérito, os Apelantes se insurgem contra o capítulo da sentença que entendeu pela ausência de abusividade dos reajustes realizados e pela validade da cláusula que prevê a possibilidade de rescisão contratual unilateral e imotivada. Não se insurgem contra o capítulo da decisão que julgou improcedente o pedido de condenação por danos morais.
Cuida-se de ação ordinária com pedido de tutela provisória de urgência, ajuizada por ALVARO MANOEL RIBEIRO DA COSTA PONTES E OUTROS, contra GOLDEN CROSS ASSISTÊNCIA INTERNACIONAL DE SAÚDE. Os Autores aduzem que são aposentados ou pensionistas da Fundação ECOS – Fundação de Seguridade Social do Banco Econômico S/A, entidade de previdência privada sem fins lucrativos, e possuem, desde o ano de 1998, plano de saúde junto à Ré, o qual, apesar de ter sido feito por intermédio da ECOS, que figura como estipulante, é 100% (cem por cento) custeado pelos próprios segurados, tratando-se de falso coletivo.
Alegam que a Ré vem majorando de forma abusiva e unilateral as mensalidades do plano de saúde ano a ano, sob o pretexto de aumento da sinistralidade e dos custos médico-hospitalares (VCMH), o que constitui imposição de barreira à continuidade do seguro. Além do aumento abusivo, afirmam que a Ré procedeu à denúncia do contrato, “o que revela, de per si, a real e maliciosa intenção da Ré, qual seja, desamparar os Autores dos serviços de plano de saúde exatamente no momento em que mais necessitam, após contribuírem por anos e gerar elevados lucros para a seguradora”.
Por essas razões, requereram o seguinte: que a) seja declarada a abusividade dos valores cobrados pela parte Acionada relativos aos reajustes dos últimos 10 (dez) anos, em desfavor dos Autores e seus dependentes, anulando-se as cláusulas contratuais que impõem tais aumentos abusivos; b) seja determinada a devolução em dobro de todo o valor pago a maior no período não prescrito; c) as parcelas vencidas e vincendas sejam reajustadas anualmente apenas pelos índices autorizados pela ANS; d) seja reconhecida a natureza de plano individual celebrado entre a Ré e os Autores, bem como em favor de seus dependentes, para todos os efeitos legais, “devendo a Ré proceder ao efetivo reconhecimento e adoção das medidas legais cabíveis no tocante à formalização de contrato individual com cada um dos segurados, retroativos à data da respectiva adesão de cada um”; e) seja declarada nula a cláusula de vigência e renovação que faculta à Ré a rescisão contratual unilateral, “visto se tratar de grupo de idoso que não mais possuem outras opções de seguro saúde disponível para adesão, em especial por se tratar de contrato vigente há mais de 18 (dezoito) anos”; e f) seja determinado o pagamento de indenização pelos danos morais suportados pelos Autores, em valor não inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por Autor.
Subsidiariamente, requereram que a parte Ré “seja compelida a transformar os vínculos em contrato individual, face a manifesta abusividade da contratação do plano de saúde de forma coletiva por adesão, visto se tratar de contrato individual pactuado por cada um dos Autores” e seja compelida a restituir os valores pagos a maior na forma simples.
A ação foi julgada totalmente improcedente.
Conforme entendimento pacífico, observa-se a presença de plano de saúde falso coletivo nos casos em que o seguro possui diminuto grupo de beneficiários ou quando inexiste vínculo representativo entre o beneficiário e a entidade contratante do plano de saúde. Veja-se as ementas de alguns julgados:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO COMINATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA DEMANDADA. 1. O Tribunal local consignou se tratar de um contrato "falso coletivo", porquanto o plano de saúde em questão teria como usuários apenas poucos membros de uma mesma família. Modificar tal premissa demandaria o revolvimento de matéria fático-probatório. Incidência das Súmulas 5, 7 do STJ. Precedentes. 2. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é possível, excepcionalmente, que o contrato de plano de saúde coletivo ou empresarial, que possua número diminuto de participantes, como no caso, por apresentar natureza de contrato coletivo atípico, seja tratado como plano individual ou familiar, aplicando-se-lhe as normas do Código de Defesa do Consumidor. 3. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no REsp: 1880442 SP 2020/0148090-5, Relator: Ministro MARCO BUZZI, Data de Julgamento: 02/05/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/05/2022)
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Terceira Câmara Cível Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8009592-82.2021.8.05.0000 Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível AGRAVANTE: CARMINA PAIVA CARVALHO Advogado (s): GEORGIA HASSELMAN DE ABREU SAMPAIO AGRAVADO: QUALICORP ADMINISTRADORA DE BENEFÍCIOS S.A. e outros Advogado (s):JOSE CARLOS VAN CLEEF DE ALMEIDA SANTOS, JOSE CARLOS VAN CLEEF DE ALMEIDA SANTOS ACORDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PLANO DE SAÚDE. FALSO COLETIVO POR ADESÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE VÍNCULO COM ENTIDADE DE CLASSE. REAJUSTE. EQUIPARAÇÃO AO PLANO INDIVIDUAL. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Insurge-se a agravante em face dos percentuais de reajuste anual ocorrido em 2020/2021, aplicado ao seu contrato de plano de saúde coletivo por adesão. 2. Ressalte-se, inicialmente, que ainda que a parte acionada fundamente a legalidade dos reajustes aplicados em face da natureza do contrato entabulado, coletivo por adesão, e por isso livre da regulação da ANS, se constata dos autos e das provas examinadas que a demanda versa sobre contrato falso coletivo, devendo o mesmo ser analisado como avença individual. 3. Isso porque, a alegação trazida em sede de contestação das rés SUL AMÉRICA COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE e QUALICORP ADMINISTRADORA DE BENEFÍCIOS S/A, no sentido de que a autora é vinculada a entidade de classe, no caso a FECOMÉRCIO-BA, e que tinha ciência da natureza do contrato entabulado, não pode ser admitida, ainda mais porque não comprovou efetivo vínculo da autora com essa entidade. 4. É dizer, configurado "falso" plano coletivo por adesão, em que o beneficiário não tem relação com a suposta entidade contratante, inaplicáveis as regras atinentes aos planos coletivos, devendo o vínculo contratual ser regido pelas regras dos contratos individuais tratados pela Lei n. 9.656/98. Recurso conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de agravo de instrumento nº 8009592-82.2021.805.0000, em que figuram como agravante, Carmina Paiva Carvalho, e agravadas, Qualicorp Administradora de Benefícios S/A e Sul América Companhia de Seguro Saúde. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em conhecer e, por maioria, dar provimento ao recurso, pelas razões externadas no voto da relatora. Salvador, 14 de Setembro de 2021. Presidente Desª Joanice Maria Guimarães de Jesus Relatora Procurador (a) de Justiça JG18 (TJ-BA - AI: 80095928220218050000, Relator: JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/12/2021)
Agravo de Instrumento. Plano de saúde. Reajuste. Decisão agravada que determina a suspensão do feito até o julgamento do Tema nº 1.016 do Superior Tribunal de Justiça (Proposta de Afetação no REsp nº 1.716.113/DF). Desnecessidade. Pretensão autoral não albergada pela hipótese tratada naquele Tema nº 1.016 porque, conforme ficou decidido na Proposta de Afetação no REsp 1.716.113/DF, a abrangência do tema está circunscrita aos planos de saúde coletivos, para os quais a Corte reconheceu a necessidade de formação de tema específico, para além das conclusões do Tema nº 952 (reajuste de planos individuais por faixa etária). O contrato celebrado pela parte autora é do tipo falso coletivo, ao qual é aplicável o entendimento encerrado no Tema nº 952 do STJ. Configuração de relação jurídica individual entre o contratante e o plano de saúde por força da inexistência de vínculo representativo entre o indivíduo e a entidade contratante do plano de saúde, o que compromete a representatividade do grupo para negociar o índice de reajuste junto à operadora, requisito essencial para a caracterização do contrato coletivo. Decisão reformada para determinar o prosseguimento do feito. Recurso provido. (TJ-RJ - AI: 00741741420198190000, Relator: Des(a). MARCO ANTONIO IBRAHIM, Data de Julgamento: 06/05/2020, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 2020-05-26)
No caso em apreço, conforme confessado na exordial e demonstrado pelas carteiras colacionadas com a peça inaugural, os 148 (cento e quarenta e oito) Autores são vinculados à Fundação ECOS – Fundação de Seguridade Social do Banco Econômico S/A, entidade fechada de previdência complementar responsável pelo pagamento dos benefícios previdenciários dos demandantes, que atua como estipulante perante a operadora de saúde (Id. 52561203), não estando configurada nenhuma das duas hipóteses caracterizadoras de plano de saúde falso coletivo.
O fato de as mensalidades serem custeadas exclusivamente pelos beneficiários não retira o caráter coletivo do plano de saúde, pois tal modalidade pode ser de financiamento total ou parcial pela pessoa jurídica contratante, ou não financiado pela pessoa jurídica contratante, conforme Instrução Normativa n.º 13/2006 da ANS, alterada pela Instrução Normativa n.° 47/2014.
Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, nos planos de saúde coletivos, a aplicação de reajustes por sinistralidade e por aumento dos custos médico-hospitalares não é, por si só, ilegal, considerando a necessidade de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Para verificação do caráter abusivo do reajuste efetivamente aplicado, deve ser realizada a análise de cada caso concreto (STJ - AgInt no REsp: 1924147 SP 2021/0054359-8, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 21/06/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/07/2021).
O ônus de comprovar o aumento dos custos médico-hospitalares e da sinistralidade, que teriam comprometido o equilíbrio econômico-financeiro do contrato e que justificam o reajuste em determinado percentual, é da operadora de plano de saúde, por se tratar de fato extintivo do direito do autor, nos termos do art. 373, II do CPC/2015.
Além disso, somente por perícia técnica atuarial é possível verificar se o reajuste aplicado é, ou não, abusivo. Apenas com base nas provas dos custos arcados pela operadora é que se pode examinar se os reajustes possuem ou não base atuarial idônea.
Nesse sentido, confira-se os seguintes julgados:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - PLANO DE SAÚDE COLETIVO - REAJUSTE DE MENSALIDADES EM RAZÃO DE SINISTRALIDADE - ALEGAÇÃO DE ABUSIVIDADE - PERÍCIA ATUARIAL - NECESSIDADE - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - IMPOSSIBILIDADE - CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. O reajuste dos planos de saúde coletivos não é definido pela Agência Nacional de Saúde, sendo possível, em tais casos, o reajuste das mensalidades em razão do aumento de sinistralidade. Somente por meio de perícia atuarial será possível verificar se o percentual adotado para o reajuste das mensalidades do plano de saúde foi ou não abusivo, ou seja, se tem ou não base atuarial idônea. (TJ-MG - AC: 10479160165045003 MG, Relator: José de Carvalho Barbosa, Data de Julgamento: 13/02/2020, Data de Publicação: 21/02/2020)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE COLETIVO. PEDIDO DE LIMINAR INDEFERIDO. REAJUSTE DE MENSALIDADES EM RAZÃO DE SINISTRALIDADE. ALEGAÇÃO DE ABUSIVIDADE. PERÍCIA ATUARIAL. NECESSIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA MANTIDA. 1. Trata-se de Agravo de Instrumento objetivando a reforma da decisão proferida pelo Juízo da 17ª Vara Cível da Comarca de Fortaleza/CE que, nos autos da Ação Declaratória de Nulidade de Reajuste Contratual c/c Pedido de Tutela de Urgência ajuizada em face da agravada HAPVIDA ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA, indeferiu a liminar requestada, ante a impossibilidade de conclusão imediata pela abusividade dos reajustes anuais aplicados, podendo reapreciar o pedido após a produção de prova técnica. 2. Na hipótese em comento, tem-se que os reajustes dos planos de saúde coletivos são regidos pela livre negociação, não seguindo percentuais previamente fixados pela ANS. Desta feita, observa-se que, para a solução da controvérsia posta, é imprescindível, inicialmente, a realização de perícia atuarial, pois as mensalidades dessa modalidade de planos são reajustadas de acordo com o volume de uso pelos beneficiários e variação de seus custos, a chamada sinistralidade. 3. Somente por meio de prova técnica será possível verificar se o percentual adotado para o reajuste das mensalidades do plano de saúde é ou não abusivo, ou seja, se tem ou não base atuarial idônea. Isso porque a mera indicação do percentual adotado pela operadora de plano de saúde não é suficiente para a caracterização da abusividade do reajuste aplicado. 4. Nesse sentido, cabe ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias (art. 370, do CPC). [...] (TJ-CE - AI: 06295830720218060000 Fortaleza, Relator: MARIA DE FÁTIMA DE MELO LOUREIRO, Data de Julgamento: 09/02/2022, 2ª Câmara Direito Privado, Data de Publicação: 09/02/2022)
No caso, os Autores requereram a análise dos ajustes aplicados nos dez anos anteriores ao ajuizamento da ação, que ocorreu em 16/09/2016. Na decisão de Id. 52561406, o juízo de primeiro grau determinou a realização de perícia técnica atuarial no contrato e faturas desde 2003 até o momento da prolação da decisão (11/12/2019), ressaltando que eventual restituição de valores indevidamente cobrados a maior só alcançaria o período de setembro de 2013 em diante, considerando a ocorrência da prescrição trienal.
Para subsidiar o exame técnico, a Requerida somente colacionou aos autos tabelas enumerando os valores totais de receitas e despesas de cada mês, relativas ao período de janeiro de 2013 a setembro de 2019 (Ids. 52561414, 52561415, 52561416, 52561417 e 52561418).
No laudo pericial judicial de Ids. 52562289 a 52562323, em resposta aos quesitos do juízo, o perito atuarial consignou que não foi possível determinar o reajuste aplicado pela operadora, diante da ausência de informações suficientes:
“Quesito 4: Queira o senhor perito informar quais reajustes foram praticados pela ré desde 2003 e seus respectivos índices anuais.
Resposta: Prejudicado. Não havia informações suficientes para calcular o reajuste financeiro prejudicando o cálculo do reajuste total de cada ano. Segue questionamentos e solicitações caso V. Exa. queira o retorno deste.
I. Todas as informações utilizadas para cálculo do VCMH (reajuste financeiro) por mês e procedimento, bem como o número por exporto de cada mês e procedimento. Como pode existir variações de entendimento para formulação de cálculo deste indicador (se utiliza somente ativo ou ativo + exposto), caso a Ré queira fornecer a fórmula de cálculo descrevendo detalhadamente para evitar a variação desta, por meio dos dados poderemos reproduzir os mesmos.
Apesar das informações prejudicadas, apresentamos as análises dos índices aplicados em comparação aos reajustes técnicos calculados pelos dados disponibilizados pela Autor e Ré, onde inferiores a 0 os mesmos são zerados. Lembrando que além deste reajuste técnico, faltaria a parte do reajuste financeiro para a composição do reajuste total.
Quesito 5: Queira informar qual seria o valor da mensalidade atual, caso fossem aplicados os reajustes em consonância com a legislação pátria.
Resposta: Prejudicado. Segue questionamentos e solicitações caso V. Exa. queira o retorno deste.
I. Aplicados os reajustes em consonância com a legislação pátria, o que V. Exa. queria era pelo Índice da ANS?
II. Necessário a apresentação da Tabela de Mensalidades dos Titulares e Dependentes inicialmente pagas quando a contratante assinou o contrato, para que fosse possível o estudo desejado.”
Ao responder aos quesitos apresentados pelos autores, o perito reiterou:
“Quesito 10: É possível apontar, ano a ano, de 2003 até 2016, quais gastos foram devidamente comprovados com documentos fiscais e faturas emitidas pela rede credenciada? Em caso afirmativo, poderia informar o valor de cada mês e ano desde 2003?
Resposta: Não é possível apresentar este, pois pela rede credenciada, não foram informados dentre a documentação.
Quesito 11: Realizando os cálculos previstos no contrato, quais seriam os percentuais a serem aplicados com base nas informações obtidas no quesito 10?
Resposta: Não foi possível apresentar este, pois não foram apresentadas informações pela rede credenciada nos documentos analisados.
Quesito 12: Qual seria o percentual de reajuste da sinistralidade entre os anos de 2003 à 2016 de acordo com os percentuais obtidos pelo perito como despesas comprovadas e vinculadas ao grupo do contrato sub judice?
Resposta: Prejudicado. Não havia informações suficientes para calcular o reajuste financeiro prejudicando o cálculo do reajuste total de cada ano. Segue questionamentos e solicitações caso seja determinado o retorno deste.
[...]
Quesito 15: Há registros na escrituração contábil/fiscal da Acionada dos gastos que são apontados como de beneficiários do contrato sub judice? Em caso positivo, a escrituração contábil/fiscal foi submetida à auditoria externa independente?
Resposta: Conforme apresentado em questionamentos anteriores somente a matrícula apresenta a vinculação do beneficiários as informações financeiras/contábeis disponíveis. Fiscais não foram apresentadas, bem como não foi apresentado parecer do auditor independente. Esclareço que a auditoria externa independente é uma obrigatoriedade da ANS, com análises trimestrais e anuais de todas as operadoras e é de responsabilidade destes avaliarem os dados da operadora de saúde.
Quesito 16: Foi apresentado documento de auditoria anual, comprovadamente realizada no período/época, por parte da seguradora para fins de apuração da sinistralidade da apólice?
Resposta: A obrigatoriedade da auditoria externa contábil é analisar a fidedignidade dos dados do sistema da mesma, com contábil e demais, conforme descrito pela ANS (em várias normativas, mas principalmente no de plano de contas contábeis atual, RN nº 446/2019), e não do cálculo de sinistralidade do contrato. Uma vez auditado os dados do sistema, pode se concluir que as informações estão adequadas, mas somente o parecer deste auditor poderia comprovar esta. Conforme relatado no item 15, a auditoria externa independente é uma obrigatoriedade da ANS, com análises trimestrais e anuais de todas as operadoras.
Quesito 17: Existe que os documentos foram fiscalizados ou submetidos a análise da Agência Nacional de Saúde Suplementar?
Resposta: Não foram fornecidos tais documentos nesta análise, mas essas obrigações com a ANS são trimestrais e anuais e as operadoras devem apresentar. Estas informações são: DIOPS (contabilidade), SIP (parte cadastral dos produtos), SIB (parte cadastral dos beneficiários), TISS (todas as informações de receita, despesa, utilização, frequência entre outros). Como este contrato pertence a operadora ela deve informar sobre o mesmo a ANS, entretanto não podemos afirmar com certeza, pois não temos a comprovação deste. Sobre o reajuste a operadora deve informar no aniversário do contrato, todas as informações para ANS.”
Após impugnação realizada pelos Autores, o juízo de primeiro grau determinou que a Requerida apresentasse “Tabela de Mensalidades dos Titulares e Dependentes inicialmente pagas quando a contratante assinou o contrato”, tendo a parte ré colacionado tabelas informando os valores pagos por cada beneficiário em maio de 2009 (Ids. 52562337, 52562338 e 52562340). Ato contínuo, o perito judicial apresentou o laudo complementar de Id. 52562344, em que apenas responde “Qual seria o valor das mensalidades do autor em setembro de 2016, caso a requerida tivesse realizado reajuste anual das mensalidades do autor conforme o índice máximo de reajuste autorizado pela agência reguladora?”, com base nessas tabelas.
Pela análise das provas produzidas nos autos, nota-se que a operadora de plano de saúde não se desincumbiu do seu ônus de comprovar, concretamente, os custos médico-hospitalares e a frequência de utilização da rede credenciada (aumento da sinistralidade) causadores do alegado desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, o que poderia ser realizado mediante a apresentação de documentos encaminhados para a operadora pelos prestadores de serviços de saúde, como guias de atendimento, relatórios, notas ficais, recibos, entre outros.
Nas simples tabelas apresentadas pela Requerida, constam apenas valores globais de despesas e receitas em geral, do ano de 2013 em diante, e não de todo o período necessário para análise dos índices, não havendo qualquer evidência nos autos que respalde os dados nelas inseridos, como relatório de auditoria externa independente, que é uma obrigatoriedade da ANS, ratificando as informações.
A ausência dos documentos necessários prejudicou a análise da perícia atuarial, que não foi capaz de identificar qual teria sido o índice de reajuste a ser aplicado, ano a ano, que, de fato, seria necessário para recompor o econômico-financeiro do contrato, diante do aumento da sinistralidade e dos custos médico-hospitalares eventualmente observados.
Não tendo a Requerida comprovado a legalidade dos reajustes, está caracterizada a sua abusividade.
Embora se trate de contrato coletivo, devem ser aplicados os índices autorizados pela ANS para os planos individuais e familiares:
APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE COLETIVO. REAJUSTE POR AUMENTO DE SINISTRALIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS DAS DESPESAS QUE ENSEJARAM A SUPOSTA MAJORAÇÃO DA SINISTRALIDADE. ABUSIVIDADE DO PERCENTUAL DE REAJUSTE APURADO UNILATERALMENTE PELA OPERADORA DE SAÚDE. OBSERVÂNCIA DO ÍNDICE DA ANS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1. Trata-se ação declaratória de nulidade de cláusula contratual de reajuste por sinistralidade c/c obrigação de fazer e reparação por danos morais ajuizada por associação em face de operadora de saúde, objetivando a manutenção do plano para os seus associados, com reajuste estipulado pela ANS, a declaração de nulidade da cláusula de reajuste por sinistralidade e a condenação da ré ao pagamento de danos morais e materiais. 2. A sentença julgou procedente em parte os pedidos, para, confirmando a tutela antecipada que proibiu o cancelamento do plano e que autorizou o reajuste de 17,96%, declarar nulo o reajuste contratual de 70,05%, mantendo o aumento da mensalidade conforme orientações da ANS. Apelação da ré. 3. Firme a orientação do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não é abusiva a cláusula que prevê a possibilidade de reajuste no plano de saúde coletivo, seja por variação de custos ou por aumento de sinistralidade, cabendo ao magistrado a análise, no caso concreto, do caráter abusivo do reajuste efetivamente aplicado. 4. À luz do referido entendimento jurisprudencial, a cláusula permitindo a revisão do valor das mensalidades, para fins de equilíbrio financeiro-contratual, somente tem validade caso efetivamente comprovados os fatos geradores de sua ocorrência, não se podendo olvidar que, ainda que se esteja diante de um plano de saúde coletivo, a operadora de saúde não pode se escusar da observância à Lei nº 9.656/98 e ao Código de Defesa do Consumidor. 5. Assim, cabe tão somente à operadora de saúde a prova de que o reajuste das mensalidades não seria abusivo, uma vez que é a única que detém todos os comprovantes de despesas alusivas à variação de custos e de aumento de sinistralidade. 6. No caso dos autos, analisando-se o conjunto fático-probatório contido nos autos, é de se concluir pela abusividade do índice de reajuste de 70.05% aplicado no contrato em análise, haja vista que a recorrente não se desincumbiu do ônus de comprovar, efetivamente, o alegado aumento exacerbado da sinistralidade que, supostamente, teria comprometido o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. 6. Conquanto se admita a possibilidade de majoração das mensalidades do plano de saúde em virtude da sinistralidade, a partir de estudos técnico-atuarias, devem ser fornecidos elementos concretos que evidenciem de forma cabal a variação dos custos e do aumento da sinistralidade. 7. In casu, a perícia produzida nos autos apurou a existência de sinistralidade com base nos relatórios e pareceres atuariais elaborados de forma unilateral pela recorrente, os quais, supostamente, teriam demonstrado a desproporcionalidade entre a receita e as despesas assistenciais. 8. Perito que não analisou o objeto que compõe as mencionadas despesas que, supostamente, justificariam o aumento da sinistralidade, quais sejam, honorários médicos, diária e taxas hospitalares, materiais medicamentos, custos decorrentes de cobrança, a título de ressarcimento do SUS, conforme disposto na cláusula 23.4.2 do contrato entabulado entre as partes, haja vista que tais documentos não foram carreados aos autos pela apelante. 9. Apelante que deixou de demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito autoral, em inobservância ao disposto no artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil, sendo certo que poderia ter apresentado nos autos os demonstrativos do efetivo aumento da sinistralidade para serem analisados pelo Perito, com vistas a demonstrar a suposta legalidade do aumento pretendido, o que, contudo, não ocorreu. 10. Nessa toada, a majoração das mensalidades, com base no índice de reajuste de 75,05%, é desarrazoada e abusiva, posto que não se encontra embasada em nenhuma prova documental concreta, limitando-se a relatórios e pareceres emitidos somente pela própria recorrente. 11. À míngua da possibilidade de se apurar um índice de reajuste que, de fato, reflita de forma segura e transparente a sinistralidade do contrato hábil a ensejar o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, de rigor à observância do índice previsto pela ANS para os planos individuais nos períodos questionados pela parte autora. Precedentes. 12. Manutenção da sentença. 13. Desprovimento do recurso. (TJ-RJ - APL: 00165624720108190061, Relator: Des(a). MÔNICA MARIA COSTA DI PIERO, Data de Julgamento: 23/11/2021, OITAVA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/11/2021)
Apelação Cível. Plano de Saúde Coletivo – Ação de revisão contratual cumulada com indenização por danos materiais – Controvérsia acerca da legalidade do reajuste por sinistralidade aplicado à apólice coletiva – Sentença anterior anulada por V. Acórdão desta Colenda Câmara para realização de perícia atuarial – Sentença de improcedência após perícia – Recurso dos autores – Preliminar de cerceamento de defesa afastada – Alegação de "falsa coletivização" do contrato que apenas foi formulada pelos autores em sede recursal – Impossibilidade de apreciar fato apresentado pelas partes apenas em sede recursal, sob pena de cerceamento de defesa – Análise da controvérsia que se limita aos pedidos formulados pelos autores na peça vestibular, aliás nos termos do anterior V. Acórdão – Legalidade da cláusula contratual que prevê o reajuste por sinistralidade para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato – Ausência, entretanto, de demonstração dos fatores que levaram aos reajustes por aumento de sinistralidade indicado na inicial – Operadora que não apresentou documentos que demonstrassem o incremento das despesas a fim comprovar a sinistralidade alegada – Laudo pericial embasado em meros cálculos aritméticos das despesas e receitas que não se mostra suficiente para comprovar a legalidade do reajuste – Operadora que não se desincumbiu do ônus da prova – Abusividade verificada – Substituição pelos índices de reajuste anual aprovado pela ANS para planos individuais e familiares – Restituição, de forma simples, dos valores pagos a maior. Dá-se provimento ao recurso. (TJ-SP - AC: 10214637920178260003 SP 1021463-79.2017.8.26.0003, Relator: Christine Santini, Data de Julgamento: 18/03/2020, 1ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 18/03/2020)
APELAÇÃO. PLANO DE SAÚDE COLETIVO. Ação de obrigação de fazer. Reajuste por sinistralidade. Sentença de parcial procedência que, dentre outros pontos, afastou os reajustes por sinistralidade aplicados de 2012 a 2013, substituindo-os pelos índices aplicados para os contratos individuais. Substituição, ainda, dos índices aplicados de 2014/2020 pelos índices apurados na perícia atuarial. Inconformismo. Não acolhimento. Ausência de comprovação, pela requerida, de que os índices efetivamente aplicados ao contrato nos períodos estão em consonância com a elevação dos custos médico-hospitalares e/ou sinistralidade. Documentação juntada aos autos que nada demonstra quanto ao efetivo aumento dos custos a justificar a majoração do prêmio nos índices aplicados. Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO. (TJ-SP - AC: 10753957420208260100 SP 1075395-74.2020.8.26.0100, Relator: Clara Maria Araújo Xavier, Data de Julgamento: 18/05/2022, 8ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 19/05/2022)
PLANO DE SAÚDE. Contrato coletivo. Ação revisional de contrato de plano de saúde. Reajustes por sinistralidade. Sentença que julgou parcialmente procedente a ação, para substituir os índices aplicados pelo índice alternativo apurado em regular perícia atuarial. Recurso de ambas as partes. Previsão de reajustes por sinistralidade que, por si só, não é abusiva, e, portanto, nulo. Ré, no entanto, que não apresentou todos os documentos requisitados para justificá-los. Perícia que não pôde ser realizada a contento porque a ré não apresentou os documentos solicitados pelo perito. Hipótese excepcional de substituição dos índices aplicados por aqueles previstos pela ANS para os planos individuais/coletivos (a determinação de perícia atuarial em liquidação de sentença seria inócua). Repetição de indébito, observada o prazo prescricional trienal. Sucumbência integralmente atribuída à ré. Sentença reformada em parte. Recurso da autora provido e desprovido o da corré. (TJ-SP - AC: 10012617520158260642 SP 1001261-75.2015.8.26.0642, Relator: Coelho Mendes, Data de Julgamento: 30/09/2022, 10ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 30/09/2022)
APELAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. CONTRATO COLETIVO. REAJUSTES POR SINISTRALIDADE. RESTITUIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. Perícia atuarial que restou prejudicada pela não disponibilização da documentação imprescindível para análise efetiva da composição dos reajustes praticados. Apelada que não se desincumbiu do ônus da prova que lhe tocava. Ausência de comprovação clara e ostensiva a justificar os percentuais aplicados. Violação ao dever de informação (artigo 6º, inciso III, do CDC). Abusividade configurada. Afastamento, para incidência dos índices autorizados pela ANS, aplicados aos contratos individuais, desde 2016. Prazo prescricional decenal para afastamento dos reajustes e trienal, para a devolução das quantias pagas em excesso. Inversão do julgado. Procedência dos pedidos. Sucumbência que se impõe à apelada. RECURSO PROVIDO. (TJ-SP - Apelação Cível: 1061752-49.2020.8.26.0100 São Paulo, Relator: Márcio Boscaro, Data de Julgamento: 31/01/2023, 2ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 31/01/2023)
Pelo exposto, reformo a sentença nesse ponto, para reconhecer a abusividade dos reajustes aplicados pela Acionada ao contrato de plano de saúde em apreço.
DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO
Quanto ao pedido de devolução em dobro dos valores pagos a maior, deve ser aplicada a tese firmada pelo STJ, nos Embargos de Divergência em Recurso Especial (EAREsp 600.663/RS, 622.897/RS, 676.608/RS, 664.880/RS e 1.413.542/RS), no sentido de que "a restituição em dobro de indébito, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou o valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária a boa-fé objetiva".
De acordo com o entendimento do STJ, não é necessária a demonstração de má-fé, bastando (a) que tenha ocorrido a cobrança indevida e o respectivo pagamento e (b) que o comportamento da parte tenha afrontado a boa-fé objetiva. Foi o que ocorreu na hipótese dos autos, eis que demonstrada a abusividade da conduta da parte recorrida.
Referida tese modificou o entendimento que anteriormente prevalecia no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a devolução em dobro somente seria devida quando fosse efetivamente comprovada a má-fé do credor na cobrança indevida ao consumidor. O STJ promoveu uma modulação parcial dos efeitos dos acórdãos proferidos nos mencionados Embargos de Divergência, visando a garantir a observância do princípio da proteção da confiança dos jurisdicionados e a segurança jurídica nos casos ocorridos sob a égide do entendimento anterior.
O STJ estabeleceu que, em relação aos indébitos ligados à relação de consumo, de natureza contratual e não decorrentes de prestação de serviço público, o novo entendimento jurisprudencial deve ser aplicado apenas às cobranças realizadas após a data da publicação dos referidos acórdãos (DJe de 30/3/2021).
Os Autores fazem jus aos valores indevidamente cobrados e pagos a partir de setembro de 2013, tendo em vista que ocorreu a prescrição trienal em relação ao período anterior. Assim, a repetição se dará de forma simples até a publicação dos acórdãos proferidos nos EAREsp 600.663/RS, 622.897/RS, 676.608/RS, 664.880/RS e 1.413.542/RS, ou seja, até 30 de março de 2021. Para as parcelas cobradas indevidamente e pagas a partir dessa data, deverá ocorrer em dobro.
DA RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE
Em relação à cláusula que prevê a rescisão unilateral e imotivada do plano de saúde, ela é permitida nos contratos coletivos por adesão ou empresarial, desde que a operadora assegure a inserção dos beneficiários e de seus dependentes em plano de saúde na modalidade individual, sem a necessidade de cumprimento de novos prazos de carência, nos termos da Resolução CONSU/ANS n.º 19/1999. Literalmente:
Art. 1º As operadoras de planos ou seguros de assistência à saúde, que administram ou operam planos coletivos empresariais ou por adesão para empresas que concedem esse benefício a seus empregados, ou ex-empregados, deverão disponibilizar plano ou seguro de assistência à saúde na modalidade individual ou familiar ao universo de beneficiários, no caso de cancelamento desse benefício, sem necessidade de cumprimento de novos prazos de carência.
[...]
§ 2º – Incluem-se no universo de usuários de que trata o caput todo o grupo familiar vinculado ao beneficiário titular.
Note-se que, ao autorizar a rescisão unilateral e imotivada do contrato, a legislação se refere à extinção do negócio firmado com a pessoa jurídica estipulante Fundação ECOS – Fundação de Seguridade Social do Banco Econômico S/A, findando o contrato empresarial para todos os beneficiários, desde que observada a já mencionada condição de assegurar a pactuação do negócio na modalidade individual compatível com o anterior (TJ-RJ - APL: 00552302420208190001, Relator: Des(a). ANTONIO ILOIZIO BARROS BASTOS, Data de Julgamento: 26/04/2022, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/04/2022). A importância dessa observação reside na circunstância de não se admitir a rescisão unilateral e imotivada do contrato empresarial de maneira parcial, ou seja, com a exclusão de apenas alguns beneficiários, a fim de inserir alguns em planos de saúde individuais, mantendo outros no pacto coletivo.
Ressalte-se, entretanto, que, no julgamento dos REsp 1842751/RS e REsp 1846123/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1082), o Superior Tribunal de Justiça definiu que “A operadora, mesmo após o exercício regular do direito à rescisão unilateral de plano coletivo, deverá assegurar a continuidade dos cuidados assistenciais prescritos a usuário internado ou em pleno tratamento médico garantidor de sua sobrevivência ou de sua incolumidade física, até a efetiva alta, desde que o titular arque integralmente com a contraprestação devida”.
A Corte Superior enfatizou que esse entendimento se aplica para os casos de rescisão unilateral motivada ou imotivada e em relação aos planos de saúde individuais, familiares ou coletivos empresariais ou por adesão, considerando a função social do contrato, a dignidade da pessoa humana e a boa-fé objetiva.
Nesse sentido, caso algum(ns) dos Autores, pessoa(s) idosa(s), esteja(m) em tratamento de saúde, a Requerida não poderá rescindir o contrato em relação a ele, ainda que para ofertar plano individual sem carências, até a conclusão o tratamento. Veja-se o seguinte julgado sobre o tema:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER c/c INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RESCISÃO DE CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE COLETIVO. NECESSIDADE DE CONTINUAÇÃO DO TRATAMENTO MÉDICO. FALTA DE OFERTA DE MIGRAÇÃO PARA PLANO INDIVIDUAL. IMPOSSIBILIDADE DE RESCISÃO UNILATERAL. DANO MORAL CONFIGURADO. Rescisão de contrato de seguro saúde coletivo. Necessidade de se ofertar ao consumidor a contratação de plano individual compatível com o anterior, nos termos da Resolução 19 do CONSU do Ministério da Saúde, e do art. 13 da Resolução Normativa 254 da ANS. Além disso, ainda que se reconheça à operadora do plano de saúde o direito à rescisão do contrato coletivo ou empresarial, os segurados, idosos, sofrem de graves problemas de saúde e estão em tratamento médico contínuo, que não pode ser interrompido. Precedentes do STJ. Manutenção do plano de saúde que se impõe. Dano moral configurado e indenizado razoavelmente em R$ 10.000,00. Recurso conhecido e não provido. (TJ-RJ - APL: 00552302420208190001, Relator: Des(a). ANTONIO ILOIZIO BARROS BASTOS, Data de Julgamento: 26/04/2022, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/04/2022)
DOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA
Reformada parcialmente a sentença, para reconhecer a abusividade dos ajustes aplicados e determinar a repetição do indébito relativo ao período não prescrito, faz-se necessária a adequação dos encargos sucumbenciais.
O art. 86 do CPC/2015 dispõe que “se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas”.
Sobre o referido dispositivo, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery comentam que “As despesas processuais e os honorários de advogados deverão ser rateados entre as partes, na medida de sua parte na derrota, isto é, de forma proporcional.". (Código de Processo Civil Comentado [livro eletrônico]. 7. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022).
Caracterizada a sucumbência recíproca, redefino o ônus sucumbencial estabelecido na sentença, para determinar que a parte Ré arque com o pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas processuais, cabendo à parte autora o custeio dos outros 50% (cinquenta por cento) da verba.
Condeno os Autores e o Réu ao pagamento de honorários advocatícios devidos ao patrono da parte adversa, no mesmo percentual de 10% (dez por cento) fixado pela sentença. A verba honorária devida pelo Réu ao patrono dos Autores deve ser calculada sobre a condenação por danos materiais. Aquela devida pelos Acionantes em favor do advogado do Réu deve ser baseada sobre o proveito econômico obtido pelo Acionado, que corresponde ao valor do pedido de indenização a título de danos morais.
Considerando que há litisconsórcio ativo, os Autores devem arcar com as verbas sucumbenciais (custas e honorários) de maneira solidária, a teor da parte final do § 2º do art. 87 do CPC/2015.
CONCLUSÃO
Diante do exposto, voto no sentido de CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, para reconhecer a abusividade dos reajustes por aumento da sinistralidade e dos custos médico-hospitalares aplicados ao contrato e determinar a devolução dos valores pagos a maior pelos Autores, na forma simples, em relação às mensalidades cobradas de 15/09/2013 até 30/03/2021, e em dobro, a partir de então.
Redistribuo os ônus da sucumbência, para determinar que a parte Ré arque com o pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas processuais, cabendo à parte autora o custeio dos outros 50% (cinquenta por cento) da verba.
Condeno os Autores e o Réu ao pagamento de honorários advocatícios devidos ao patrono da parte adversa, no mesmo percentual de 10% (dez por cento) fixado pela sentença. A verba honorária devida pelo Réu ao patrono dos Autores deve ser calculada sobre a condenação por danos materiais. Aquela devida pelos Acionantes em favor do advogado do Réu deve ser baseada sobre o proveito econômico obtido pelo Acionado, que corresponde ao valor do pedido de indenização a título de danos morais.
Considerando que há litisconsórcio ativo, os Autores devem arcar com as verbas sucumbenciais (custas e honorários) de maneira solidária, a teor da parte final do § 2º do art. 87 do CPC/2015.
Sala das sessões, de de 2024.
DES. ANTONIO ADONIAS AGUIAR BASTOS
Relator