MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. REPARTIÇÃO DE RECEITAS TRIBUTÁRIAS ORIUNDAS DO ICMS. PRELIMINRES REJEITADAS. MÉRITO. ÍNDICES DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS E DO VALOR ADICIONADO. LEI COMPLEMENTAR N.º 63/90. REPERCUSSÃO GERAL DO STF. DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO. SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. O Estado da Bahia argumenta que é necessária a formação de litisconsórcio A preliminar suscitada de necessidade de formação de litisconsórcio passiva não merece acolhimento. Isso porque a discussão centra-se no recálculo dos índices anteriores ao ano de 2022, incluindo o ano de 2023, com base nas informações contidas nas declarações retificadoras apresentadas pelos contribuintes do imposto. Nesse contexto, não há alteração do percentual fixado pela legislação de regência que influencie diretamente o direito dos demais Municípios, tratando-se apenas de uma reapreciação da cota-parte do Município impetrante, o que não justifica a formação de litisconsórcio passivo necessário. Rejeito, pois, tal preliminar.

2. Não se pode falar em decadência da pretensão autoral, visto que os atos coatores ora impugnados ocorreram em 24/11/2022 e 15/12/2022, enquanto o presente mandado de segurança foi protocolado em 24/03/2023.

3. Conforme os termos da Lei Complementar n.º 63/90, que estabelece os prazos e procedimentos para a transferência aos Municípios do produto da arrecadação dos impostos recebidos pelos Estados, o índice a ser observado é o apurado no ano anterior, vinculado à média dos índices aplicados nos dois anos precedentes ao da apuração. O índice provisório deve ser publicado até 30 de junho, e, sessenta dias após essa data, publica-se o índice definitivo, conforme disposto nos §§ 3.º ao 8.º do art. 3.º da legislação pertinente.

4. O índice aplicado em 2023 é calculado em 2022, considerando-se os índices publicados em 2021 e 2020, e assim sucessivamente. A verba discutida não comporta flexibilizações, por se tratar de uma rubrica atribuída aos municípios, de pleno direito, pela Constituição Federal, conforme destacado em repercussão geral pelo STF.

5. As evidências apresentadas no processo corroboram a argumentação do Município demandante, ao demonstrarem a retificação na escrituração das empresas mencionadas, resultando em uma modificação na distribuição do valor adicionado computado para o Impetrante. Por conseguinte, seria inconsistente por parte do ente tributante aceitar a declaração retificadora e ignorar seus efeitos regulares, o que implicaria em violação ao seu direito líquido e certo.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança n.º 8013091-06.2023.8.05.0000, em que figura como Impetrante o MUNICÍPIO DE ILHÉUS e, como Impetrado, o SECRETÁRIO DE FAZENDA DO ESTADO DA BAHIA,

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Seção Cível de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em rejeitar as preliminares e, no mérito, CONCEDER A SEGURANÇA, nos termos do voto da Relatora.

Segurança concedida, por maioria de votos. Acompanharam a relatora os eminentes Desembargadores Rosita Falcão de Almeida Maia, José Cícero Landin Neto, Lisbete Maria Almeida Teixeira Cézar Santos, Joanice Maria Guimarães de jesus, Carmem Lúcia Santos Pinheiro, Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro, Maria de Fátima Silva Carvalho, Regina Helena Santos e Silva, José Jorge Lopes Barreto da Silva, Lícia Pinto Fragoso Modesto, Antonio Maron Agle Filho, Marta Moreira Santana, Zandra Anunciação Alvarez Parada e Drº Francisco de Oliveira Bispo. Acompanharam a divergência do Desembargador Cláudio Césare Braga Pereira, Maurício Kertzman Szporer , Manuel Carneiro Bahia de Araújo, Paulo Alberto Nunes Chenaud, Cássio José Barbosa Miranda, Marielza Brandão Franco, Renato Ribeiro Marques da Costa, Ricardo Regis Dourado,Nivaldo dos Santos Aquino, Raimundo Nonato Borges Braga e Drº Adriano Augusto Gomes Borges.

Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar inaudita altera pars, impetrado pelo MUNICÍPIO DE ILHÉUS em face de ato supostamente coator atribuído ao SECRETÁRIO DE FAZENDA DO ESTADO DA BAHIA, consistente na incorreção dos índices de valor adicionado (IVA) provisórios atribuído ao Impetrante, referentes aos anos base de 2020 e 2021, para fins de repasse do ICMS no exercício de 2023.

Afirma o impetrante que “Em 28/06/2022, foi publicada no Diário Oficial a Portaria n.º 96, do Secretário da Fazenda, cujo objeto foi a divulgação dos índices de valor adicionado (IVA) provisórios de todos os Municípios da Bahia, referentes aos anos base de 2020 e 2021, para fins de repasse do ICMS no exercício de 2023”. Grifos do Impetrante.

Esclarece que “Analisando os dados que resultaram no IVA provisório divulgado 2, ação fiscal constatou que foi atribuído ao Município de Ilhéus um índice menor do que o devido”. Grifos do Impetrante.

Aduz que “verificou-se inconsistências e erros de preenchimento em Declarações Mensais de Apuração (DMA) de diversas empresas, inclusive três de grande porte: POSITIVO TECNOLOGIA S.A, OLAM AGRÍCOLA LTDA e LOGIN INFORMÁTICA COMERCIO E REPRESENTAÇÃO LTDA”. Grifos do Impetrante.

Pondera que “a Secretaria da Fazenda julgou improcedente os recursos administrativos apresentados, divulgando o IVA definitivo do Município, através da Portaria n.º 160/2022, sem considerar o valor agregado real destas empresas, em conformidade com as DMAs retificadoras apresentadas". Grifos do Impetrante.

Sustenta por fim que “que os atos coatores da SEFAZ/BA e do TCE/BA violam o direito do Município de Ilhéus à partilha constitucional do ICMS, nos exatos termos do art. 158, V, da CF e da Lei Complementar n.º 63/1990”. Grifos do Impetrante.

Nesses termos, requer o deferimento da tutela de urgência, inaudita altera pars, para determinar “o recálculo do IVA e IPM do Município de Ilhéus, relativo ao ano base de 2020 e 2021, a fim de incluir o valor adicionado resultante da apresentação de DMAs retificadoras pela POSITIVO TECNOLOGIA S/A, LOGIN INFORMÁTICA COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃ e OLAM AGRÍCOLA LTDA, de R$48.934.571,99, R$148.403.905,40 e R$16.521.690,90, respectivamente”.

O Estado da Bahia apresentou intervenção (ID 45113827), defendendo que “não se evidencia a confluência dos requisitos necessários ao deferimento da liminar postulada”. Aduz que “o alegado fumus boni juris, consubstanciado na jurisprudência suscitada e na prova pré constituída de não inclusão do valor agregado decorrente das DMAs retificadoras apresentadas pelas empresas indicadas no cálculo do IVA e IPM do Município de Ilhéus, em prejuízo do repasse de sua quota-parte do ICMS no exercício de 2023, em verdade, não se nos afigura presente. (…) Em verdade, eventuais divergências existentes entre DMAs e EFD não geram, necessariamente, o incremento pretendido pelo ente Impetrante. Há que se perquirir se a foram efetivamente consideradas todas as entradas e saídas, se observadas as parcelas dedutíveis ou não, tudo em razão do regramento tributário posto”.

Sustenta que “também o periculum in mora, tendo em vista a possibilidade de prejuízo para todos os demais 416 (quatrocentos e dezesseis) municípios do Estado da Bahia, afigura-se-nos relativizado na presente Impetração, sendo certo a existência de possibilidade jurídica de que as DMAs retificadoras possam ser levadas em consideração quando do fechamento do IVA do ano subsequente, desde que efetiva e legalmente possam nele repercutir. A complexidade da fixação do IVA e de sua repercussão do IPM demandam do Estado da Bahia uma atuação subordinada à Lei Complementar, LC n.º 63/90, e, portanto, vinculada a prazos e procedimentos específicos, que inviabilizam a exequibilidade de poder se levar em consideração toda e qualquer documentação retificadora, ainda mais quando estas foram apresentadas após o fechamento da base de dados utilizada para fixação do IVA”.

Ato contínuo, argui a preliminar de formação de litisconsórcio passivo necessário. visto que a pretensão deduzida em juízo tem por objetivo a modificação dos critérios utilizados para a fixação dos Índices de Valor Adicionado dos Municípios.

No mérito, sustenta, em síntese, que “inexiste direito que ampare a pretensão mandamental no particular. Em primeiro lugar, a retificação ex officio pretendida não tem guarida na Lei Complementar n.º 63/90, posto que, a despeito de prevê a possibilidade do cometimento de equívocos por parte dos contribuintes, prevê que a inclusão dessa movimentação não ocorre na forma proposta pelo Impetrante, mas na forma do citado art. 3.º §§ 11 e 12. Segundo, considerando que os prazos determinados pela Lei Complementar n.º 63/90 são exíguos, não é plausível se exigir que o Estado da BAHIA promova a auditoria de uma empresa de grande porte em prazo tão curto (menos de 30 dias). Nem propor a adoção de aplicação de procedimento simplificado de apuração do VA da empresa ex-officio, em desacordo com a Lei Complementar n.º 63/90”.

O Secretário da Fazenda do Estado da Bahia apresentou informações (ID 45032120), mencionando a necessidade formação do litisconsórcio passivo necessário e a decadência parcial, requerendo ao final, a denegação da segurança.

O Ministério ofertou parecer ID 57733327), opinando pela concessão da ordem vindicada.

Em cumprimento ao art. 931, do CPC, restituo os autos à r. Secretaria desta Câmara, com o relatório, ao tempo em que solicito dia para julgamento, salientando se tratar de ação passível de sustentação oral, nos termos do art. 937, do mesmo diploma legal.

“conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.

Assim, o mandado de segurança se afigura como remédio constitucional que visa garantir a integridade da esfera jurídica do sujeito submetido à qualquer ilegalidade, oriunda de ato perpetrado por autoridade pública, ou por quem faça suas vezes.

Segundo a doutrina de Maria Sylvia Zanella de Pietro, o mandado de segurança é

"ação civil de rito sumaríssimo pela qual qualquer pessoa pode provocar o controle jurisdicional quando sofrer lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus nem habeas data, em decorrência de ato de autoridade praticado com ilegalidade ou abuso de poder". (Curso de Direito Administrativo, 9ª edição, Atlas, São Paulo, p. 508).

Desse modo, o direito líquido e certo é requisito específico que deve ser evidenciado de plano. Nesse sentido, com propriedade, ensina Hely Lopes Meirelles:

Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. (...) Se a sua existência for duvidosa, se a sua extensão ainda não estiver delimitada, se o seu exercício depender de situação e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. (HELY LOPES MEIRELLES, ‘in’ Mandado de Segurança, 13.ª Ed., Revista dos Tribunais, SP, 1991).

Assim, em sede de Mandado de Segurança, o direito líquido e certo deve ser exibido de plano, de forma a não merecer questionamento maior para o deferimento da medida, pois não se viabiliza qualquer tipo de instrução probatória.

Feitas tais considerações, é de se observar que razão assiste à Impetrante. Isso porque

Inicialmente, o Estado da Bahia argumenta que é necessária a formação de litisconsórcio passivo com todos os Municípios do Estado, uma vez que a sistemática de cálculo do Índice de Participação dos Municípios (IPM) e a apuração do Valor Adicionado Total do Estado e de cada Município consideram diversos critérios inter-relacionados. Segundo o Estado, qualquer alteração na fórmula de cálculo pode gerar um efeito cascata, repercutindo sobre os demais Municípios.

Todavia, a referida preliminar suscitada pelo ente federado estadual não merece acolhimento. Isso porque a discussão centra-se no recálculo dos índices anteriores ao ano de 2022, incluindo o ano de 2023, com base nas informações contidas nas declarações retificadoras apresentadas pelos contribuintes do imposto. Nesse contexto, não há alteração do percentual fixado pela legislação de regência que influencie diretamente o direito dos demais Municípios, tratando-se apenas de uma reapreciação da cota-parte do Município impetrante, o que não justifica a formação de litisconsórcio passivo necessário.

De igual sorte, não prospera a tese do Estado da Bahia quanto à decadência parcial, apesar das alegações expostas na demanda em apreço. Como bem exposto pelo Impetrante no ID 56007876, “o direito foi violado inicialmente através da Portaria n.º 160/2022, publicada no Diário Oficial em 24 de novembro de 2022, pela Secretaria da Fazenda (1.º ato coator – ID 42272068), que divulgou o IVA do Município de Ilhéus, referente ao exercício de 2021, sem considerar o valor agregado real das empresas mencionadas na petição inicial, conforme as DMAs retificadoras apresentadas. O cálculo equivocado do IVA referente ao exercício de 2021 resultou em um IVA MÉDIO (calculado com base no IVA dos exercícios de 2020 e 2021) menor do que o devido”.

Prossegue afirmando que “em seguida, o direito do Município foi violado novamente através da publicação da Resolução n.º 120/2022 do TCM/BA, publicada no Diário Oficial em 15 de dezembro de 2022 (ID 42272069), que divulgou o IPM do Município de Ilhéus, a ser aplicado em 2023, em percentual inferior ao devido, decorrente do IVA MÉDIO (referente aos anos base de 2020 e 2021) apurado sem a consideração das DMAs retificadoras apresentadas”.

Dessa forma, não se pode falar em decadência da pretensão autoral, visto que os atos coatores ora impugnados ocorreram em 24/11/2022 e 15/12/2022, enquanto o presente mandado de segurança foi protocolado em 24/03/2023.

No que tange ao mérito, À luz desses preceitos e considerando o caso em questão, a questão central reside na aferição do cálculo correto do índice de participação dos municípios na arrecadação do ICMS pelo Estado, conforme previsto no artigo 158 da Constituição Federal, que dispõe:

IV - vinte e cinco por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

O Impetrante busca o recálculo do IVA e do IPM do Município de Ilhéus, relativo ao ano base de 2020 e 2021, com a inclusão do valor adicionado resultante das DMAs retificadoras apresentadas pelas empresas POSITIVO TECNOLOGIA S/A, LOGIN INFORMÁTICA COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO LTDA, e OLAM AGRÍCOLA LTDA, no montante de R$48.934.571,99, R$148.403.905,40 e R$16.521.690,90, respectivamente.

Nesse contexto, conforme os termos da Lei Complementar nº 63/90, que estabelece os prazos e procedimentos para a transferência aos Municípios do produto da arrecadação dos impostos recebidos pelos Estados, o índice a ser observado é o apurado no ano anterior, vinculado à média dos índices aplicados nos dois anos precedentes ao da apuração. O índice provisório deve ser publicado até 30 de junho, e, sessenta dias após essa data, publica-se o índice definitivo, conforme disposto nos §§ 3.º ao 8.º do art. 3.º da legislação pertinente:

Art. 3.º. 25% (vinte e cinco por cento) do produto da arrecadação do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação serão creditados, pelos Estados, aos respectivos Municípios, conforme os seguintes critérios:

§ 3.º O Estado apurará a relação percentual entre o valor adicionado em cada Município e o valor total do Estado, devendo este índice ser aplicado para a entrega das parcelas dos Municípios a partir do primeiro dia do ano imediatamente seguinte ao da apuração.

§ 8.º No prazo de 60 (sessenta) dias corridos, contados da data da primeira publicação, os Estados deverão julgar e publicar as impugnações mencionadas no parágrafo anterior, bem como os índices definidos de cada Município.

Conclui-se que o índice aplicado em 2023 é calculado em 2022, considerando-se os índices publicados em 2021 e 2020, e assim sucessivamente.

Ademais, é importante assinalar que a verba discutida não comporta flexibilizações, por se tratar de uma rubrica atribuída aos municípios, de pleno direito, pela Constituição Federal, conforme destacado em repercussão geral pelo STF:

Repercussão Geral Reconhecida Com Mérito Julgado. A parcela do imposto estadual sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, a que se refere o art. 158, IV, da Carta Magna, pertence de pleno direito aos Municípios. O repasse da quota constitucionalmente devida aos Municípios não pode sujeitar-se à condição prevista em programa de benefício fiscal de âmbito estadual. Limitação que configura indevida interferência do Estado no sistema constitucional de repartição de receitas tributárias. [ RE 572.762, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 18-6- 2008, P, DJE de 5-9-2008, Tema 42.]

Observa-se, ainda, conforme estabelecido no texto constitucional (art. 160, caput, da CRFB), que é proibido ao ente tributante reter ou restringir os recursos a serem repassados aos Municípios.

Nesse contexto, as evidências apresentadas no processo corroboram a argumentação do Município demandante, ao demonstrarem a retificação na escrituração das empresas mencionadas, resultando em uma modificação na distribuição do valor adicionado computado para o Impetrante. Por conseguinte, seria inconsistente por parte do ente tributante aceitar a declaração retificadora e ignorar seus efeitos regulares, o quem implicaria em violação ao seu direito líquido e certo.

Diante do exposto, o voto é no sentido de CONCEDER A SEGURANÇA pleiteada, para determinar que a Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia proceda ao recálculo do IVA e IPM do Município de Ilhéus para os anos base de 2020 e 2021.

Tendo em vista a isenção Estatal e tratando-se de mandado de segurança, a teor das Súmulas 105/STJ e 512/STF e do art. 25, da Lei n.º 12.016/09, deixo de condenar o vencido em custas e honorários advocatícios.

Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8013091-06.2023.8.05.0000
Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público
IMPETRANTE: MUNICIPIO DE ILHEUS
Advogado(s): LORENA VIANA DA MOTTA
IMPETRADO: SECRETARIO DA FAZENDA DO ESTADO DA BAHIA e outros (2)
Advogado(s):WENDEL REGIS RAMOS

Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8013091-06.2023.8.05.0000
Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público
IMPETRANTE: MUNICIPIO DE ILHEUS
Advogado(s): LORENA VIANA DA MOTTA
IMPETRADO: SECRETARIO DA FAZENDA DO ESTADO DA BAHIA e outros (2)
Advogado(s): WENDEL REGIS RAMOS

Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8013091-06.2023.8.05.0000
Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público
IMPETRANTE: MUNICIPIO DE ILHEUS
Advogado(s): LORENA VIANA DA MOTTA
IMPETRADO: SECRETARIO DA FAZENDA DO ESTADO DA BAHIA e outros (2)
Advogado(s): WENDEL REGIS RAMOS