PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 2ª Turma 

EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS INTERPOSTAS PELO PARQUET E PELA DEFESA. SENTENÇA CONDENATÓRIA POR CRIME DE ROUBO MAJORADO TENTADO (ART. 157, § 2º-A, I, C/C ART. 14, II, DO CP) – RECURSO MINISTERIAL REQUERENDO A REFORMA DOSIMÉTRICA DA PENA-BASE PARA FINS DE VALORAÇÃO DO CRITÉRIO DA CONDUTA SOCIAL. RECURSO DEFENSIVO QUE VISA A SUPERAÇÃO DA SÚMULA Nº 231 DO STJ COM FIXAÇÃO DA PENA INTERVALAR ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL E CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. APELO MINISTERIAL QUE NÃO MERECE ACOLHIMENTO, SÚMULA Nº 444 DO STJ. APELO DEFENSIVO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA FINS DE CONCEDER O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE AO APELANTE.

I – Sentença que julgou procedente o pleito para condenar o Réu nas reprimendas do art. 157, §2º-A, inciso I, c/c art. 14, II, ambos do CPB, fixando pena definitiva de 04 (QUATRO) ANOS, 05 (CINCO) MESES E 10 (DEZ) DIAS DE RECLUSÃO E 10(DEZ) DIAS-MULTA, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, indeferida a detração.

II – Autoria e materialidade devidamente comprovadas.

III – Recurso Ministerial que não merece acolhimento. Súmula nº 444 do STJ. Conduta social que não se confunde com antecedentes criminais. 

IV – Recurso defensivo que demanda parcial provimento. Não cabimento de fixação da pena abaixo do mínimo legal, incidência da súmula nº 231 do STJ. Concedido o direito de recorrer em liberdade, fixação do regime inicial ABERTO, estabelecimento de medidas cautelares diversas da prisão.

V - Parecer da Procuradoria de Justiça pelo não provimento dos Apelos.

VI – RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO. RECURSO DA DEFESA A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CRIMINAL Nº 8017289-40.2023.8.05.0080, provenientes da Comarca de Feira de Santana/BA, figurando como Apelantes JEFFERSON DE JESUS MOREIRA E MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da colenda Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL E DAR PARCIALMENTE PROVIDO O APELO DEFENSIVO.  

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL 2ª TURMA

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 20 de Agosto de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 2ª Turma 

O MINISTÉRIO PÚBLICO ofertou Denúncia em desfavor de JEFFERSON DE JESUS MOREIRA, sob acusação da prática de crime descrito no art. 157, § 2-Aº, inciso II, §2º-A, c/c art. 14, II, do Código Penal – ID 63205423. 

Narra a Denúncia que:

“(...) Infere-se do anexo Auto de Prisão em Flagrante que, no dia 10 de julho de 2023, por volta das 07h40min, ao lado do Dispensário Santana, situado na Rua Vênus, Bairro Jardim Acácia, em Feira de Santana-BA, o denunciado tentou subtrair, mediante grave ameaça potencializada pelo emprego de uma arma de fogo, o aparelho celular pertencente à vítima adolescente Rodrigo Maia Barbosa, não logrando êxito por circunstâncias alheias à sua vontade.

Noticiam os autos investigativos que, no dia, local e horário mencionados, o ofendido estava a caminho do colégio, quando foi surpreendido pelo denunciado, que se encontrava a bordo de uma motocicleta, de cor preta, tendo o mesmo, após lhe informar que estava armado, anunciado o assalto.

Na ocasião, o acusado determinou que o ofendido entregasse o seu telefone celular, chegando, inclusive, a pegá-lo no bolso da calça do mesmo, momento em que o adolescente Rodrigo entrou em luta corporal com o denunciado, tendo este último caído da referida motocicleta, com a arma na cintura.

Ato contínuo, a vítima, que é lutador de capoeira, tentou pegar a menciona arma de fogo, e, utilizando-se de técnica, conseguiu imobilizar o acusado, mesmo este tendo mordido seu dedo da mão esquerda e lhe desferido um soco na testa. Gize-se que, malgrado o acusado tenha retirado o aparelho pertencente ao ofendido da sua esfera de vigilância por alguns segundos, o bem foi recuperado, imediatamente, logo após a reação da vítima.

Nesse ínterim, por volta das 08h00min, policiais militares foram informados, via CICOM, acerca da ocorrência de disparo de arma de fogo ocorrido na Rua Vênus, Bairro Jardim Acácia, nesta urbe, tendo a guarnição se deslocado ao mencionado local.

Em sequência, após chegarem ao endereço informado, os policiais encontraram um indivíduo, posteriormente identificado como Jefferson de Jesus Moreira, ora denunciado, caído no chão, contido por populares, estando próximo a uma motocileta.

Segundo depoimento dos militares, no referido local eles foram informados que o acusado estava praticando assalto naquelas imediações, utilizando-se de arma de fogo, entretanto, após o mesmo perder o controle da motocicleta, veio a cair no solo, sendo contido pela população.

Diante disso, os policiais realizaram revista pessoal no denunciado, sendo que nada foi encontrado em seu poder. Todavia, próximo a ele, foi encontrada a pistola utilizada pelo mesmo no aludido assalto, conforme informado pelos populares, a qual havia o acusado havia dispensado.

Ao ser inquirido pelos militares, o denunciado confessou a prática de assalto, confirmando, ainda, o porte da arma de fogo apreendida, motivo pelo qual foi conduzido em flagrante delito à Central de Flagrantes de Feira de Santana-BA, para a adoção das medidas cabíveis.

Gize-se que, durante a apresentação do acusadp na Delegacia de Polícia, compareceu à unidade policial o adolescente ofendido Rodrigo Maia Barbosa, acompanhado da genitora, ocasião em que ele narrou a prática delituosa da qual fora vítima, conforme já indicado acima”.

Denúncia recebida em 24 de julho de 2023 (ID 63205430). Oferecida Resposta à Acusação ao ID 63205452. 

Ao cabo da instrução, o MM Juízo originário, pela Sentença de ID 63205795, julgou procedente o pleito para condenar JEFFERSON DE JESUS MOREIRA nas reprimendas do art. 157, §2º-A, inciso I, c/c art. 14, II, ambos do CPB, fixando pena definitiva de 04 (QUATRO) ANOS, 05 (CINCO) MESES E 10 (DEZ) DIAS DE RECLUSÃO E 10(DEZ) DIAS-MULTA, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, indeferida a detração.

Réu intimado pessoalmente do teor da Sentença Condenatória (ID 63205803).

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA interpôs Apelação requerendo a condenação do Sentenciado com a reforma dosimétrica para fins de valoração do critério da conduta social, previsto no art. 59 do CPB, em desfavor do Recorrido – ID 63205806.

Contrarrazões Defensivas ofertadas ao ID 63205812 para que seja julgado desprovido o recurso Ministerial. 

Por sua vez, JEFFERSON DE JESUS MOREIRA, por intermédio da DEFENSORIA PÚBLICA, interpôs Apelação pugnando pela reforma da dosimetria da pena para fins de superação da súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça e para que seja deferido o direito do Sentenciado a recorrer em liberdade (ID 63205811). 

Em contrarrazões (ID 63205814), o MINISTÉRIO PÚBLICO pugnou pelo desprovimento do recurso Defensivo.

Instada a se manifestar, opinou a Douta Procuradoria pelo conhecimento e desprovimento de ambos os recursos apresentados (ID 65143284). 

Após o devido exame dos autos, lancei este relatório, que submeto à apreciação da eminente Desembargadora Revisora, nos termos do art. 166, I, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia.

É o Relatório.

Salvador/BA, 

 Des. Pedro Augusto Costa Guerra - 1ª Câmara Criminal - 2ª Turma 

Relator

                                                                                                                                           VOTO

Trata-se de recursos de APELAÇÃO CRIMINAL interpostos simultaneamente pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA e DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DA BAHIA. 

Presentes os pressupostos e requisitos de admissibilidade, conheço dos recursos.

Inicialmente, destaque-se que a materialidade e a autoria encontram-se demonstradas à exaustão, haja vista o Auto de Prisão em Flagrante de ID 63205425; Auto de Exibição e Apreensão de ID  63205425 (fl.15), bem como pelos depoimentos testemunhais colhidos em sede policial e em Juízo, em especial da vítima do delito, dos agentes policiais responsáveis pela prisão em flagrante do Sentenciado e da confissão do Sentenciado, realizada em Juízo. 

Os recursos interpostos versam, exclusivamente, quanto à dosimetria penal e o direito de recorrer em liberdade. 

DO APELO MINISTERIAL

Intenta o MINISTÉRIO PÚBLICO a reforma dosimétrica para fins de valoração, em desfavor de JEFFERSON DE JESUS MOREIRA, sob o argumento de que “sua conduta social justifica valoração NEGATIVA da pena imposta, tendo em vista que o réu responde a outra ação penal (0508884- 70.2018.8.05.0080), pelo crime de tentativa de feminicídio, estando o processo com data de sessão de julgamento marcada”. 

Data máxima vênia, entendo que o pleito ministerial não merece acolhimento, eis que “é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base" (Súmula nº 444 do STJ).

Em tal sentido, a utilização de ações penais em curso ou inquéritos policiais, para fins de agravamento da pena-base encontra óbice no princípio constitucional da presunção de inocência ou da não culpabilidade, eis que não consiste em sentença penal transitada em julgado.

Em relevante ensinamento, Cléber Masson pondera:

“(...) É preciso cuidado para não confundir a conduta social com os maus antecedentes, os quais se limitam ao passado do réu no âmbito criminal. De fato, uma condenação penal definitiva não pode ser valorada negativamente, no momento da pena-base, como conduta social (ou então a título de personalidade)”. In: Direito Penal: Parte Geral, 2022, p.594. Grifei.

Em face das considerações expostas, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL.

DO APELO DEFENSIVO

A Apelação defensiva visa à superação da Súmula nº 231 do STJ e a concessão do direito de recorrer em liberdade ao Sentenciado.

Em análise da Sentença, denota-se que o Juízo reconheceu a atenuante da confissão espontânea (art.65, inciso III, “d”, do CP), deixando de aplicá-la em face do quanto disposto na Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça, eis que a pena-base fora fixada no piso de lei.

No que tange ao pleito de aplicação da atenuante da confissão espontânea para redução da pena abaixo do mínimo legal (art.65, III, d, do Código Penal), entendo que razão não assiste à Defesa. 

Em que pese reconhecida a confissão como fundamento sentencial, cediço que as figuras jurídicas das atenuantes e agravantes genéricas não integram a estrutura do tipo penal, o que inviabiliza a sua análise além dos parâmetros insculpidos pelo legislador. 

Assim sendo, instituída a pena em sua base, a constatação, na situação fática ora em minúcia, da ocorrência da confissão espontânea não tem o condão de reduzir a pena aquém do limite legalmente exposto, sob pena de o julgador arvorar-se na condição de legislador, em clara afronta ao estabelecido no art. 2º da Carta Magna Brasileira.

Nessa senda, Cléber Masson igualmente leciona:

“(...) Agravantes e atenuantes genéricas são circunstâncias legais, de natureza objetiva ou subjetiva, não integrantes da estrutura do tipo penal, mas que a ele se ligam com a finalidade de aumentar ou diminuir a pena.

[…] Além disso, as atenuantes genéricas, ainda que existam muitas delas no caso concreto, serão ineficazes quando a pena-base (1ª fase) for fixada no mínimo legal. Como não integram a estrutura do tipo penal, e não tiveram o percentual de redução previsto expressamente pelo legislador, a aplicação da pena fora dos parâmetros legais representaria intromissão indevida do Poder Judiciário na função legiferante. Tais motivos levaram o Superior Tribunal de Justiça a editar a Súmula 231. (Direito Penal, Vol.1, p.716). Grifei. 

Imperioso destacar o teor da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: 

“SÚMULA N. 231 A  incidência  da  circunstância  atenuante  não  pode  conduzir  à  redução  da pena abaixo do mínimo legal.”. Grifei. 

Nessa vereda, cumpre destacar que em recente decisão, o Superior Tribunal de Justiça ratificou os termos do enunciado sumular nº 231:

AgRg no AREsp 1758795 / MS AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2020/0238580-4 Relator(a) Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO) (1180) Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento 25/05/2021 Data da Publicação/Fonte DJe 28/05/2021 Ementa AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO E PORTE DE ARMA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ATENUANTE. REDUÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL MAS NEGAR-LHE PROVIMENTO. 1. Devidamente impugnados os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial, deve ser reconsiderada a decisão que não conheceu do agravo. 2. A redução da pena aquém do mínimo legal pelo reconhecimento das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea encontra óbice na Súmula 231 do STJ. 3. Agravo regimental provido para conhecer do agravo em recurso especial, mas negar-lhe provimento.” Grifei.

Não se desconhece as diversas impugnações ao teor da Súmula nº 231 do STJ. Entretanto, em respeito aos precedentes desta Turma Julgadora, inclusive de minha Relatoria, bem como ao quanto preceituado no texto sumular, mantenho o capítulo dosimétrico em apreço.

No que tange ao pleito para que seja deferido o direito de o Réu recorrer em liberdade, a Sentença de origem indeferiu o pleito nos seguintes termos:

“(...) Com fundamento no art. 33, § 2°, alínea b, do Código Penal, o condenado deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade definitiva dosada em regime semiaberto. Nos termos do § 2º, do art. 387, do Código de Processo Penal, anoto que o réu foi preso em 10.07.2023 e assim permaneceu durante toda instrução processual.

A prisão provisória do sentenciado por exatos oito meses, conduz a pena privativa de liberdade que resta a cumprir para quantitativo inferior a 4 (quatro) anos, todavia não altera o regime de cumprimento da pena diante das alterações promovidas pelo pacote anticrime ao art. 112, III, da LEP, posto que o sentenciado ainda não atingiu o patamar de 20% da pena definitiva dosada.

Mantenho a prisão preventiva decretada e nego ao réu o direito de recorrer em liberdade. Efetivamente, com a procedência da pretensão acusatória denota-se a necessidade da prisão com base na periculosidade concreta do acusado e em face do modus operandi do crime,praticado mediante violência física e com emprego de arma de fogo. Além disso, se o acusado permaneceu preso durante a instrução, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação em juízo de primeiro grau”. Grifei.

Em que pese a fundamentação exposta em sentença, denota-se que, em verdade, o Juízo de origem, primeiramente, negou a detração penal, ou seja, o desconto da prisão provisória utilizando-se das razões próprias do instituto da progressão criminal.

Nessa esteira, a própria Sentença penal reconhece que a “prisão provisória do sentenciado por exatos oito meses, conduz a pena privativa de liberdade que resta a cumprir para quantitativo inferior a 4 (quatro) anos”, valendo-se, contudo, de critério de progressão de pena para fins de não conceder a alteração de regime mais benéfico.

Ressalte-se que o art. 387, § 2º, do CPP, é manifesto ao sustentar que “o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”. Grifei.

Assim sendo, aplicada a pena de 04 (QUATRO) ANOS, 05 (CINCO) MESES E 10 (DEZ) DIAS DE RECLUSÃO  e estando o Réu, conforme exposição sentencial, preso há “exatos oito meses”, imperiosa a realização da detração penal para fins de fixação para o REGIME INICIAL ABERTO, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP.

Dito isso, a manutenção de prisão cautelar do Réu, que deveria, em verdade, estar respondendo no regime inicial ABERTO se verifica mais gravosa, portanto, que o regime final de sanção penal aplicada concretamente.

Outrossim, assiste razão à DEFENSORIA PÚBLICA quando aduz que as razões para manutenção da preventiva confundem-se com o próprio tipo penal pelo qual o Acusado foi condenado, não sendo expostas pelo Juízo a quo razões concretas que apontem risco à ordem pública ou mesmo à instrução processual, eis que esta já se encontra finalizada.

Aplica-se, assim, ao presente caso, os ditames do art. 319 do CPP, para fins de conceder ao Apelante JEFFERSON DE JESUS MOREIRA, brasileiro, estado civil não informado, natural de Feira de Santana-BA, nascido em 29/08/1993, inscrito no CPF sob o nº 060.998.375-07, portador do RG nº 14639476-31 SSP/BA, filho de Balbina Cerqueira de Jesus e Marivaldo da Silva Moreira, residente na Via Pedestre 31, nº 14, Cj, Hab. Viveiros, CEP: 44013500, Feira de Santana/BA, o direito de recorrer em liberdade, com a expedição de Alvará de Soltura, SALVO SE POR OUTRO MOTIVO ESTIVER PRESO OU EXISTIR DECRETO PRISIONAL EM ABERTO, COM APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO, TAIS COMO:   comparecimento periódico em Juízo, a cada 30 dias, para informar e justificar atividades; proibição de ausentar-se da Comarca, sem autorização judicial, quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; manter endereço atualizado, bem como outras que a Autoridade Coatora entender necessárias ao caso.

Fica ciente o Apelante que o descumprimento das medidas cautelares fixadas pode acarretar em nova decretação de prisão.

Fixado ao Apelante o REGIME INICIAL ABERTO PARA FINS DE CUMPRIMENTO DE PENA, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP, e 33 do Código Penal, devendo ser registrada a presente alteração no atestado de pena e guias de recolhimento do Apelante.

Ante o todo o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO.

É como voto.

Salvador/BA, 

 Des. Pedro Augusto Costa Guerra

Presidente/Relator

Procurador(a) de Justiça