PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quarta Câmara Cível APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. CRÉDITO DECORRENTE DE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DOS GASTOS COM ENERGIA ELÉTRICA. AUTUAÇÃO FISCAL. ESTORNO DE CRÉDITOS INDEVIDOS. RECURSO DA PARTE EMBARGANTE (CONTRIBUINTE). ARGUIÇÃO DE NULIDADES NA AUTUAÇÃO FISCAL EM RELAÇÃO A APLICAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGAMENTO DA ADC49, VIOLAÇÃO DA TIPICIDADE E INVALIDADE DA EXECUÇÃO POR ERRO DE DIREITO SUPERADAS. MÉRITO. IRREGULARIDADE DA COMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. INDEVIDA INSERÇÃO DE INSUMO NÃO CONTEMPLADO NO CONCEITO DE CUSTO DA MERCADORIA PRODUZIDA, ESTABELECIDO PELA NORMA DO INCISO II, DO §4º DO ART. 13 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96. MULTA PENALIZATÓRIA. PERCENTUAL ADEQUADO, NÃO CONFISCATÓRIO E CONSTITUCIONAL, CONSOANTE PRECEDENTES DO STF. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS A EXECUÇÃO QUE SE CONFIRMA. RECURSO DO ENTE FISCAL EMBARGADO. VERBA HONORÁRIA ADVOCATÍCIA DE SUCUMBÊNCIA. FIXAÇÃO. ERRO DE JULGAMENTO. OCORRÊNCIA. BASE DE CÁLCULO. VALOR ATRIBUÍDO AOS EMBARGOS. INTELIGÊNCIA DO INCISO III, §4º DO ART. 85 DO CPC. AJUSTE QUE SE IMPÕE NO PARTICULAR. RECURSO DA PARTE EMBARGANTE NÃO PROVIDO. RECURSO DA PARTE EMBARGADA PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelações Cíveis Simultâneas n.° 0519624-04.2016.8.05.0001 da Comarca de Salvador, em que figuram como apelantes/apelados, o ESTADO DA BAHIA e BRF S.A. A C O R D A M os Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em CONHECER DOS APELOS, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE EMBARGANTE e DAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE EMBARGADA, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões, de de 2023. Des. Presidente Desª Cynthia Maria Pina Resende Relatora Procurador de Justiça
Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0519624-04.2016.8.05.0001
Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível
APELANTE: ESTADO DA BAHIA e outros
Advogado(s): ARNO SCHMIDT JUNIOR
APELADO: BRF S.A. e outros
Advogado(s):ARNO SCHMIDT JUNIOR
ACORDÃO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
QUARTA CÂMARA CÍVEL
| DECISÃO PROCLAMADA |
Negado provimento ao recurso da parte embargante e dado provimento ao apelo da parte embargada por unanimidade. Presente o Bel. Fernando Telles, Procurador do Estado da Bahia.
Salvador, 31 de Outubro de 2023.
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quarta Câmara Cível Tratam-se de Apelações Cíveis simultâneas, interpostas pelo ESTADO DA BAHIA e por BRF S.A, ante a irresignação de ambos com o conteúdo dispositivo da sentença de Id. 32669561 (com suas integrações de Id.32669574), proferida nos autos da demanda de embargos à execução fiscal n.º 0519624-04.2016.8.05.0001 intentada pelo ora segundo apelante. A lide envolve a matéria fático jurídico tributária concernente a suposta exorbitância da atuação fiscalizatória e arrecadatória, relatoriada na sentença da forma seguinte: “(..) Cuidam-se de EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL opostos pela BRF S.A. (incorporadora da Perdigão Agroindustrial S.A) contra o ESTADO DA BAHIA, ambos identificados, por meio dos quais pugna pela improcedência do lançamento em face do princípio da tipicidade, porque a Auditoria Fiscal do Estado da Bahia promoveu a glosa de crédito fiscal de ICMS apropriado nas entradas de mercadorias recebidas em transferências de outros estabelecimentos, localizados em outros Estados, sob o argumento de utilização de base de cálculo superior àquela determinada em Lei. No mérito, a Embargante argumenta que o Auto de Infração de n° 206891.0038/08-2, acostado às fls. 196/201, deve ser desconstituído, tendo em vista que a Auditoria Fiscal do Estado da Bahia, de forma equivocada, fez o lançamento tributário incluindo as mercadorias recebidas de estabelecimentos filiais com a atividade de Centro de Distribuição. Aduz, assim, que quando uma filial é constituída para funcionar como Centro de Distribuição não pode receber tratamento tributário como se fosse estabelecimento Industrial quanto às suas operações de saídas internas ou interestaduais. Segue afirmando que a fiscalização baiana, em desacerto, constatou que a empresa teria incluído na composição tributável do ICMS itens que não estariam estabelecidos no art 13, §4º, II da Lei Complementar 87/96, como aqueles custos indiretos abrangentes de gastos com energia elétrica, manutenção, depreciação, lavanderia etc; que a expressão “custo da mercadoria produzida" possui como fonte a teoria contábil, como determina a Lei das Sociedades Anônimas, no art 177, e, sendo assim, é certo que o método de avaliação de custo próprio e adequado às sociedades por ações, em respeito às boas práticas contábeis e a Lei de regência destas sociedades, é aquele classificado como Método de Custeio Real por Absorção. Diz também que todos os custos direta e indiretamente relacionados aos produtos fabricados devem ser considerados na quantificação do custo total, para fins de composição da base de cálculo do ICMS; que o consumo de energia elétrica é insumo imprescindível ao processo industrial, devendo ser considerado como custo de produção; que com a aplicação do princípio da não cumulatividade há um amplo direito ao creditamento. Por fim, expõe que não há como manter a multa aplicada, devendo ser cancelada ou reduzida, pois é revestida de cunho confiscatório. Devidamente citado, o Estado da Bahia apresentou impugnação às fls. 1435/1450, afirmando que a Embargante dispôs impropriamente de crédito fiscal de ICMS, nas operações interestaduais com base de cálculo fixada pela unidade federada de origem, superior à estabelecida em lei complementar, convênios ou protocolo, em relação ao exercício de 2004. No que se refere a ausência de nulidade do procedimento apuratório, esclarece o Ente que houve adequação nos novos demonstrativos e planilhas apresentadas após a diligência fiscal, considerando as datas de transferências das mercadorias para a Bahia, e não o valor da última entrada, no mês anterior ao da transferência, nos precisos termos da Lei Complementar 87/96, em seu art. 13, §4º. Sustenta o Embargado que, na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, a base de cálculo do imposto é o custo da mercadoria produzida, assim entendida a soma do custo da matéria prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento, conforme a Lei Complementar 87/96, em seu art 13, § 4º, II; que os créditos glosados pela fiscalização estadual referem-se às despesas de manutenção, depreciação, energia elétrica e outros, para efeito de integrar a base de cálculo do ICMS. Conclui pleiteando a validação da multa fixada, não sendo extorsiva ou confiscatória, sendo aplicada de acordo com a lei, com base no artigo 42, inciso VII, alínea a da Lei 7.014/96.(..)” Prosseguindo, o douto Juízo a quo, reconhecendo a inexistência de nulidade do título exequendo, rejeitou os embargos opostos, nos termos dispositivos adiante consignados: (..) Diante de todo o exposto, reconhecendo a inexistência de nulidade do título, REJEITO os Embargos opostos, julgando-os IMPROCEDENTES. Condeno a Embargante no pagamento das custas (já recolhidas) e dos honorários advocatícios, estes fixados nos percentuais mínimos de cada faixa constante do § 3º, I, II e III, do art. 85 do NCPC, quais sejam, 10% até o limite de 200 salários mínimos, 8% sobre o que ultrapassar (e até 2000 salários-mínimos) e 5% sobre o que ultrapassar (e até 20.000 salários-mínimos), nos termos do seu § 5º, cuja base cálculo será o valor do débito fiscal ora reconhecido como ilegítimo, devidamente atualizado (com exclusão da verba honorária da CDA). Traslade-se cópia desta sentença para a Execução Fiscal apensa. Sentença não sujeita à remessa necessária. (..) O ente estadual, por suas razões de 32669578, sustenta pela reforma parcial do julgado, em relação a verba honorária, entendendo que a composição da base de cálculo deve contemplar inclusive as verbas honorárias constantes da CDA, por se tratar de encargos legais, invocando como fundamento a negativa de vigência do art. 85 do CPC, com sua interpretação jurisprudencial, decorrente do entendimento firmado no Temas Repetitivos nº 969 e. 587do STJ. Pugnou, destarte, pelo conhecimento e provimento do apelo, para, nos seus precisos termos, “reformar parcialmente a sentença para fixar a verba honorária segundo os parâmetros do art. 85, §§2º e 3º, com base no valor integral indicado na Certidão da Dívida Ativa do Auto de Infração nº 206891.0038/08-2, em função do valor atribuído à causa.” Por sua vez, a contribuinte embargante, mediante suas razões de Id. 32669581, revigorando as matérias alinhadas na fase de conhecimento, reiterando a argumentação lançada em sede de embargos declaratórios, no sentido da impossibilidade de aplicação da norma constante do inciso II, § 4º art. 13 da Lei Complementar n.º 87/1996, diante do julgamento da ADC 49, com a declaração da inconstitucionalidade daquele dispositivo legal, considerando que a circulação física de uma mercadoria não gera incidência do imposto, pois não há transmissão de posse ou propriedade de bens, não pode ser exigido o ICMS da Embargante sobre nenhuma base de cálculo, demonstrando a total ilegalidade da autuação. Pugna, pois pela reforma da sentença para reconhecer a ilegalidade do auto de infração e da CDA dele originada. Prossegue sustentando pela violação do princípio da tipicidade, no sentido de que que a situação fática tida por violadora da legislação tributária não se amolda nos dispositivos apontados como infringidos, ou seja, que não há tipicidade no caso concreto. Vindica pela reforma do julgado, para declarar a nulidade da CDA nº 00058-78-1700-15 e do Auto de Infração que lhe deu origem, e extinguir o processo executivo fiscal. Aduz a ocorrência de erro da identificação do sujeito passivo, tendo em vista que a exigência fiscal foi direcionada contra pessoa jurídica inexistente na época da propositura da execução fiscal, arregimentando o entendimento constante do enunciado sumular n.º 392 emanado pelo STJ. Requer dessa forma, diante da manifesta invalidade da Execução Fiscal por erro de direito (identificação equivocada de sujeito passivo), que decorre de CDA lavrada contra pessoa jurídica extinta, deve a r. sentença ser reformada para declarar a nulidade da CDA nº 00058-78-1700- 15 e extinguir o processo executivo fiscal. No mérito, sustenta a regularidade da composição da base de cálculo do tributo de ICMS, tendo adequadamente inserido os custos direta e indiretamente relacionados aos produtos, em estreita vinculação à forma de apuração contábil de custo, notadamente, adotando o método de custeio real por absorção, considerando que tais fatores integram o rol taxativo previsto no aqui tratado no art. 13, § 4º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, observando o quanto disposto no art. 290 do RIR/99. Reputa descabida a consideração de que no caso teria havido a apuração do ICMS em montante maior do que o devido, o que afastaria o direito da apelante de se creditar do gravame estadual, na medida em que, se houve o recolhimento na operação anterior, há, por consequência direta do princípio da não-cumulatividade, o direito ao creditamento. Entende que o desfecho sentencial tal como posto, fere o princípio da não cumulatividade do ICMS, afetando o amplo direito ao creditamento. Insurge-se quanto a multa aplicada, no montante de 60% (sessenta por cento) do valor do crédito fiscal, reputando-a de caráter confiscatório. Pugnou ao cabo, pelo conhecimento e provimento do apelo, acolhendo as preliminares e as matérias de direito para reformar a sentença a quo e inverter os ônus da sucumbência. Contrarrazões apresentadas por ambas as partes, respectivamente nos Ids. 32669583 e 32669587. Feito remetido à esta instância revisora, distribuído por sorteio a minha relatoria, consoante certidão de Id. 32870115. É o relatório. Salvador, 03 de julho de 2023. Desª Cynthia Maria Pina Resende Relatora
Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0519624-04.2016.8.05.0001
Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível
APELANTE: ESTADO DA BAHIA e outros
Advogado(s): ARNO SCHMIDT JUNIOR
APELADO: BRF S.A. e outros
Advogado(s): ARNO SCHMIDT JUNIOR
RELATÓRIO
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quarta Câmara Cível Eis que presentes os requisitos e pressupostos de admissibilidade, inclusive, recolhido o preparo recursal pela empresa apelante (fls.4100/4101, autos SAJ), conheço dos apelos. A matéria controvertida envolve o exame de legalidade da autuação fiscal decorrente da apuração, por parte do Fisco Estadual, da utilização indevida, em favor da ora embargante, de crédito fiscal de ICMS, decorrente das operações interestaduais relacionadas nos autos, adotando-se base de cálculo fixada pela unidade federada de origem, em valor superior a estabelecida em lei complementar, convênio ou protocolo no período de 2004 (perícia fl.3828). No particular, a divergência posta em relação ao efetivo direito de crédito, está relacionada a inserção, na aludida base de cálculo, do tributo recolhido em outro Estado, de valores referentes a “custos indiretos” e “energia elétrica”, impondo inovação ampliativa da previsão legal constante no inciso II, § 4º art. 13 da Lei Complementar nº 87/1996. Preambularmente, impõe reiterar a inaplicabilidade da eficácia jurídica do julgamento do ADC49 ao caso concreto, por dois principais fundamentos. Primeiro, porque a demanda não encampa como causa de pedir a inconstitucionalidade do dispositivo legal reportado, muito menos judicializou a matéria objeto da discussão naquela ação constitucional, como também não articulou como fundamento da sua pretensão de embargos, mesmo que reverso, a não incidência de ICMS sobre transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. Por certo, diante do fato de que a matéria em discussão não se daria perante esta Justiça Estadual, mas no âmbito do Poder Judiciário do Estado da Federação onde se encontra situado o estabelecimento de origem, considerando a já conhecida dinâmica de incidência e arrecadação do ICMS. Também porque o que se discute é justamente o creditamento a maior decorrente de recolhimento do tributo recolhido, inclusive em 2004, de modo que a questão posta definitivamente não se põe a impugnar a incidência do ICMS, mas a adequada creditação diante da operação realizada com base de cálculo que ora se apresenta controvertida. Segundo, por desdobramento, a eficácia do julgamento da ADC 49 não se deu de modo amplo e retroativo, diante da modulação implementada por força do julgamento dos embargos declaratórios respectivos, com resultado proclamado recentemente, contemplando de modo ex tunc, tão somente os casos controvertidos até a data da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, o que, como dito, não se trata do caso ora em estudo: “Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli (ausente ocasionalmente, tendo proferido voto em assentada anterior), Luiz Fux, Nunes Marques, Alexandre de Moraes e André Mendonça. Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, que proferiu voto em assentada anterior. Presidência da Ministra Rosa Weber. Plenário, 19.4.2023. Ata de Julgamento Publicada, DJE Divulgado em 28/04/2023. Assim, confirmo, por este fundamento, o rechaço da arguição da impossibilidade da aplicação da norma constante do inciso II, § 4º art. 13 da Lei Complementar n.º 87/1996, diante do Julgamento da ADC49, com a declaração da inconstitucionalidade daquele dispositivo. Do mesmo modo adequada a superação da arguida invalidade da execução fiscal por erro de direito, considerada ocorrência de erro da identificação do sujeito passivo, tendo em vista que a exigência fiscal foi direcionada contra pessoa jurídica inexistente na época da propositura da execução fiscal. O entendimento promanado na sentença converge a orientação jurisprudencial vinculativa do STJ, com Tese firmada sobre o Tema repetitivo nº 1049. Colaciono precedente representativo: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO EMPRESARIAL, POR INCORPORAÇÃO. OCORRÊNCIA ANTES DO LANÇAMENTO, SEM PRÉVIA COMUNICAÇÃO AO FISCO. REDIRECIONAMENTO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA CDA. DESNECESSIDADE. 1. A interpretação conjunta dos arts. 1.118 do Código Civil e 123 do CTN revela que o negócio jurídico que culmina na extinção na pessoa jurídica por incorporação empresarial somente surte seus efeitos na esfera tributária depois de essa operação ser pessoalmente comunicada ao fisco, pois somente a partir de então é que Administração Tributária saberá da modificação do sujeito passivo e poderá realizar os novos lançamentos em nome da empresa incorporadora (art. 121 do CTN) e cobrar dela, na condição de sucessora, os créditos já constituídos (art. 132 do CTN). 2. Se a incorporação não foi oportunamente informada, é de se considerar válido o lançamento realizado em face da contribuinte original que veio a ser incorporada, não havendo a necessidade de modificação desse ato administrativo para fazer constar o nome da empresa incorporadora, sob pena de permitir que esta última se beneficie de sua própria omissão. 3. Por outro lado, se ocorrer a comunicação da sucessão empresarial ao fisco antes do surgimento do fato gerador, é de se reconhecer a nulidade do lançamento equivocadamente realizado em nome da empresa extinta (incorporada) e, por conseguinte, a impossibilidade de modificação do sujeito passivo diretamente no âmbito da execução fiscal, sendo vedada a substituição da CDA para esse propósito, consoante posição já sedimentada na Súmula 392 do STJ. 4. Na incorporação empresarial, a sucessora assume todo o passivo tributário da empresa sucedida, respondendo em nome próprio pela quitação dos créditos validamente constituídos contra a então contribuinte (arts. 1.116 do Código Civil e 132 do CTN). 5. Cuidando de imposição legal de automática responsabilidade, que não está relacionada com o surgimento da obrigação, mas com o seu inadimplemento, a empresa sucessora poderá ser acionada independentemente de qualquer outra diligência por parte da Fazenda credora, não havendo necessidade de substituição ou emenda da CDA para que ocorra o imediato redirecionamento da execução fiscal. Precedentes. 6. Para os fins do art. 1.036 do CPC, firma-se a seguinte tese: "A execução fiscal pode ser redirecionada em desfavor da empresa sucessora para cobrança de crédito tributário relativo a fato gerador ocorrido posteriormente à incorporação empresarial e ainda lançado em nome da sucedida, sem a necessidade de modificação da Certidão de Dívida Ativa, quando verificado que esse negócio jurídico não foi informado oportunamente ao fisco." 7. Recurso especial parcialmente provido.( RECURSO ESPECIAL Nº 1.848.993 - SP (2019/0343405-3) (STJ - REsp: 1848993 SP 2019/0343405-3, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 26/08/2020, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 09/09/2020 RSTJ vol. 259 p. 97) Igualmente acertado o entendimento vertido na sentença em relação a adequada observância, pela autoridade fiscal, do princípio da tipicidade, considerando que não se afiguram presentes elementos capazes de evidenciar a existência de desvios de enquadramento da atuação vinculativa fazendária, que procedeu à lavratura do auto de infração com direta observância nos lindes da lei e do regulamento de regência. É justamente pela observância do preceito tributário da tipicidade, que a divergência posta a lume se apresenta, diante do que se fundou a atuação fiscal na exorbitância por parte do contribuinte às normas estritas constantes do inciso II, § 4º do art. 13 da LC87/96. Confirmo o rechaço da arguição de nulidade do AI implementada na sentença, agregando os seus fundamentos e elementos decisórios no particular. No mérito, a pretensão da parte embargante não merece prosperar. Consoante já consignado, a atuação fiscalizatória se fundou na inobservância, por parte da contribuinte embargante, da composição da base de cálculo do ICMS específica, nos termos da Lei, inciso II, do §4º da Lei Complementar n.º 87/96, como sendo o custo da mercadoria, definindo, para tanto, os seus precisos e específicos termos: Art. 13. A base de cálculo do imposto é: § 4º Na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, a base de cálculo do imposto é: (Vide ADC 49) I - o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria; II - o custo da mercadoria produzida, assim entendida a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento; Como bem consignado na sentença, o legislador tributário adotou medida administrativa que distanciou a conceituação contábil de custo da mercadoria, não incluindo neste conceito os insumos de produção, incluindo-se a energia elétrica. Seguramente porque a orientação jurisprudencial consentânea e normativa já se orienta, há muito, no sentido da possibilidade de creditação do custo de energia de modo isolado, não sendo, portando, adequada a inserção na base de cálculo da operação, sob pena de redução do imposto devido e enriquecimento injustificado em detrimento do erário. Nestes termos, colaciono entendimento[1] acerca da possibilidade de crédito de aquisição de energia como insumo: EMENTA: ICMS. CRÉDITO DE ICMS. PODERÁ SER APROPRIADO COMO CRÉDITO, PARA COMPENSAR IMPOSTO DEVIDO, O IMPOSTO RELATIVO À ENTRADA DE INSUMOS UTILIZADOS COMO FONTE ENERGÉTICA E QUE SE CONSOMEM INTEGRALMENTE NO PROCESSO INDUSTRIAL. (Publicado no D.O.E de 18.08.03) CONSULTA Nº: 42/03 PROCESSO Nº: GR03 33.413/02-9 01. CONSULTA (...) “Sabe-se que a energia elétrica deve ser, para todos os fins, considerada como matéria-prima, ou material intermediário, uma vez que, apesar do fornecimento constante e ininterrupto, a energia utilizada se consome por inteiro na alimentação do maquinário. Desta forma, também o deverá ser o GLP. Aliás, a energia reveste caráter de elemento essencial ao processo produtivo, uma condição sine qua non estará inviabilizada a atividade industrial. Com isto, o caráter de primordialidade que têm a energia na realidade industrial do país, faz com que esta assuma a corporificação de um insumo absolutamente indispensável ao processo produtivo, considerando inclusive, que toda aquisição é utilizada/aplicada na industrialização de produtos tributados. Tanto a legislação do ICM quanto a do ICMS vigente antes da edição da LC 87/96, ou seja, no período em que adotado estritamente o regime de créditos físicos, o direito a crédito incluía não só os insumos que se integrassem fisicamente ao novo produto como também os que fossem consumidos na produção. Ora, a Administração estaria agindo contra a letra expressa da legislação se restringisse o crédito apenas à hipótese em que o insumo integre fisicamente o produto final. Em sede de jurisprudência, o próprio Supremo Tribunal Federal tem entendido de forma lata o conceito de “consumo no processo industrial”. Assim, a sua Primeira Turma, ao julgar o Recurso Extraordinário n° 79.601-RS, em 26 de novembro de 1974, em acórdão da lavra de Aliomar Baleeiro, reconheceu o crédito do ICM aos “produtos intermediários que se consomem ou se inutilizam no processo de fabricação”. Isto porque os referidos materiais, “ainda que não integrem o produto final, concorrem direta e necessariamente para este porque utilizados no processo de fabricação, nele se consumindo”. No mesmo sentido, a egrégia Segunda Turma reconheceu direito ao crédito do ICM para os “materiais refratários utilizados na indústria siderúrgica, que se consomem no processo de fabricação, ainda que não se integrando no produto final” (RE 96.643-MG, julgado em 9 de agosto de 1983). A mesma Turma entendeu também que “peças que se desgastam no processo de produção, equiparam-se ao material consumível, para efeitos de aplicação do benefício da não cumulatividade” (RE 107.110-SP, julgado em 25 de fevereiro de 1986). Do voto do relator, Ministro Carlos Madeira, extrai-se a seguinte passagem: “Não integram as peças fabricadas, mas se desgastam no processo de produção. Também não integram um bem de capital, pois são materiais consumíveis, que devem ser substituídos com breve tempo de uso. A circunstância de não se consumirem desde logo, no processo de fabricação, mas em operações sucessivas, não impede se possa equipará-la ao do material consumível beneficiado com a não cumulatividade tributária.” (RTJ 102/304) Mais recentemente, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgRg no Agravo de Instrumento n° 438.945-SP (RDDT 93: 229), em 10 de dezembro de 2002, embora negando direito ao crédito dos produtos intermediários, reconheceu o crédito gerado, não só pela entrada de insumos que integram o produto final, mas também dos que se consomem de forma imediata e integral no processo industrial. “A aquisição de insumos que, apesar de integrarem o processo de industrialização, não integram o produto final, tampouco são consumidos de forma imediata e integral, não geram direito ao creditamento do ICMS.” De qualquer forma, é inadmissível que, com a Lei Complementar n° 87/96, que introduziu, ainda que gradualmente, o regime de créditos financeiros no ordenamento jurídico tributário brasileiro, venha a ser negado direito ao crédito em hipóteses em que este era admitido quando o regime adotado era estritamente o dos créditos físicos. Ora, desde a criação do ICMS, quando os combustíveis passaram da competência tributária da União para serem tributados pelo ICMS, esta Comissão nunca pôs em dúvida o direito do contribuinte ao crédito relativo ao combustível consumido no processo industrial. Assim, a Consulta n° 44/96 foi respondida nos seguintes termos: ICMS. CRÉDITO. FUNDIÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO DE METAIS NÃO FERROSOS. PEÇAS DE REPOSIÇÃO PARA MÁQUINAS E APARELHOS UTILIZADOS NO PROCESSO FABRIL. NÃO GERAM DIREITO AO CRÉDITO DO IMPOSTO AS ENTRADAS DOS PRODUTOS QUE SOFREM OS EFEITOS DO DESGASTE NATURAL DECORRENTE DO USO. GERAM DIREITO AO CRÉDITO AS ENTRADAS DE ÓLEO DIESEL UTILIZADO COMO COMBUSTÍVEL NO PROCESSO INDUSTRIAL, A UTILIZAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO, VINCULADOS AO PROCESSO INDUSTRIAL. (..) A razão do crédito é que o insumo utilizado como fonte energética efetivamente consome-se no processo de industrialização. Assim, a RC 16/89 reconheceu direito a crédito relativo à entrada de lenha: “a entrada de cavacos utilizados como combustível no processo industrial gera crédito do imposto quando destacado em documento fiscal”. A RC 75/89 foi mais longe, chegando a reconhecer direito a crédito para o combustível utilizado na produção de energia elétrica, esta sim, empregada como fonte energética no processo industrial: ICMS. CRÉDITO. O IMPOSTO PAGO NA AQUISIÇÃO DE ÓLEO COMBUSTÍVEL “FUEL OIL”. PARA EMPREGO, COMO COMBUSTÍVEL NA GERAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA A SER UTILIZADA EM PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO, PODE SER UTILIZADO COMO CRÉDITO PARA COMPENSAÇÃO COM DÉBITOS FUTUROS, POR SE ENQUADRAR NO CONCEITO DE MATERIAL SECUNDÁRIO. Portanto, resulta cristalino que o entendimento desta Comissão quanto ao direito ao crédito do ICM/ICMS de qualquer fonte energética, seja ela óleo combustível, lenha ou energia elétrica, que, à evidência, não se integram fisicamente ao novo produto. Este entendimento, ressaltemos, foi esposado por esta Comissão quando ainda em vigor estritamente o regime de créditos físicos e não se cogitava ainda de adotar o regime de créditos financeiros. Não é cabível, agora, reconceituar o regime de créditos físicos, para restringir a aplicação do princípio da não-cumulatividade. Do entendimento então esposado por esta Comissão não discrepa a douta Consultoria Tributária do Estado de São Paulo, conforme depreende-se das seguintes respostas: Consulta n° 35/81 “Afigura-se-nos legítima a pretensão da interessada em se creditar do imposto destacado nas Notas Fiscais emitidas pelos seus fornecedores da lenha a ser consumida no processo de fabricação de seus produtos.” Consulta n° 142/91 “É legítimo o aproveitamento, como crédito fiscal, do valor do ICMS relativo às aquisições de óleo combustível, para emprego no processo de industrialização (geração de vapor e calor) de produtos cujas saídas são oneradas pelo tributo em foco.” Não se trata, portanto, de interpretação isolada desta Comissão, mas de entendimento pacífico dos Estados. Tanto não havia dúvida quanto ao direito ao crédito que o legislador complementar não cuidou de citar expressamente o combustível na regra de vigência da LC 87/96, como fez com a energia elétrica, cuja vigência imediata foi assegurada pelo art. 33, I, b, “quando consumida no processo de industrialização”. O comando resultou necessário devido à natureza peculiar da energia elétrica que é considerada mercadoria por expressa disposição da lei penal, para caracterizar o crime de furto (CP, art. 155, § 3°). Ora, tratando-se de fontes energéticas, não é de admitir-se que seja reconhecido o crédito a uma e negado à outra. Pior que isto, suponhamos que em um mesmo estabelecimento existam duas máquinas, uma movida a óleo combustível ou a GLP e a outra a energia elétrica: em um caso poderia ser aproveitado o crédito e no outro não. O argumento a contrario sensu aplicado à espécie (se a lei admite expressamente o crédito no caso da energia elétrica, então estará negando para as demais fontes energéticas) fere não só o bom senso, como também o princípio constitucional da isonomia tributária. De fato, dispõe o art. 150, II, da Constituição Federal que fica “vedado instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente”. A escolha da fonte energética utilizada no processo fabril não é discrimem válido para justificar a diferença de tratamento tributário. Leciona, a este propósito, Roque Antonio Carrazza (Curso de Direito Constitucional Tributário, 9ª e. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 59): “A lei tributária deve ser igual para todos e a todos deve ser aplicada com igualdade. Melhor expondo, quem está na mesma situação jurídica deve receber o mesmo tratamento tributário. Será inconstitucional – por burla ao princípio republicano e ao da isonomia – a lei tributária que selecione pessoas, para submetê-las a regras peculiares, que não alcançam outras, ocupantes de idênticas posições jurídicas. O tributo, ainda que instituído por meio de lei, editada pela pessoa política competente, não pode atingir apenas um ou alguns contribuintes, deixando a salvo outros que, comprovadamente, se achem nas mesmas condições.” (..) Adequado, portanto, o desfecho conclusivo de mérito neste particular, no sentido da regularidade da autuação do Fisco, considerando manifesto o incremento da base de cálculo do tributo, ensejando a creditação a contrário do que define a lei, impondo-se, pois, a devida aplicação da penalidade correlata. Por seu turno, adequada se afigura a conclusão da sentença quanto a regularidade da multa penalizatória aplicada, não compreendendo percentual que exorbita a razoabilidade e proporcionalidade, não caracterizado violação ao princípio do não confisco, portanto, em consonância com a orientação jurisprudencial consentânea, inclusive, seguida por esta egrégia Corte. No particular, colaciono: “DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA SEMELHANÇA COM A MATÉRIA DISCUTIDA NO RE 736.090. INOCORRÊNCIA. MULTA PUNITIVA. PERCENTUAL DE 25% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. 1. O paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, §1º, da Lei nº 9.430/1996. 2. Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes. 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de não competir ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo para estabelecer isenções tributárias ou redução de impostos. Precedentes. 4. Agravo interno a que se nega provimento.” (ARE 905.685-AgR-segundo, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 8/11/2018) “DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA APLICADA EQUIVALENTE A MAIS DE ONZE VEZES O VALOR DO IMPOSTO DEVIDO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. COMPREENSÃO DIVERSA. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. 1. O entendimento da Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal, no sentido da inconstitucionalidade da multa tributária aplicada em valor superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo. Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Majoração em 10% (dez por cento) dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. 4. Agravo interno conhecido e não provido.” (ARE 1.315.562-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 20/9/2021) AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. NÃO RECOLHIMENTO. MULTA. ART. 51, I, DA LEI 10.297/1996. 50% DO VALOR DO TRIBUTO. EFEITO CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO. 1. A jurisprudência do STF orienta no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que, apenas quando o percentual for superior a 100% do quantum do tributo devido, o caráter confiscatório se revela de forma mais evidente. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.307.464-ED-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 7/6/2021) Confirmo, portanto, a rejeição integral dos embargos do executado. Por outro lado, merece prosperar o apelo do embargado. Isto porque rejeitados os embargos, deve a parte sucumbente ser condenada no valor atribuído à causa, que contempla, no caso, a totalidade do débito impugnado, atualizado até a propositura da demanda, nos termos do quanto disposto no inciso III, §4º do art. 85 do CPC. Diante do exposto, oriento-me por conhecer dos apelos, negar provimento ao recurso da parte embargante e dar provimento ao apelo da parte embargada, para estabelecer, como base de cálculo da verba honorária sucumbencial devida, o valor da causa atribuído aos presentes embargos à execução. Diante da sucumbência recursal ora experimentada, fica majorado para 15% (quinze por cento) o percentual fixado na faixa de honorários, constante do inciso I, do § 3º do art. 85 do CPC, prevalecendo os demais termos percentuais fixados na origem. Sala das Sessões, de de 2023. Desª Cynthia Maria Pina Resende Relatora [1]https://legislacao.sef.sc.gov.br/html/consultas/resolu%C3%A7%C3%B5es_normativas/rn_039.htm
Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0519624-04.2016.8.05.0001
Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível
APELANTE: ESTADO DA BAHIA e outros
Advogado(s): ARNO SCHMIDT JUNIOR
APELADO: BRF S.A. e outros
Advogado(s): ARNO SCHMIDT JUNIOR
VOTO