PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Tribunal Pleno 

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. ESCREVENTE DE CARTÓRIO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA.S DESVIO DE FUNÇÃO. RECONHECIMENTO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE EXTERNA – GAE. COMPROVADO. EFEITOS FINANCEIROS LIMITADOS À DATA DA IMPETRAÇÃO. PRECEDENTES DO TJ/BA. CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA.

1. Cinge-se a lide acerca da pretensão do impetrante de recebimento da Gratificação de Atividade Externo (GAE), por ser servidor efetivo ocupante do cargo de Escrevente de Cartório (Técnico Judiciário) e por força de portaria ter sido designado para substituir na função de Oficial de Justiça Avaliador (Analista Judiciário).

2. Pelos documentos apresentados, restou comprovado que o servidor ocupante do cargo de Escrevente de Cartório, encontra-se em exercício da função de Oficial de Justiça avaliados, designado por portaria desde 2005.

3. Em que pese o desvio de função não permita o reenquadramento funcional do servidor e nem a equiparação de vencimento, o entendimento dos tribunais superiores é no sentido da possibilidade da percepção das diferenças remuneratórios entre os cargos.

4.  Comprovado o direito líquido e certo ao recebimento da GAE, enquanto estiver designado para realização de atividade externa na qualidade de Oficial de Justiça Avaliador

5.  Impossibilidade de recebimentos dos valores retroativos aos últimos 5 (cinco) anos, em razão da impossibilidade de utilização do mandando de segurança como sucedâneo de ação de cobrança, nem tampouco a produzir efeitos patrimoniais retroativos (Súmula n.º 269 e 271 do STF).

6 . Jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça.

Preliminares rejeitadas. Segurança parcialmente concedida.

Vistos, relatados e discutidos estes autos do MANDADO DE SEGURANÇA n.º 8031365-52.2022.8.05.0000 em que figura como Impetrante Carmelito Silva Filho e, como Impetrado, o Presidente do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia,

ACORDAM os Desembargadores integrantes do Tribunal Pleno do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em REJEITAR AS PRELIMINARES e, no mérito, CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA, pelas razões constantes no voto da Eminente Relatora.

Sala das Sessões, 3  de  abril  de 2023.

Presidente

Desa. Joanice Maria Guimarães de Jesus

Relatora

Procurador(a) de Justiça

JG11

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TRIBUNAL PLENO

Concessão em parte Por Unanimidade

Salvador, 3 de Abril de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Tribunal Pleno 

Carmelito Silva Filho impetra Mandado de Segurança, contra ato atribuído ao Presidente do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, referente ao não cumprimento do quanto disposto na Lei Estadual n.º 11.170/2008, que trata das Carreiras dos Servidores do Poder Judiciário da Bahia, mais especificamente os arts. 13, § 1.º, III e 28, § 3.º, inc. VIII.

O Impetrante informa a omissão da Presidência do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia no que pertine à implementação do percentual de 60% sobre a Gratificação de Atividade Externa (GAE), percebida pelos Oficiais de Justiça Avaliadores atualmente no percentual de 30%, em descumprimento do quanto previsto no art. 13, § 1.º, inc. III da Lei Estadual n.º 11.170/2008, além da omissão quanto à implementação dos 5% remanescentes sobre o reajuste do vencimento, nos termos do art. 28, § 3.º, inc. VIII da mesma Lei, devido desde 1.º de julho de 2015.

Afirma que o citado diploma legal previu a implementação dos valores salariais, além da expressa menção de que o impacto financeiro decorrente dessa implantação seria absorvido por recursos do orçamento do Poder Judiciário decorrente do Tesouro Estadual, observando-se o limite das cotas orçamentárias estabelecido na Lei de Diretrizes Orçamentárias de cada exercício financeiro.

Aduz que as verbas requeridas já estavam previstas no orçamento anual e que a não implantação ocasiona prejuízo aos servidores, conforme precedente deste Tribunal em processo semelhante e informa que já foi materializado o ato ordinatório que implicará em cumprimento da decisão liminar proferida no Mandado de Segurança n.º 0017368-85.2015.8.05.0000, da lavra do Desembargador João Augusto Alves de Oliveira Pinto.

Afirma que a conduta omissiva do Impetrado afronta a Constituição Federal (art. 37), uma vez que a Administração Pública é regida pelo princípio da legalidade, além de violar direito líquido e certo dos servidores, que já possuíam as parcelas remuneratórias previstas na referida lei aderidas ao seu patrimônio jurídico. Alega que a implantação de tais parcelas não encontra óbice no limite de despesa de pessoal inserto no art. 169 da CF/88, conforme jurisprudência que reproduz.

Pede, assim, a concessão da medida de urgência para que o Impetrado proceda ao pagamento da Gratificação de Atividade Externa – GAE.

O Estado da Bahia interveio no feito (ID 35711528), aduzindo preliminares de prescrição e de carência de ação. No mérito, roga pela denegação da segurança.

O Presidente do Tribunal de Justiça apresentou informações (ID 35273429).

O Ministério Público do Estado da Bahia manifestou-se pela concessão da segurança (ID 35784401).

Em cumprimento ao art. 931, do CPC, restituo os autos à r. Secretaria desta Câmara, com o relatório, ao tempo em que solicito dia para julgamento em PAUTA ORDINÁRIA, ante a oposição do ente estatal à tramitação do processo perante o juízo 100% digital, salientando se tratar de ação passível de sustentação oral, nos termos do art. 937, do mesmo diploma legal.

Salvador/BA, 13 de  fevereiro  de 2023.

 Desa. Joanice Maria Guimarães de Jesus

Relatora

JG11

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Tribunal Pleno 

Carmelito Silva Filho impetra Mandado de Segurança, contra ato atribuído ao Presidente do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, referente ao não cumprimento do quanto disposto na Lei Estadual n.º 11.170/2008, que trata das Carreiras dos Servidores do Poder Judiciário da Bahia, mais especificamente os arts. 13, § 1.º, inc. III e 28, § 3.º, inc. VIII.

1. Das preliminares:

Rejeito a preliminar de inadequação da via eleita, tendo em vista a inaplicabilidade da Súmula 269 do STF, uma vez que via do mandado de segurança é adequada, pois utilizado para cumprimento de ato declarado pelo próprio Poder judiciário e não tem como objetivo cobrança de valores.

Rejeito também as preliminares de decadência e de prescrição, pois, ainda que a designação do Impetrante tenha ocorrido em dezembro de 2015, o pagamento da GAE seria uma prestação de trato sucessivo, renovando-se mês, pelo que não há que se falar em decadência e nem em prescrição.

Rejeito, assim, as preliminares.

2. Do mérito:

No que tange ao mérito, tem-se que, nos termos do art. 5.º, inc. LXIX, da Constituição Federal,

“conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.

Assim, o mandado de segurança se afigura como remédio constitucional que visa garantir a integridade da esfera jurídica do sujeito submetido à qualquer ilegalidade, oriunda de ato perpetrado por autoridade pública, ou por quem faça suas vezes.

Segundo a doutrina de Maria Sylvia Zanella de Pietro, o mandado de segurança é

"ação civil de rito sumaríssimo pela qual qualquer pessoa pode provocar o controle jurisdicional quando sofrer lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus nem habeas data, em decorrência de ato de autoridade praticado com ilegalidade ou abuso de poder". (Curso de Direito Administrativo, 9.ª edição, Atlas, São Paulo, p. 508).

Desse modo, o direito líquido e certo é requisito específico que deve ser evidenciado de plano. Nesse sentido, com propriedade, ensina Hely Lopes Meirelles:

Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração.

(...)

Se a sua existência for duvidosa, se a sua extensão ainda não estiver delimitada, se o seu exercício depender de situação e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. (HELY LOPES MEIRELLES, ‘in’ Mandado de Segurança, 13ª Ed., Revista dos Tribunais, SP, 1991).

Analisando as razões dispostas no presente writ e considerando, à primeira vista, a legislação aplicável à espécie, bem como os requisitos de relevância da fundamentação e do risco de ineficácia da medida postulada, os quais devem ser aferidos pelo cotejo das alegações formuladas na inicial com a documentação carreada aos autos, afere-se a plausibilidade do direito invocado pelo Impetrante, porquanto há evidente descumprimento de norma legal por parte do Impetrado, ocasionando lesão grave e de difícil reparação aos servidores da categoria representada pelo Sindicado, que deixam de perceber a remuneração prevista desde o ano de 2008, quando editada a Lei Estadual n.º 11.170/08.

Cinge-se então a lide acerca da pretensão do impetrante de recebimento da Gratificação de Atividade Externo (GAE), por ser servidor efetivo ocupante do cargo de Escrevente de Cartório (Técnico Judiciário) e por força de portaria ter sido designado para substituir na função de Oficial de Justiça Avaliador (Analista Judiciário).

Compulsando os autos, é possível verificar que o servidor ocupante do cargo de Escrevente de Cartório, encontra-se em exercício da função de Oficial de Justiça avaliados, designado por portaria desde 2005.

Em que pese o desvio de função não permita o reenquadramento funcional do servidor e nem a equiparação de vencimento, o entendimento dos tribunais superiores é no sentido da possibilidade da percepção das diferenças remuneratórios entre os cargos.

Neste sentido o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula n.º 378, vejamos:

“SÚMULA N.º 378 Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.

Pois bem. A gratificação de Atividade Externa, requerida pelo impetrante, foi instituída pela Lei Estadual n.° 11.170/08, restando assim devida aos ocupantes de cargos com atribuições de natureza externa, vejamos:

Art. 13 - Fica instituída a Gratificação de Atividade Externa – GAE, devida exclusivamente aos ocupantes de cargos cujas atribuições sejam soberanamente de natureza externa e no exercício destas.

Regulamento a referida gratificação, foi publicado por este E. Tribunal de Justiça a Resolução n.° 09/2013, que alterada pela Resolução n.º 27/2017, determinou que a GAE seria devida para os titulares do cargo de Oficial de Justiça Avaliador e Agentes de Proteção ao menor, no exercício de atividade externa, vejamos:

“Art. 1.º A Gratificação de Atividade Externa a que se refere o art. 13 da Lei Estadual n.º 11.170, de 26 de agosto de 2008, é devida aos servidores titulares do cargo de Oficial de Justiça Avaliador e aos Agentes de Proteção ao Menor, quando em exercício regular de cumprimento de mandados a atos processuais de natureza externa, na forma estabelecida pela legislação processual civil, penal, trabalhista e demais leis especiais”. 

Desta forma, comprovado o desvio de função e o direito dos ocupantes dos cargos de Oficial de Justiça Avaliador, ao recebimento da Gratificação de Atividade Externa, outra conclusão não há. Que não seja o direito liquido e certo do impetrante ao recebimento da GAE enquanto estiver designado para atuar como Oficial de Justiça Avaliador.

Neste sentido é a jurisprudência atual deste E. Tribunal de Justiça

ACORDÃO MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ESCREVENTE DE CARTÓRIO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA. READAPTAÇÃO FUNCIONAL DEFINITIVA. DESIGNAÇÃO FUNÇÃO DE OFICIAL DE JUSTIÇA. DESVIO DE FUNÇÃO. RECONHECIMENTO. DIFERENÇAS SALARIAIS. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE EXTERNA – GAE. DEVIDAS. EFEITOS FINANCEIROS LIMITADOS À DATA DA IMPETRAÇÃO. CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA.

I – Cinge-se a controvérsia ao direito de receber a diferença das remunerações entre o vencimento básico de Escrevente de Cartório e de Oficial de Justiça Avaliador, inclusive, a Gratificação de Atividade Externa, esta incidente sobre o vencimento básico do Oficial de Justiça Avaliador, conforme progressão estabelecida no art. 13 da Lei n.º 11.1170/20008, inclusive retroativamente aos últimos cinco anos.

II – Demonstração inequívoca de que se trata de servidora efetiva do Tribunal de Justiça, que, apesar de ocupante do cargo de Escrevente de Cartório, encontra-se em exercício da função de Oficial de Justiça Avaliador, mediante designação, desde o ano de 2000 até os dias de hoje.

III - O desempenho das funções de Oficial de Justiça Avaliador pela servidora enseja a necessidade de contraprestação equivalente, sob pena de configuração do enriquecimento ilícito da Administração.

IV - Conforme remansosa jurisprudência, embora o desvio de função não confira direito ao reenquadramento funcional e nem à equiparação dos vencimentos, prevalece que o servidor faz jus à percepção das diferenças remuneratórias resultantes do desvio, nos termos da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça.

V – A readaptação funcional não pode desdobrar-se em uma penalidade ou piora da condição ou da atividade para o servidor enfermo. Assim, Não pode ser fonte de locupletamento indevido da Administração, não se prestando para legitimar o pagamento de remuneração inferior a do cargo efetivamente e de fato exercido pela servidora readaptada, sob pena de configurar enriquecimento ilícito do ente público tomador do serviço.

VI - Incumbe reconhecer a necessidade de pagamento à servidora da diferença das remunerações entre o vencimento básico de Escrevente de Cartório e de Oficial de Justiça Avaliador, inclusive da Gratificação de Atividade Externa, enquanto persistir sua designação para o exercício de cargo de Oficial de Justiça Avaliador, com o desempenho de atividades de natureza externa, com fulcro no artigo 13 da Lei nº 11.170/2008.

VII - Descabido o pedido da impetrante relativo ao pagamento “das diferenças salariais das parcelas vencidas dos últimos 5 (cinco) anos”, porquanto o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança, conforme Súmula n.º 269 do STF, nem apto produzir efeitos patrimoniais pretéritos, o que também esbarra na Súmula n.º 271 do STF.

VIII – Concessão parcial da segurança.

Vistos, relatados e discutidos estes autos n.º 8014862-87.2021.8.05.0000, em que figuram como impetrante MARIA DAS DORES DE JESUS SOUZA e como impetrado DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA BAHIA.

ACORDAM os magistrados integrantes da Tribunal Pleno do Estado da Bahia, conforme certidão de julgamento, em CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA, para determinar o pagamento da diferença das remunerações entre o vencimento básico de Escrevente de Cartório e de Oficial de Justiça Avaliador, inclusive da Gratificação de Atividade Externa em favor da impetrante, enquanto persistir o exercício habitual de atividade externa na qualidade de Oficial de Justiça Avaliador, ressaltando-se que os efeitos financeiros da ordem restringem-se à data da impetração, nos termos do voto do relator. Sem honorários advocatícios de sucumbência, na forma do art. 25 da Lei n.º 12.016/2009.

(TJ-BA - MS: 80148628720218050000, Relator: PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: 16/09/2021).

Contudo, não é possível o recebimento dos valores retroativos aos últimos 5 (cinco) anos, como requereu o impetrante, uma vez que, a legislação impede a utilização  do mandando de segurança como sucedâneo de ação de cobrança, nem tampouco permite a produção de efeitos patrimoniais retroativos, neste sentido é o entendimento Sumulado do Supremo Tribunal Federal, vejamos:

Súmula 269

Enunciado

O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.

Súmula 271

Enunciado

Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.

3. Conclusão:

Pelo exposto, o voto é no sentido de rejeitar as preliminares, e, no mérito, CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA, para, reconhecer o desvio de função, determinando o pagamento da diferença entre o vencimento básico de Escrevente de Cartório e o de Oficial de Justiça Avaliador, inclusive da Gratificação de Atividade Externa, enquanto persistir o exercício habitual de atividade externa na qualidade de Oficial de Justiça Avaliador, com efeitos financeiros a partir da data de impetração. 

Sem honorários, por força das Súmulas 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça.

É como voto.

Salvador/BA,  3  de   abril  de 2023.

 Desa. Joanice Maria Guimarães de Jesus

Relatora

JG11