PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONTRADIÇÃO INTERNA E OMISSÕES. QUESTÕES RELEVANTES DEVIDAMENTE APRECIADA. DECISÃO FUNDAMENTADA. RECONHECIMENTO DO DIREITO À GRATIFICAÇÃO COMPLEMENTAR NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO FEDERAL. EMBARGOS REJEITADOS

I. Caso em exame: Embargos de declaração opostos contra acórdão que manteve a sentença e reconheceu o direito do servidor ao pagamento de gratificação por atividades extraclasse conforme a Lei Federal n.º 11.738/2008, determinando o percentual de 33% da carga horária semanal.

II. Questão em discussão: Alega-se contradição no acórdão, quanto à observância do percentual fixado pelo art. 2º, §4º, da Lei 11.738/2008, e omissão relativa à aplicabilidade da Súmula Vinculante nº 37/STF, ônus da prova e todas as questões alegadas em recurso.

III. Razões de decidir: Inexistência de contradição interna entre a fundamentação e a conclusão do acórdão, que foi claro ao reconhecer o descumprimento da norma federal pelo ente municipal ao não garantir o percentual de 33% para atividades extraclasse. Ausente omissão quanto à Súmula Vinculante nº 37/STF, pois o acórdão destacou que a decisão baseou-se em previsão legal específica e autoaplicável, e não em isonomia. Ônus da prova expresso ao constar que o fato constitutivo ficou evidenciado. O julgador não está obrigado a responder, ponto a ponto, todas as alegações das partes, bastando que fundamente sua decisão com elementos suficientes para a formação do convencimento. No caso dos autos, comprovada a insuficiência dos percentuais municipais de 20% e 15% previstos em leis locais.

IV. Dispositivo e tese: Inexistência de omissão e contradição internas ao julgado. Embargos de Declaração rejeitados.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8000258-33.2016.8.05.0183, em que figuram como Embargante MUNICIPIO DE OLINDINA e como Embargada CLEMILDES NEVES DE BRITO.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em REJEITAR OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, nos termos do voto do relator. 

Salvador,         de de 2024.

Presidente

Alberto Raimundo Gomes dos Santos

Juiz de Direito Substituto de 2º grau – Relator

Procurador (a) de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Rejeitaram-se os Embargos de Declaração, à unanimidade.

Salvador, 19 de Novembro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

A1

Cuida-se de Embargos de Declaração (Id 69797082) opostos pelo MUNICIPIO DE OLINDINA contra acórdão que deu provimento parcial à apelação (Id 68688480), nestes termos ementado: 

“APELAÇÃO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PREVENÇÃO REJEITADA. POSSIBILIDADE DECISÕES COM ENTENDIMENTO DIVERSO, MAS NÃO CONFLITANTES. AUSÊNCIA DE PREJUDICIALIDADE.

MUNICÍPIO DE OLINDINA. SERVIDOR PÚBLICO. CARGA HORÁRIA. § 4º DO ART. 2º, DA LEI N.º 11.738/2008. PROPORCIONALIDADE EXIGIDA ENTRE O TEMPO EM SALA DE AULA E AS ATIVIDADES EXTRACLASSES. NÃO OBSERVÂNCIA. LEGISLAÇÕES MUNICIPAIS QUE ESTABELECEM O PAGAMENTO NO PERCENTUAL DE 20% E 15%. REMUNERAÇÃO POR ATIVIDADE COMPLEMENTAR QUE DEVE SER COMPATÍVEL E PROPORCIONAL À JORNADA LEGALMENTE PREVISTA. MUNICÍPIO GOZA DE ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS. SENTENÇA REFORMADA APENAS NESTE TOCANTE. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.”

Inconformado, o Embargante sustenta no mérito recursal que houve contradição no acórdão embargado, pois entende que já há gratificação para o pagamento da reserva técnica, de , torna a situação diferente das demais já decididas por este Egrégio Tribunal. 

E assim, defende que “a contradição surge na medida em que feita a proporção e o complemento da gratificação, para alcançar os 33%, não há mais nenhum valor devido pelo Município” sendo descabida a possibilidade de verificação em sede de liquidação. 

Argumenta ainda que o acórdão teria sido omisso no que refere-se à violação da súmula vinculante 37 do STF, entendendo que a situação é mais profunda que a mera alegação da inaplicabilidade do princípio da isonomia, pois ao alterar o percentual de gratificação, determinando eventual complemento, altera-se a própria remuneração. 

Aduz ainda ter havido omissão ao deixar de apreciar questões que entende serem relevantes.

Ao final, prequestionou artigos constitucionais e infralegais sobre os pontos embargados, bem como pugnou pelo o acolhimento dos embargos, sanando a contradição e a omissão apontadas. 

A embargada apresentou contrarrazões requerendo o não provimento do recurso com a imposição de multa por entender protelatório. 

É o relatório.

Inclua-se em pauta para o julgamento do recurso. 

Salvador,         de de 2024.

Alberto Raimundo Gomes dos Santos

Juiz de Direito Substituto de 2º grau – Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

O Código de Processo Civil estabeleceu o cabimento dos Embargos de Declaração em seu artigo 1.022, incisos I a III, nesses termos:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material”.

Inicialmente, a parte Embargante alega que há contradição no acórdão no que tange à observância da proporção fixada pelo art. 2º, §4, da Lei 11.738/2008 através do complemento da gratificação, e os valores imputados como devidos. 

A contradição mencionada no Código de Processo Civil, deve ser a detectável entre as teses adotadas no julgamento da causa, ou seja, são aquelas internas ao julgado, isto é, entre os elementos ou proposições intrínsecas (contradição interna) e não entre o que restou decidido e as teses defendidas pelo embargante (contradição externa).

Para ser contraditória, é necessário que sejam inconciliáveis os termos fundamentação e a conclusão do acórdão, o que não é  o caso dos autos. 

Nesse sentido, o acórdão foi cristalino ao constatar a inobservância, pelo ente municipal, do quanto estabelecido pela norma federal (Lei nº 11.738/2008) quanto ao tempo reservado para as atividades extra-classe, uma vez que o pagamento se deu em valor abaixo do devido. Assim, houve o reconhecimento do direito da recorrida ao recebimento da remuneração pelo serviço correspondente a 1/3 da sua carga horária semanal. 

Vejamos trecho da decisão nesse sentido: 

“Explica-se. A despeito da previsão da norma federal acima citada, a Lei Complementar Municipal nº 169/2012, estabeleceu, a Gratificação de Atividade Complementar, devida ao Professor da Educação Infantil e das Séries Iniciais (1º ao 5º ano) do Ensino Fundamental, no percentual de 20% (vinte por cento) do valor do vencimento básico, a título de retribuição em razão da não reserva de parte da carga horária para execução de atividades extraclasse, Posteriormente, através da Lei nº 242/2014, reduziu para 15% (quinze por cento) o percentual de compensação por atividade complementar.

Por interpretação lógica do dispositivo federal, constata-se que a título de remuneração por atividade complementar, considerando a necessidade de reserva de fração mínima de 1/3 da carga horária para dedicação às atividades extraclasses, o percentual previsto para o pagamento da correspondente gratificação deve equivaler a 33% (trinta e três por cento), e não 20% ou 15%, se mostrando estes insuficientes.

Dessa forma, fica evidenciado o fato constitutivo do direito autoral, uma vez que não respeitada a proporção estabelecida pela legislação federal.”

Noutro ponto, no que refere-se à omissão quanto ao estabelecido na súmula vinculante n. 37, o acórdão foi expresso ao analisar a matéria, rechaçando qualquer violação a citada norma: 

“Destaca-se, que inexiste afronta ao estabelecido na Súmula Vinculante nº 37/STF, a medida em que o fundamento utilizado neste processo não é o princípio da isonomia, mas sim a previsão legal da norma federal autoaplicável.

Nesse mesmo sentido, o art. 169 da Constituição Federal não pode servir de substrato para afastar o direito dos servidores públicos na percepção de vantagem assegurada expressamente por lei.”

Portanto, reafirmando o que já consta no acórdão, diferente do quanto defendido pelo Embargante, não houve aumento ou equiparação de parcelas remuneratórias, mas sim a condenação ao pagamento de caráter indenizatório à autora, em cumprimento o que é estabelecido em lei, distinguindo-se do âmbito de aplicação da Súmula Vinculante n. 37.

Quanto ao ônus da prova, também inexiste omissão, uma vez que, consta expressamente no acórdão embargado que restou comprovado o fato constitutivo do direito autoral uma vez que não respeitada a proporção estabelecida pela legislação federal.

Quanto às demais questões, o acórdão embargado foi suficientemente fundamentado, apreciando claramente as teses defensivas aptas a reverter o entendimento manifestado na sentença. Assim, o julgamento coletivo reconheceu o direito indenizatório, levando em consideração as provas coligidas, uma vez que o quanto estabelecido na lei municipal não se mostrou suficiente para o adimplemento da norma federal, conforme trecho do voto:

“A Lei n.º 11.738/2008, dispõe sobre o piso salarial nacional para os profissionais do magistério público da educação básica e prevê na composição da jornada de trabalho do servidor, o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária para ser destinada às atividades de interação com o alunado.

Veja-se:

Art. 2.º O piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica será de R$ 950,00 (novecentos e cinquenta reais) mensais, para a formação em nível médio, na modalidade Normal, prevista no art. 62 da Lei n.º 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional.

(…)

§ 4.º Na composição da jornada de trabalho, observar-se-á o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária para o desempenho das atividades de interação com os educandos.

Sobre o tema, destaca-se que o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da ADI 4167, reconheceu a compatibilidade da Lei Federal n.º 11.738/2008, a qual definiu, além do piso nacional, a carga horária dos docentes, julgamento assim ementado. Confira-se:

CONSTITUCIONAL. FINANCEIRO. PACTO FEDERATIVO E REPAR-TIÇÃO DE COMPETÊNCIA. PISO NACIONAL PARA OS PROFESSORES DA EDUCAÇÃO BÁSICA. CONCEITO DE PISO: VENCIMENTO OU REMUNERAÇÃO GLOBAL. RISCOS FINANCEIRO E ORÇAMENTÁRIO. JORNADA DE TRABALHO: FIXAÇÃO DO TEMPO MÍNIMO PARA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES EXTRACLASSE EM 1/3 DA JORNADA. ARTS. 2º, §§ 1º E 4º, 3º, II E III E 8º, TODOS DA LEI 11.738/2008. CONSTITUCIONALIDADE. PERDA PARCIAL DE OBJETO. 1. Perda parcial do objeto desta ação direta de inconstitucionalidade, na medida em que o cronograma de aplicação escalonada do piso de vencimento dos professores da educação básica se exauriu (arts. 3º e 8º da Lei 11.738/2008). 2. É constitucional a norma geral federal que fixou o piso salarial dos professores do ensino médio com base no vencimento, e não na remuneração global. Competência da União para dispor sobre normas gerais relativas ao piso de vencimento dos professores da educação básica, de modo a utilizá-lo como mecanismo de fomento ao sistema educacional e de valorização profissional, e não apenas como instrumento de proteção mínima ao trabalhador. 3. É constitucional a norma geral federal que reserva o percentual mínimo de 1/3 da carga horária dos docentes da educação básica para dedicação às atividades extraclasse. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. Perda de objeto declarada em relação aos arts. 3º e 8º da Lei 11.738/2008.(STF - ADI: 4167 DF, Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Data de Julgamento: 27/04/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-162 DI-VULG 23-08-2011 PUBLIC 24-08-2011 EMENT VOL-02572-01 PP-00035).

Posteriormente, nessa mesma Corte (STF), sob o rito da repercussão geral (TEMA 958), foi fixada a seguinte tese:

É constitucional a norma geral federal que reserva fração mínima de um terço da carga horária dos professores da educação básica para dedicação às atividades extraclasse.

O Supremo, no Tema 958, se manifestou no sentido de que “a divisão da jornada de trabalho dos profissionais da educação escolar pública entre atividades de docência e de apoio à docência é pressuposto necessário para fixação da remuneração de tais profissionais”.

O referido julgado teve a seguinte ementa:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PROFESSORES. JORNADA. NORMA GERAL FEDERAL. ART. 2°, PARÁGRAFO 4º, DA LEI N.º 11.738/2008. RESERVA DE FRAÇÃO MÍNIMA DA CARGA HORÁRIA DOS PROFESSORES DA EDUCAÇÃO BÁSICA PARA ATIVIDADES EXTRACLASSE. POSSIBILIDADE. 1. É dever do Estado reconhecer e valorizar as atividades extraclasse, pois indispensáveis ao direito à educação, orientado ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho, nos termos do art. 205, CRFB. 2. A divisão da jornada de trabalho dos profissionais da educação escolar pública entre atividades de docência e de apoio à docência é pressuposto necessário para fixação da remuneração de tais profissionais. 3. A Constituição da República autoriza a norma geral federal a estabelecer o piso salarial profissional aos professores, nos termos do comando contido no inciso VIII do art. 206, CRFB. 4. Possibilidade de fixação da fração da jornada a ser dedicada às atividades extraclasse, pela norma geral federal, nos termos do § 4º do art. 2º da Lei 11.738/2008. 5. Recurso extraordinário conhecido e desprovido.

(STF, RE 936790, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 29/05/2020, PROCESSO Eletrônico REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO Dje-187, DIVULG 28-07-2020, PUBLIC 29-07-2020)

Considerado o entendimento da Suprema Corte, verifica-se o dever de observância, dos entes públicos em geral, quanto ao previsto no §4º do art. 2º da Lei Federal de nº 11.738/2008, que devem adequar a jornada dos professores municipais seguindo a proporcionalidade de 2/3 para o exercício da atividade em sala de aula e 1/3 em atividades extracurriculares.

Todavia, na hipótese dos autos, verifica-se que o apelante não fez prova de que vem cumprindo a norma Federal.

Explica-se. A despeito da previsão da norma federal acima citada, a Lei Complementar Municipal nº 169/2012, estabeleceu, a Gratificação de Atividade Complementar, devida ao Professor da Educação Infantil e das Séries Iniciais (1º ao 5º ano) do Ensino Fundamental, no percentual de 20% (vinte por cento) do valor do vencimento básico, a título de retribuição em razão da não reserva de parte da carga horária para execução de atividades extraclasse, Posteriormente, através da Lei nº 242/2014, reduziu para 15% (quinze por cento) o percentual de compensação por atividade complementar.

Por interpretação lógica do dispositivo federal, constata-se que a título de remuneração por atividade complementar, considerando a necessidade de reserva de fração mínima de 1/3 da carga horária para dedicação às atividades extraclasses, o percentual previsto para o pagamento da correspondente gratificação deve equivaler a 33% (trinta e três por cento), e não 20% ou 15%, se mostrando estes insuficientes.

Dessa forma, fica evidenciado o fato constitutivo do direito autoral, uma vez que não respeitada a proporção estabelecida pela legislação federal.”

Nesse sentido, o STJ já se pronunciou no sentido de que a interpretação correta do art. 489, § 1º, IV do CPC, seria a de que: “O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão” (STJ. 1ª Seção. EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região), julgado em 8/6/2016).

Certo é que, reconhecida a insuficiência da implementação do percentual de 15/20%, comprovado o pagamento, será devido apenas a diferença, conforme já expresso na sentença, evitando-se o enriquecimento ilícito.

Assim, ficou evidenciado que a pretensão do Recorrente, em verdade, era de obter reforma do julgado por via horizontal, e não através do recurso próprio, posto que, não se pode confundir ausência de fundamentação/omissão, com motivação contrária aos interesses do Embargante, vejamos:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 489, § 1º, do CPC DE 2015. ACÓRDÃO RECORRIDO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. ALEGADA AFRONTA AOS ARTIGOS 337, § 4º, 502 E 805, DO CPC DE 2015. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 282/STF. PREQUESTIONAMENTO FICTO PREVISTO NO ART. 1.025 DO CPC/2015. NECESSIDADE DE SE APONTAR VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. "Se os fundamentos do acórdão recorrido não se mostram suficientes ou corretos na opinião do recorrente, não quer dizer que eles não existam. Não se pode confundir ausência de motivação com fundamentação contrária aos interesses da parte, como ocorreu na espécie. Violação do art. 489, § 1º, do CPC/2015 não configurada" (AgInt no REsp 1.584.831/CE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 14/6/2016, DJe 21/6/2016). [...]. (STJ - AgInt no AREsp: 1464168 SP 2019/0062759-9, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 10/03/2020, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/03/2020) (grifo nosso).

Injustificável, portanto, a irresignação manifestada pelo Embargante ao interpretar uma incorreta análise do seu postulado, pretendendo não o suprimento de qualquer vício, mas, tão somente, reexame de questões já apreciadas e decididas nesta instância.

Não é eivado de obscuridade, contradição, omissão ou erro material o acórdão fundamentado, esclarecedor, atacado sem motivação, que examina e decide questões suscitadas pelo litigante.

Não obstante doutrina e jurisprudência admitam a modificação do acórdão por meio dos embargos de declaração, essa possibilidade sobrevém como resultado da presença dos vícios que ensejam sua oposição, inocorrentes no presente caso.

Por outro lado, embargos de declaração não podem ser opostos com finalidade meramente prequestionadora eis que, conforme jurisprudência do STJ, o prequestionamento não constitui causa autônoma para oferecimento de Embargos de Declaratórios.

Neste sentido:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL. FINALIDADE EXCLUSIVA DE PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Os embargos de declaração têm por objetivo sanar omissão, obscuridade ou contradição no julgado. Ausentes os vícios indicados no art. 535 do CPC, não cabe utilizá-los com o intuito exclusivo de prequestionar a matéria. 2. Omissis 3. Embargos de declaração rejeitados.” (STJ - EDcl no AgRg no REsp 1499467/RS, Rel. Min. DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, em 04/02/2016, DJe 12/02/2016)

Mera oposição de embargos de declaração, na atual sistemática, tem o condão de suprir a exigência de prequestionamento para efeito de recurso especial e extraordinário, mesmo diante de inadmissão ou rejeição dos aclaratórios, conforme inteligência do art.1.025 do CPC:

“Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existente erro, omissão, contradição ou obscuridade”.

Consoante se depreende do mencionado dispositivo legal, prevalece o entendimento de que não constando no Acórdão quaisquer dos vícios apontados, não se pode acolher Embargos de Declaração apenas para fins de prequestionamento. A matéria será tida como prequestionada por Tribunal Superior.

         Ante o exposto, CONHEÇO E REJEITO OS ACLARATÓRIOS, ante a inexistência dos vícios.

        Embora os embargos não mereçam acolhimento, não restou demonstrado o intuito de postergar a tramitação da demanda, devendo ser destacado, ainda, o fato de que o exercício de recorrer da decisão não pode resultar em apenação da parte corrente. Contudo, ficam as partes advertidas, desde já, quanto à possibilidade de aplicação da multa prevista nos arts. 80, 81, 1.026, §§ 2 e 3º, do CPC, em caso de interposição de recursos manifestamente protelatórios.

Sala das Sessões, 2024

ALBERTO RAIMUNDO GOMES DOS SANTOS

Juiz de Direito Substituto do 2º Grau  - Relator