PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8035233-21.2024.8.05.0080 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: ROBERTO JOSE OLIVEIRA MACIEL |
| Advogado(s): HENRIQUE ANTONIO BRITO SANTANA |
| APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
| Advogado(s): |
Recurso tempestivo, parte autora beneficiária da assistência judiciária gratuita, preparo dispensado.
Preenchidos os requisitos, conheço do Recurso de Apelação e passo ao seu exame.
Cinge-se a controvérsia à verificação da natureza da incapacidade laborativa do apelante (temporária ou permanente), da data de início do benefício (DIB), do cabimento de aposentadoria por invalidez em face das condições socioeconômicas do segurado, e da fixação da data de cessação do benefício (DCB).
O laudo pericial produzido nos autos (ID 485009621) atestou que o autor é portador de síndrome do manguito rotador (CID M75.1), transtorno do disco cervical com radiculopatia (CID M50.1) e lombociatalgia (CID M54.4), com nexo causal reconhecido em relação às atividades laborais exercidas.
O perito médico concluiu pela existência de incapacidade total e temporária, com início em 13/01/2025 e recuperação estimada em 6 meses, conforme trecho do laudo:
"No momento da perícia judicial apresenta incapacidade total/temporária (...) De acordo com exame pericial apresenta incapacidade total/temporária devido disfunção Grupo 3 (Transtornos Funcionais Médios) e Taxa de Incapacidade Fisiológica (TIF) de 30% para coluna lombar, 20% para coluna cervical e ombros."
Todavia, o próprio laudo pericial ressalta aspectos que merecem ponderação quanto à natureza temporária da incapacidade:
"Vejam Excelências que o Recorrente recebeu Auxílio-doença acidentário (B91) em 14.11.09 a 09.02.10, 24.07.11 2011 a 06.02.2012, 14.10.2012 a 06.01.2014, 06.11.2014 a 29.12.2014, 06.10.2015 a 15.04.2016, chegando a ser relocado em outra função, que em razão das condições ergonômicas inadequadas, posturas repetitivas e a manipulação de cargas pesadas, contribuiu para o agravamento da doença."
"Inclusive, o próprio laudo ressalta que apesar da realização de tratamento médico indicado, houve o agravamento das doenças ao logo dos anos em decorrência da continuidade do labor, inclusive com a reabilitação em outra função, que manteve a sobrecarga e repetição de movimentos com agravamento da saúde do autor."
O Art. 371 do Código de Processo Civil prevê, de modo expresso, o Princípio Processual do Livre Convencimento Motivado, que prescreve que o magistrado tem liberdade para apreciar e avaliar as provas produzidas nos autos e, a partir de tais parâmetros, formar livremente o seu convencimento, desde que fundamentado nesses elementos.
Posta essa premissa, é certo que o magistrado não está adstrito à conclusão contida no laudo pericial, nos termos do Art. 479 do CPC.
Sobre o tema, leia-se um precedente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. VINCULAÇÃO AO LAUDO. INOCORRÊNCIA . PROVA INDICIÁRIA. LUMBAGO COM CIÁTICA; ESTENOSE DA COLUNA VERTEBRAL; TRANSTORNOS DE DISCOS LOMBARES E DE OUTROS DISCOS INTERVERTEBRAIS COM RADICULOPATIA E DORSALGIA. COMPROVAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA . 1. O juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC (O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligido aos autos. 2 . Ainda que o caderno processual não contenha elementos probatórios conclusivos com relação à incapacidade do segurado, caso não se possa chegar a uma prova absolutamente conclusiva, consistente, robusta, é adequado que se busque socorro na prova indiciária e nas evidências. 3. Tendo o laudo pericial confirmado a moléstia referida na exordial exordial (M51.1- Transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia M54 .4 -Lumbago com ciática M48.0 - Estenose da coluna vertebral M55.5 - Dorsalgia), corroborada pela documentação clínica supra, associada às suas condições pessoais - habilitação profissional (sapateiro) e idade atual (43 anos) - demonstra que houve efetiva incapacidade para o exercício da atividade profissional, o que enseja, indubitavelmente, o restabelecimento do auxílio-doença desde a indevida cessação até a data da realização da perícia judicial que atestou a recuperação da capacidade do autor para o seu trabalho habitual. 4 . Apelação provida. (TRF-4 - AC: 50332442620184049999 RS, Relator.: PAULO AFONSO BRUM VAZ, Data de Julgamento: 18/09/2019, 9ª Turma).
De mais a mais, é importante salientar que, em se tratando de direitos sociais e, sobretudo, de direito previdenciário, ramo da ciência jurídica primordial para a concretização da proteção social do indivíduo e da efetivação do Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana, na hipótese de existência de divergência de laudos médicos, o parâmetro de interpretação a ser considerado é o do "IN DUBIO PRO MISERO", entendido como uma forma de hermenêutica utilizada pelo magistrado, quando este se deparar com um processo onde é possível interpretar as provas apresentadas de diversas formas, devendo o julgado considerar as provas mais favoráveis à parte hipossuficiente.
Sobre o tema, leia-se precedente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESTABELECIMENTO/CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO C/C ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. AUXÍLIO-DOENÇA. PERÍCIA MÉDICA VÁLIDA . INCAPACIDADE PARCIAL DA APELADA/A. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO. TERMO INICIAL. 1 . In casu, a perícia produzida no processo mostra-se satisfatória, vez que realizada por órgão oficial desta eg. Tribunal, atendendo aos comandos da determinação judicial. 2. Havendo divergência de interpretação e valoração do laudo médico pericial, deve o Julgador optar pelo entendimento mais favorável à parte hipossuficiente, em razão do princípio in dubio pro misero, observado, ainda, o princípio do livre convencimento motivado ou persuasão racional . 3. O termo inicial para o restabelecimento de benefício de auxílio-doença deve ser a data da cessação indevida. 4. Inviável a pretensão de prequestionamento acerca de determinados dispositivos citados, porquanto, dentre as funções do Poder Judiciário, não lhe é atribuída a de órgão consultivo . APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA. (TJ-GO 0002657-45.2012 .8.09.0105, Relator.: DELINTRO BELO DE ALMEIDA FILHO, Mineiros - 1ª Vara Cível, Data de Publicação: 30/01/2018).
Dos autos, extrai-se que o autor apresenta histórico de afastamentos acidentários desde 2009, tendo recebido auxílio-doença acidentário (B91) nos seguintes períodos: 14.11.09 a 09.02.10; 24.07.11 a 06.02.2012; 14.10.2012 a 06.01.2014; 06.11.2014 a 29.12.2014; 06.10.2015 a 15.04.2016; e 12.09.24 a 09.10.24
Verifica-se que, ao longo dos anos, o autor foi afastado diversas vezes em razão das mesmas patologias ocupacionais, relacionadas à síndrome do manguito rotador, transtornos da coluna cervical e lombociatalgia, todas com nexo causal reconhecido.
Mesmo após reabilitação profissional, com mudança de função de operador de empilhadeira para condutor de acesso na portaria em 2016, as doenças continuaram a se agravar, conforme atestado pelo próprio laudo pericial.
O relatório médico juntado aos autos em 07/10/2025 (ID 918433326) confirma a persistência das limitações funcionais e da incapacidade laborativa:
"após alta do Benefício retornou ao trabalho e no dia da perícia estava em crise, segundo o autor desde 13.01.25, e está trabalhando a base de injeção diária para controle das dores."
A continuidade do estado incapacitante desde a cessação do último benefício (09/10/2024) até a data da perícia judicial (30/01/2025) resta evidenciada pela documentação médica e pelo histórico de afastamentos, tratando-se das mesmas patologias que fundamentaram os benefícios acidentários anteriores.
Neste sentido, a DIB deve ser fixada no dia seguinte à cessação do último benefício acidentário, ou seja, em 10/10/2024, observada a prescrição quinquenal.
A controvérsia central reside em determinar se o autor faz jus à aposentadoria por incapacidade permanente (aposentadoria por invalidez), considerando suas condições pessoais e socioeconômicas.
O artigo 42 da Lei 8.213/91 estabelece os requisitos para a aposentadoria por invalidez:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
A concessão da aposentadoria por invalidez requer a análise de elementos pertinentes que vão além dos listados no art. 42 da Lei nº 8.213/1991. É imprescindível considerar fatores adicionais, como a situação socioeconômica, profissional e cultural do segurado, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais de Justiça pátrios.
Sobre o tema, a Turma Nacional de Uniformização editou a Súmula 47, que estabelece:
Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez.
No caso dos autos, o autor possui 60 anos de idade, completou apenas o ensino fundamental, exerceu por mais de 15 anos a função de operador de empilhadeira, atividade essencialmente braçal e repetitiva, e apresenta limitações funcionais permanentes nas regiões lombar, cervical e ombros, com Taxa de Incapacidade Fisiológica (TIF) de 30% para coluna lombar e 20% para coluna cervical e ombros.
A conjugação desses fatores configura o que a doutrina e a jurisprudência denominam incapacidade laborativa social, ou seja, a impossibilidade fática de reinserção no mercado de trabalho, ainda que o segurado não apresente incapacidade total e permanente para toda e qualquer atividade em tese.
Neste sentido, leia-se precedente judicial do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás:
EMENTA: DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE CONVERSÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO PELA INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE . IN DUBIO PRO MISERO. CRITÉRIOS PESSOAIS E SOCIAIS. IMPOSSIBILIDADE DE REINSERÇÃO NO MERCADO DE TRABALHO. TERMO INICIAL . DATA DA CITAÇÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. ADEQUAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS . SENTENÇA ILÍQUIDA. 1. A concessão da aposentadoria por invalidez requer a análise de elementos pertinentes que vão além dos listados no art. 42, da Lei nº 8 .213/199 1. É imprescindível considerar fatores adicionais, como a situação socioeconômica, profissionais e culturais do segurado, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal de Justiça. 2. No caso de eventuais divergências quanto a possíveis interpretações ou a valoração de provas, impõe-se ao aplicador do direito optar pelo entendimento mais favorável à parte hipossuficiente (aplicação do princípio in dubio pro misero), mormente em se tratando de causa de natureza previdenciária, na qual se deve conferir prevalência à garantia e efetivação do princípio da dignidade humana, em especial o direito à subsistência, ainda que em detrimento dos princípios e regras que resguardam a Administração Pública, a par de um juízo de ponderação dos valores envolvidos . 3. É admissível a concessão de aposentadoria por invalidez quando a incapacidade parcial é acompanhada por outras circunstâncias que claramente demonstrem a inviabilidade de reabilitação do segurado para desempenhar sua atividade habitual ou qualquer outra ocupação que assegure sua subsistência, de modo que o julgador não está adstrito ao laudo pericial, tendo a prerrogativa de formar sua convicção com base em outros elementos apurados nos autos. 4. Desfavoráveis as condições socioeconômicas, profissionais e culturais, impõe-se a concessão de aposentadoria por invalidez . 5. Tratando-se de condenação judicial de natureza previdenciária, incidem correção monetária, pelo INPC (art. 41-A, Lei nº 8.213/91), desde a data do vencimento e juros de mora segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art . 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09), a contar da citação, ambos até 08.12 .2021, a partir de quando (09/12/2021) deverá incidir a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente, uma única vez, até o efetivo pagamento, nos termos do art. 3º da EC 113/2021. 6. Por se tratar de sentença ilíquida, os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser definidos em fase de liquidação de sentença, conforme disciplina o art . 85, § 4º, inciso II, do CPC, com incidência apenas sobre as prestações vencidas até a prolação da sentença, conforme Súmula 111 do STJ. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-GO - APL: 54399833020198090011 APARECIDA DE GOIÂNIA, Relator.: Des(a) . DESEMBARGADORA MARIA DAS GRAÇAS CARNEIRO REQUI, 9ª Câmara Cível, Data de Publicação: (S/R) DJ).
De igual forma, há precedentes de outros Tribunais Pátrios que reconhecem a prerrogativa do magistrado de analisar as circunstâncias do caso concreto e as condições socioeconômicas do segurado, podendo o juiz, se assim entender, conceder determinado benefício, ainda que o laudo pericial divirja.
Assim, leia-se precedente do Egrégio Tribunal de Justiça do Ceará nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ . REQUISITOS LEGAIS DEMONSTRADOS. INCAPACIDADE LABORAL PARCIAL E DEFINITIVA ATESTADA EM LAUDO PERICIAL. SÚMULA 47 DA TNU. PONDERAÇÃO COM AS CONDIÇÕES SOCIOECONÔMICAS E CULTURAIS DO SEGURADO . PROGNÓSTICO PESSIMISTA PARA REABILITAÇÃO DO RECORRIDO PARA O EXERCÍCIO DE ATIVIDADE LABORAL. DEVER DE CONCEDER A PARTIR DA DATA DA CESSAÇÃO DO ÚLTIMO AUXÍLIO-DOENÇA DEFERIDO (10/04/2019). APLICAÇÃO DE JUROS PELO ÍNDICE OFICIAL DA CADERNETA DE POUPANÇA. CORREÇÃO MONETÁRIA PELO INPC . ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS PELO INSS. PERCENTUAL DA VERBA HONORÁRIA A SER FIXADO QUANDO DA LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. INTELIGÊNCIA DO ART. 85, § 4º, II, DO CPC . APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A competência para processar e julgar as causas relativas à concessão de benefícios previdenciários decorrentes de acidente de trabalho, conforme o STF assentou, em repercussão geral (tema 414), é da Justiça Estadual. 2 . A lide diz respeito ao pedido para que o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) conceda ao autor o benefício de aposentadoria por invalidez, a contar da data de 10/04/2019 (data de cessação do último auxílio-doença concedido), tendo em vista as condições socioeconômicas e culturais do segurado. 3. Resta incontroverso nos autos que o apelado sofreu acidente de trânsito no trajeto para o trabalho, sendo portador de lesão de menisco medial de joelho direito (CID 10 M23.2), entorse e distensão envolvendo ligamento cruzado (anterior) (posterior) do joelho (CID 10 S83 .5), lumbago com ciática (CID 10 M54.4), outras sinovites e tenossinovites (CID 10 M 65.8) e síndrome servicobraquial (CID 10 M53.1), motivo pelo qual passou a receber o benefício de auxílio-doença acidentário (Código 91), consoante documento de p . 18. 4. Aplicação da Súmula 47 da TNU: "Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez". Desta feita, revela-se escorreita a concessão de aposentadoria por invalidez acidentária ao recorrido . 5. Quanto à condenação do INSS à concessão de aposentadoria por invalidez, deve-se avaliar as circunstâncias sociais, econômicas e culturais que cercam o segurado no intuito de ser este reinserido no mercado de trabalho, ainda que a perícia técnica tenha concluído pela incapacidade parcial para o labor. 6. In casu, o demandante possui 54 (cinquenta e quatro) anos de idade, pouca instrução (ensino fundamental completo), tem dor e limitação de movimentos na coluna vertebral e no joelho direito, circunstâncias que impossibilitam a reabilitação do segurado ao exercício de qualquer atividade laboral que lhe garanta a subsistência, dificultando a sua reinserção no mercado de trabalho . 7. Isenção legal do INSS ao pagamento de custas processuais. 8. Aplicação do INPC como índice de correção monetária . 9. Fixação do percentual de honorários advocatícios após a liquidação do julgado. 10. Apelo conhecido e desprovido . ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por julgamento de Turma e decisão unânime, em conhecer da apelação para negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator. Fortaleza, 25 de outubro de 2021. DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA Relator (TJ-CE - AC: 00085696820198060167 CE 0008569-68.2019 .8.06.0167, Relator.: FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, Data de Julgamento: 25/10/2021, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 25/10/2021).
Nessa mesma linha de intelecção, leia-se precedente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO DOENÇA CONVERTIDO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – LAUDO PERICIAL – INCAPACIDADE PERMANENTE E DEGENERATIVA – MOTORISTA DE CAMINHÃO – CONDIÇÕES PESSOAIS E SOCIOECONÔMICAS DO SEGURADO DESFAVORÁVEIS À REINSERÇÃO NO MERCADO DE TRABALHO – TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO – DATA DA SUSPENSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA – TEMA 862/STJ – CONSECTÁRIOS LEGAIS – TEMAS 810/STF E 905/STJ – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – ARTIGO 85, § 4º, II, DO CPC - SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - O art. 42 da Lei federal nº 8.213/1991 prevê que a aposentadoria por invalidez deve ser concedida ao segurado que, estando, ou não, em gozo do auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insuscetível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. 2 - Entrementes, a concessão de aposentadoria por invalidez deve atender, além dos elementos do artigo 42 da Lei federal nº 8.213/1991, aos aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho. 3 - Assim, a despeito da natureza parcial da incapacidade, se as condições pessoais e sociais do segurado demonstram a inviabilidade fática de sua reinserção no mercado de trabalho, a concessão da aposentadoria por invalidez é medida impositiva. 4 - O termo inicial do benefício previdenciário deve recair no dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença que lhe deu origem, observando-se a prescrição quinquenal da Súmula 85/STJ. Inteligência do Tema 862/STJ. 5 - O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento das ADIs 4357 e 4425, do RE 870.947/SE (Tema 810) e do REsp 1.495 .146/MG (Tema 905), ditaram as diretrizes para a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública, como na hipótese. (TJ-MT - AC: 10482784520198110041, Relator.: MARIA APARECIDA RIBEIRO, Data de Julgamento: 05/06/2023, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 14/06/2023).
No caso concreto, a análise das condições pessoais e sociais do autor revela cenário de extrema dificuldade para reinserção no mercado de trabalho: a) Idade avançada: Com 60 anos de idade, o autor encontra-se em faixa etária que, reconhecidamente, enfrenta severas dificuldades para obtenção de nova colocação profissional, especialmente quando associada a limitações físicas. O mercado de trabalho contemporâneo, notoriamente competitivo e seletivo, privilegia trabalhadores mais jovens, dificultando sobremaneira a recolocação de pessoas acima dos 50 anos; b) Baixa qualificação técnica: Com ensino fundamental completo, o autor possui formação educacional limitada, que restringe drasticamente as possibilidades de requalificação profissional ou acesso a atividades que não exijam esforço físico. A ausência de formação técnica específica ou ensino superior impede sua transição para funções administrativas ou intelectuais; c) Especialização profissional: Após mais de 15 anos exercendo a função de operador de empilhadeira e, posteriormente, condutor de acesso, ocorreu natural especialização e acomodação funcional, dificultando a transição para outras atividades. A experiência profissional do autor está concentrada exclusivamente em atividades que exigem esforço físico ou permanência em posturas inadequadas; d) Limitações físicas permanentes: As sequelas consolidadas, com dor crônica, limitação de movimentos e comprometimento funcional nas regiões lombar, cervical e ombros (TIF de 30% para coluna lombar e 20% para coluna cervical e ombros), restringem significativamente as atividades que o autor pode desempenhar. O Sinal de Lasegue positivo bilateralmente, com impossibilidade de elevar os membros inferiores acima de 15/20 graus, demonstra comprometimento neurológico importante; e) Histórico de múltiplos afastamentos: Os sucessivos afastamentos desde 2009, com tentativa frustrada de reabilitação profissional em 2016, demonstram que mesmo atividades menos exigentes fisicamente não foram suficientes para evitar o agravamento do quadro clínico. A mudança de função de operador de empilhadeira para condutor de acesso na portaria não impediu a progressão das doenças; f) Caráter degenerativo das patologias: O próprio laudo pericial atesta o caráter progressivo e degenerativo das doenças, com agravamento ao longo dos anos apesar dos tratamentos realizados. As ressonâncias magnéticas evidenciam espondilodiscoartrose, hérnia de disco, abaulamento discal e estreitamento dos forames intervertebrais, condições típicas de processos degenerativos irreversíveis; e g) Dependência de tratamento contínuo: Conforme relatório médico de 16/01/2025, o autor está "trabalhando a base de injeção diária para controle das dores", o que demonstra a gravidade e persistência do quadro álgico, incompatível com atividade laborativa regular e sustentável.
A conjugação desses fatores configura situação de impossibilidade fática de reinserção no mercado de trabalho, que não pode ser ignorada pelo julgador sob pena de negar vigência ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e ao caráter protetivo do sistema previdenciário.
Postas essas premissas, não podemos deixar de olvidar que a realidade social se impõe e orienta a aplicação do direito e, não por acaso, que na seara do direito trabalhista, prevalece o Princípio da Primazia da Realidade, segundo o qual a verdade dos fatos impera sobre qualquer contrato formal.
Em outras palavras, caso haja conflito entre o que está escrito e o que ocorre de fato, prevalece o que ocorre de fato, sendo que no âmbito previdenciário a mesma lógica é aplicável, de modo a se adotar uma espécie de hermenêutica sociológica, com vistas a se verificar a aplicação da lei da melhor forma possível dentro da sociedade, realizando-se, por conseguinte, uma concatenação lógica entre a dogmática jurídica, a causa e a finalidade que determinada lei propõe.
Em se tratando de direitos sociais e, sobretudo, de direito previdenciário, ramo da ciência jurídica primordial para a concretização da proteção social do indivíduo e da efetivação do Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana, na hipótese de existência de divergência na interpretação das provas, o parâmetro de interpretação a ser considerado é o do "IN DUBIO PRO MISERO".
Qual seria, sob a perspectiva da interpretação sociológica, a finalidade da aposentadoria por invalidez? É garantir a subsistência do segurado que, em razão de incapacidade física ou mental, associada a fatores sociais, econômicos e culturais, encontra-se impossibilitado de prover seu sustento mediante atividade laboral.
Nesse sentido, considerando, sob as perspectivas da interpretação sociológica e do "in dubio pro misero", não apenas a enfermidade em si, mas, também, o contexto das condições sociais e econômicas do segurado que o impossibilita a se reinserir no mercado de trabalho, que é o caso da presente demanda, a concessão da aposentadoria por invalidez é medida que se impõe.
No caso em apreço, restou incontroversa a qualidade de segurado e o nexo causal entre as patologias e as atividades laborais, conforme atestado pelo laudo pericial.
Embora o laudo pericial tenha concluído por incapacidade temporária, a análise conjunta dos elementos probatórios, especialmente: O histórico de múltiplos afastamentos desde 2009 (mais de 15 anos de doenças ocupacionais); As primeiras queixas datando de 2005 (20 anos de sintomatologia); O caráter degenerativo das patologias comprovado por exames de imagem; A idade avançada do autor (60 anos); A baixa qualificação técnica (ensino fundamental); As limitações funcionais permanentes (TIF de 30% para coluna lombar e 20% para coluna cervical e ombros); A tentativa frustrada de reabilitação profissional em 2016; O agravamento progressivo mesmo após mudança de função; A necessidade de medicação diária injetável para controle da dor; e A impossibilidade fática de reinserção no mercado de trabalho;
Conduz à conclusão de que o autor se encontra incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, nos termos do art. 42 da Lei 8.213/91, fazendo jus à aposentadoria por incapacidade permanente acidentária.
A incapacidade, no caso, deve ser compreendida não apenas sob o aspecto médico-pericial, mas também sob a ótica social, considerando a impossibilidade concreta de o segurado, diante de suas condições pessoais e do contexto socioeconômico em que está inserido, obter colocação no mercado de trabalho.
Seria utópico e contrário à realidade fática imaginar que um trabalhador de 60 anos, com ensino fundamental, especializado há mais de 15 anos em atividades braçais, portador de limitações funcionais permanentes em coluna e ombros, com histórico de múltiplos afastamentos e tentativa frustrada de reabilitação, conseguiria nova colocação no mercado de trabalho contemporâneo.
Quanto à data de início do benefício, considerando a continuidade do estado incapacitante desde a cessação do último benefício acidentário (09/10/2024) e tratando-se das mesmas patologias que fundamentaram os afastamentos anteriores, a DIB deve ser fixada no dia seguinte à cessação, ou seja, em 10/10/2024, observada a prescrição quinquenal.
Quanto aos consectários legais, os juros de mora incidem a partir da citação. Até 29 de junho de 2009, o cálculo seguia a legislação da época. No período de 30 de junho de 2009 a 8 de dezembro de 2021, a sistemática foi dividida: a correção monetária foi calculada pelo IPCA-E, conforme decidido pelo STF no Tema 810 e pelo STJ no Tema 905, enquanto os juros de mora seguiram o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97.
A partir de 9 de dezembro de 2021, com a promulgação da Emenda Constitucional nº 113/2021, a atualização monetária, a remuneração do capital e a compensação da mora passaram a ser realizadas pela incidência, uma única vez, da taxa SELIC, acumulada mensalmente, até o efetivo pagamento.
Nesse sentido, veja-se o seguinte precedente do STJ:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CONDENAÇÕES JUDICIAIS CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. RELAÇÃO JURÍDICA NÃO TRIBUTÁRIA . JUROS DE MORA. PARÂMETROS. ALTERAÇÃO. POSSIBILIDADE . ART. 1º-F DA LEI 9.494/1997 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009 . OBSERVÂNCIA IMEDIATA. SUPERVENIÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL 113/2021. APLICABILIDADE DE OFÍCIO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA . AGRAVO INTERNO PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, após a interposição do presente agravo, afetou o RE 1.317 .982 com a finalidade de uniformizar a controvérsia acerca da "validade dos juros moratórios aplicáveis nas condenações da Fazenda Pública, em virtude da tese firmada no RE 870.947 (Tema 810), na execução de título judicial que tenha fixado expressamente índice diverso." No referido julgamento, foi fixada a tese correspondente ao Tema 1.170 no sentido de ser "aplicável às condenações da Fazenda Pública envolvendo relações jurídicas não tributárias o índice de juros moratórios estabelecido no art . 1º-F da Lei n. 9.494/1997, na redação dada pela Lei n. 11 .960/2009, a partir da vigência da referida legislação, mesmo havendo previsão diversa em título executivo judicial transitado em julgado."2. Por outro lado, o acórdão recorrido determinou a incidência de juros de mora e de correção monetária nos termos da legislação vigente à época dos fatos. Assim, em face do julgado acima referenciado, cumpre adequar a decisão atacada aos precedentes vinculantes das Cortes de vértice, aplicando o regime de juros moratórios da atual redação do art . 1º-F da Lei n. 9.494/1997, mas somente no período imediatamente seguinte à entrada em vigor da Lei n. 11 .960/2009, até a data da promulgação da Emenda Constitucional n. 113/2021.3. Em suma, os juros de mora, no caso concreto, incidem nos seguintes termos: (i) relativamente ao período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei n . 11.960/2009, juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (ii) quanto ao período posterior à vigência da Lei n. 11.960/2009, incidem juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança (com a ressalva destacada no parágrafo anterior); e (iii) para as parcelas vencidas a partir de 9/12/2021, é de se fixar a Selic, nos termos do art . 3º da EC n. 113/2021.4. A propósito da correção monetária, conforme estabelecido no julgamento repetitivo do Tema 905 deste Superior Tribunal de Justiça, inaplicável a redação do art . 1º-F da Lei 9.494/2007, por ter sido declarada inconstitucional neste ponto. Portanto, deve ser observada a aplicação de índices capazes de captar o fenômeno inflacionário, até o advento da citada Emenda, ocasião em que prevalecerá "a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente." 5 . Agravo interno provido. (STJ - AgInt no REsp: 1902479 SP 2020/0279023-6, Relator.: Ministro TEODORO SILVA SANTOS, Data de Julgamento: 14/05/2024, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/05/2024).
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ.
Ante o exposto, VOTO PELO CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO interposto por ROBERTO JOSE OLIVEIRA MACIEL, para reformar a sentença, e condenar o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS à concessão do benefício de APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE ACIDENTÁRIA ao autor, com DIB em 10/10/2024, nos termos do art. 42 da Lei 8.213/91, sendo considerada, entretanto, a prescrição quinquenal das parcelas anteriores aos cinco anos da propositura da ação e aplicada a correção monetária e juros de mora aplicáveis na forma definida neste voto, com aplicação da taxa SELIC, a partir de 09/12/2021, data da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº. 113/2021, honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data desta decisão, a serem apurados na fase de liquidação do julgado de acordo com o art. 85, § 4º do CPC e de acordo com a Súmula nº. 111 do STJ.
É como voto.
Salvador/BA, (datado e assinado eletronicamente)
Desa. Marielza Brandão Franco
Relatora