PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8045817-33.2023.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: EDUARDO MACHADO MENDONCA |
| Advogado(s): ANDRE ISENSEE DE SOUZA, SILAS MARCOS DE SANTANA LOPES |
| IMPETRADO: PREFEITO DO MUNICÍPIO DE SALVADOR e outros (2) |
| Advogado(s): |
Conforme relatado, cuida-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por EDUARDO MACHADO MENDONÇA contra ato dito coator atribuído ao PREFEITO DO MUNICÍPIO DE SALVADOR e outros (2).
Busca a parte Impetrante a proteção de alegado direito líquido e certo à nomeação para cargo efetivo (Especialistas em Políticas Públicas – EPP) que integra o Quadro de Pessoal da Administração do Município de Salvador.
Destaca o Impetrante que “o certame está no prazo de validade. Das 200 vagas criadas em 2015 pela Lei Municipal 8.907/2015 (Doc. 18), apenas 11 foram providas (das quais atualmente 3 estão vacantes). O Edital 003/2019 (Doc. 02) previu 10 vagas de provimento imediato, mais cadastro de reserva de até 190 vagas, tendo o Impetrante se classificado na 76ª posição.” Acrescenta que a prova documental que instrui o presente feito comprova a necessidade de o Município prover, no mínimo, 200 (duzentos) vagas.
Aduz que, inobstante a comprovada necessidade de provimento das vagas, o Município do Salvador, na data de 19/05/2023, publicou o Edital 06/2023, com a finalidade de “contratar, em Regime Especial de Direito Administrativo (REDA), 60 (sessenta) profissionais para exercer funções temporárias de “Técnico Superior, Técnico Superior em Economia, Técnico Superior em Ciências Contábeis, Técnico Superior em Estatística, Técnico Superior em Direito.””, fato que provocou a atuação do Ministério Público Estadual, que expediu a Recomendação 001/2023 no sentido de que fosse suspenso o Processo Seletivo Simplificado (ID 50731326).
Acrescenta a parte Impetrante que a Secretaria da Fazenda Municipal, contrariando a recomendação do Ministério Público, insistiu na publicação do Edital 06/2023, sob o argumento de que a contratação por meio do modelo REDA se dá em razão da necessidade de implantação do novo sistema de administração tributária.
A parte Impetrante destaca que as atividades descritas no Edital REDA 006/2023 são idênticas às atribuições do cargo de Especialista em Políticas Públicas, indicadas no Anexo III da Lei Municipal nº 8.629/2014, aduzindo que tal atitude evidencia, tanto a preterição do Impetrante quanto a confirmação de que a Administração Municipal necessita de profissionais para exercício das funções inerentes ao cargo de EPP.
Destaca ainda a parte Impetrante que o Município do Salvador vem, reiteradamente, adotando vias oblíquas para satisfazer sua demanda por mão de obra, a exemplo dos Contratos Administrativos 054 e 057 de 2021, na medida em que foram contratados 750 terceirizados para exercer a mesma função para a qual o Impetrante foi aprovado.
Assim, postula a parte Impetrante “a concessão da tutela antecipada de urgência, determinando-se a imediata suspensão, até decisão final, de todo o Processo Seletivo regido pelo Edital REDA 006/2023, sustando-se todo e qualquer ato dele proveniente, a exemplo (i) da publicação de novos atos, (ii) da contratação de pessoal através do certame e (iii) de eventuais vínculos de quem quer que através dele haja ingressado nos quadros da Administração Pública, resguardando o Impetrante contra iminente prejuízo ao resultado útil do processo, sob pena da cominação de multa diária em caso de descumprimento.” Subsidiariamente, postula seja determinada a reserva de sua vaga até o julgamento final da presente Ação Mandamental. Ao final requer a concessão da segurança para o fim de “e.1) confirmar a liminar pleiteada, com a anulação do Edital REDA 006/2023; e.2) determinar a convocação e, ato contínuo, nomeação do Impetrante ao cargo de Especialista em Políticas Públicas;”
1. Preliminar. Decadência. Rejeição.
O Município do Salvador, suscita, preliminarmente, o acolhimento da preliminar de decadência. Aduz, nesse sentido, que “malgrado a alegada preterição tenha decorrido de atos praticados em 2017 e 2021, o presente writ apenas foi impetrado em agosto/2023, quando transcorrido mais de 120 (cento e vinte) dias da ciência dos atos impugnados. Desse modo, nos termos da norma do art. 23 da Lei n. 12.016/09, deve ser reconhecida a decadência do mandado de segurança, extinguindo-se o processo com resolução do mérito.”
Do exame dos autos, verifica-se que, apesar de a ação mandamental fazer referência a diversos atos praticados pela Administração ao longo dos últimos anos, a insurgência da parte Impetrante se volta, de forma específica, contra o ato omissivo da apontada autoridade coatora, a saber: ausência de nomeação da parte Impetrante para o Cargo de Especialista em Políticas Públicas. Vejamos:
“e.2) determinar a convocação e, ato contínuo, nomeação do Impetrante ao cargo de Especialista em Políticas Públicas;”
Assim, a contagem do prazo decadencial de 120 dias para impetração de mandado de segurança de candidato que não é nomeado em concurso público tem início a partir do término da validade do certame. Esse é o entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça. Vejamos:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CANDIDATA APROVADA EM CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PESSOAL DO ATO DE NOMEAÇÃO. EXPIRAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE. DECADÊNCIA DA IMPETRAÇÃO. PROVIMENTO NEGADO.
1. Verifica-se que "o prazo decadencial para o aprovado em concurso público impetrar mandado de segurança contra ausência de nomeação, o que, na situação em tela, abrange eventual irregularidade na respectiva convocação, deve ser contado da data de expiração da validade do certame" (AgRg no RMS 48.436/DF, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 13/9/2016, DJe de 19/9/2016).
2. No caso dos autos, o Tribunal de origem concluiu que, "apesar de não termos no caderno processual a data exata da expiração da validade do certame, basta um simples cotejo do ano da publicação do edital do concurso (2003), com a data da impetração do mandamus (2017), para verificarmos que fora ultrapassado com sobras o prazo estabelecido pela Carta Magna, de, repiso: 'até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período"', o que atrai a decadência do direito à impetração.
3. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AgInt no AREsp n. 2.048.930/MT, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 21/3/2024.)”
No caso dos presentes autos não existe controvérsia de que a impetração do presente mandado de segurança se deu dentro do prazo de validade do certame.
Diante do exposto, VOTO no sentido de REJEITAR A PRELIMINAR DE DECADÊNCIA.
2. Mérito.
A discussão trazida na presente ação mandamental gira em torno do reconhecimento do direito de convocação e nomeação de candidato que, embora aprovado em cadastro reserva de concurso público, comprova a necessidade de a Administração prover novas vagas.
A parte Impetrante comprova que obteve aprovação na 76ª colocação para o cargo de Especialista em Políticas Públicas, no certame promovido pelo Município do Salvador, deixando demonstrado, ainda, que o certame está no prazo de validade e que das 200 vagas criadas em 2015 pela Lei Municipal 8.907/2015, apenas 19 foram providas.
Vale observar que Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI ( Tema nº 784), submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o seguinte entendimento:
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”
No caso dos autos, a parte Impetrante destaca que, apesar de a Administração, através do Edital 003/2019 ter feito a previsão de 10 vagas para provimento imediato e cadastro de reserva de 190 vagas, publicou o Edital 06/2023, com a finalidade de “contratar, em Regime Especial de Direito Administrativo (REDA), 60 (sessenta) profissionais para exercer funções temporárias de “Técnico Superior, Técnico Superior em Economia, Técnico Superior em Ciências Contábeis, Técnico Superior em Estatística, Técnico Superior em Direito.”
Não se desconhece a argumentação trazida pelo Município do Salvador no sentido de que os requisitos exigidos para a contratação das funções temporárias previstas no Edital n. 06/2023 são distintos dos requisitos previstos no Edital no 03/2019 para o cargo de Especialistas em Políticas Públicas, contudo, como bem pontuou a ilustre representante do Ministério Público em seu opinativo (ID 57152821), tal condição não restou demonstrada. Vejamos:
“Ocorre que os documentos colacionados aos autos demonstram a existência de contratação temporária para o exercício de funções correlatas ao cargo pleiteado na demanda, embora para cargos com denominações diversas, em quantitativo que alcança a posição do impetrante, considerando que o PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO EDITAL Nº 06/2023 REDA - SEFAZ previu 60 (sessenta) vagas (Id. 50731329) e que já foram nomeados 19 candidatos para o cargo de Especialista em Políticas Públicas previsto no certame regulado pelo Edital 03/2019.
Não se desconhece que a contratação temporária, prevista para atender necessidade temporária e de excepcional interesse público, possui respaldo constitucional, não ensejando, por si só, a existência de preterição. Todavia, tal contratação não pode ser efetivada para atender necessidade permanente da Administração, o que ocorreu in casu.”
No caso concreto, constata-se que estão configurados os pressupostos definidos pelo Supremo Tribunal Federal em sede de Repercussão Geral, pois a parte Impetrante conseguiu se desincumbir do seu ônus de comprovar que o Município do Salvador, ao publicar o Edital nº 06/2023, com a finalidade de atender necessidade permanente da Administração, deixou patente o reconhecimento da existência de vagas no cargo e a necessidade de seu provimento.
O Colegiado da Seção Cível de Direito Público, em recente voto da relatoria do Desembargador José Aras, tratando de questão idêntica a que ora se examina, concedeu a segurança à unanimidade, exatamente em razão do reconhecimento da compatibilidade entre as funções e requisitos exigidos para os cargos temporários decorrentes do edital nº 06/2023 e para o cargo de especialista em políticas públicas estabelecidos edital nº 03/2019. Vejamos:
“MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MUNICÍPIO DE SALVADOR. CONCURSO PÚBLICO. ESPECIALISTA EM POLÍTICAS PÚBLICAS. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. IMPETRAÇÃO DURANTE A VALIDADE DO CERTAME. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EQUIVALÊNCIA DAS FUNÇÕES E REQUISITOS. DEMONSTRAÇÃO. MANIFESTAÇÕES DE DIVERSOS ÓRGÃOS MUNICIPAIS. COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE EM CARÁTER PERMANENTE. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA COMPROVADA. ALCANCE DA CLASSIFICAÇÃO DA CANDIDATA. DIREITO À NOMEAÇÃO E POSSE. PRECEDENTE DO STF. TEMA 784. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO. PARECER MINISTERIAL FAVORÁVEL. CONCESSÃO DA SEGURANÇA.
I – O presente mandado de segurança foi impetrado em 27 de agosto de 2023, ou seja, dentro do prazo de validade do certame, inexistindo, portanto, a alegada decadência do direito à impetração do writ.
II - A impetrante se insurge contra a ausência de nomeação para o cargo de Especialista em Políticas Públicas, que obteve aprovação na 32ª colocação na lista de ampla concorrência do concurso público atrelado ao edital nº 003, de 29 de março de 2019, que contemplou 10 (dez) vagas para o referido cargo e a formação de cadastro reserva.
III - A Constituição Pública estabelece princípios norteadores para a Administração Pública, prevendo, de forma expressa, que a investidura em cargo público depende, em regra, de aprovação em concurso público, conforme preconiza o teor do artigo 37.
IV - Ao apreciar a questão, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento, no bojo do Recurso Extraordinário nº 837.311, no sentido de que o surgimento novas vagas ou a abertura de novo concurso público, durante o prazo de validade do certame anterior não gera, automaticamente, direito à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, exceto no caso de preterição arbitrária e imotivada pela Administração, devidamente comprovada.
V - Não obstante se reconheça a ausência, em regra, de direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado no cadastro de reserva, detecta-se que, no caso em comento, restou demonstrada a preterição arbitrária efetivada pela Municipalidade. Município de Salvador lançou o edital nº 06/2023 atinente ao processo seletivo simplificado “visando à contratação temporária de excepcional interesse público de profissionais para desempenhar atividades no âmbito da Secretaria Municipal da Fazenda, por tempo determinado, em Regime Especial de Direito Administrativo - REDA, nos termos do inciso VII do art. 37 da Lei Complementar nº 02/1991 com alterações posteriores, e Processo Administrativo Eletrônico nº 6483/2023”.
VI – Compatibilidade entre as funções e requisitos exigidos para as funções temporárias restou reconhecida pelo próprio Ministério Público Estadual, ensejando a emissão da Recomendação Ministerial nº 001/2023.
VII - Manifestações de diversos outros órgãos do Município que pontuam, de forma inequívoca, a existência de vagas e a imprescindibilidade de contratações de especialistas em políticas públicas, solicitando, expressamente, o preenchimento de vagas nunca providas.
VIII - Assim, os elementos dos autos comprovam a existência de vagas e a preterição arbitrária pela Administração decorrente da efetivação de contratação temporária em detrimento da nomeação de candidatos já aprovados no concurso público, englobando, inclusive, quantitativo superior à colocação da impetrante (32ª colocada).
IX – Parecer ministerial favorável. Segurança concedida.
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8041448-93.2023.8.05.0000. Rel. DESEMBARGADOR JOSÉ ARAS.”
Em relação à parte Impetrante, importa destacar que ela alcançou a 76ª posição, estando, portanto, na lista de ampla concorrência, dentre os candidatos aprovados para o cargo de Especialista em Políticas Públicas, conforme documento constante do ID 50731324, folha 3).
Do exame das informações prestadas pelo Município do Salvador (ID 53589489), constata-se que já foram convocados 19 (dezenove) candidatos, contemplando, na ampla concorrência, os aprovados até a 16ª colocação, sendo as outras 3 (três) nomeações relativas aos candidatos da lista de vagas reservadas aos negros e pardos e pessoas com deficiência.
Desse modo, tenho que a parte Impetrante teve a sua convocação preterida pela Administração Pública, pois, do exame da prova documental, verifica-se a contratação temporária para o exercício de funções compatíveis com aquela pleiteada pela parte Impetrante, em número suficiente para alcançar a posição em que ela se classificou.
3. Conclusão.
Diante do exposto, VOTO no sentido de REJEITAR A PRELIMINAR DE DECADÊNCIA e, em relação ao mérito, CONCEDER A SEGURANÇA para determinar que a apontada autoridade coatora promova a convocação e nomeação da parte Impetrante, acaso atendidas as demais exigências editalícias.
Salvador,
Desembargador MANUEL CARNEIRO BAHIA DE ARAÚJO
Relator