PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Órgão Especial
| Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 0009182-73.2015.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Órgão Especial |
| AUTOR: MUNICIPIO DE GUANAMBI |
| Advogado(s): LUANA SANTOS SOUZA, ADRIANA PRADO MARQUES, GUSTAVO MAZZEI PEREIRA |
| REU: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Conforme relatado, trata-se de ação ordinária, com pedido de tutela antecipada, proposta pelo Município de Guanambi, buscando o reconhecimento de seu direito de receber integralmente os 25% do produto da arrecadação do ICMS, conforme previsto no art. 158, IV, da Constituição Federal, e art. 153, II, da Constituição Estadual, sem qualquer dedução relativa a benefícios, isenções ou incentivos fiscais concedidos unilateralmente pelo Estado.
Passo, de logo, ao exame das preliminares suscitadas em sede de contestação.
A primeira preliminar arguida refere-se à suposta impossibilidade jurídica do pedido, sob o fundamento de que a pretensão do autor consistiria na criação de novo modelo de repartição de receitas, sem amparo legal, e na imposição de despesa ao Estado da Bahia, sem previsão orçamentária. Ocorre que a referida preliminar não se sustenta, por se tratar de matéria de mérito, cuja análise demanda exame do conteúdo normativo e jurisprudencial relacionado à repartição de receitas tributárias.
A segunda preliminar diz respeito à alegada inépcia da petição inicial, por ausência de nexo lógico entre os fatos narrados e o pedido formulado. Todavia, a exordial descreve, com clareza, os fatos que embasam a pretensão, notadamente a omissão do Estado no cômputo, para fins de repasse da quota-parte do ICMS, dos valores renunciados mediante incentivos fiscais. O pedido, por sua vez, objetiva compelir o Estado da Bahia a considerar esses montantes no cálculo do repasse constitucional aos municípios. A narrativa fática, portanto, permite a compreensão da controvérsia, não havendo ofensa ao disposto no art. 319 do CPC.
No que tange à preliminar de inadequação da via eleita, o Estado da Bahia sustenta que a ação proposta é de natureza condenatória, inclusive com pedido de antecipação de tutela, mas que o pedido deduzido — consistente na condenação do Estado ao pagamento de valores supostamente retidos a título de ICMS — não encontra suporte em fatos efetivamente comprovados ou quantificáveis, tendo por base valores estimativos de renúncia de receita previstos na Lei Orçamentária de 2015. Alega o réu que a renúncia fiscal referida é evento futuro e incerto, não constitutivo de receita pública, e que, por isso, não pode embasar pedido condenatório voltado ao reconhecimento de obrigação pecuniária líquida e certa.
Observa-se que o conteúdo substancial da demanda é a discussão sobre a legalidade da conduta estatal no cálculo e repasse do ICMS, não havendo, necessariamente, pretensão condenatória típica fundada em obrigação certa, líquida e exigível, mas sim o pleito de reconhecimento de um direito público subjetivo, com eventuais efeitos patrimoniais. Em hipóteses como esta — nas quais o direito postulado é controvertido e os valores eventualmente devidos dependem de apuração posterior —, a via ordinária é adequada, ainda que o pedido final inclua condenação em valores a serem liquidados futuramente.
Com efeito, o processo civil contemporâneo privilegia a análise do conteúdo jurídico da pretensão deduzida, e não sua forma nominativa. A questão de fundo consiste em saber se o Estado da Bahia estaria obrigado a incluir, no cálculo da quota-parte do ICMS, valores estimados de renúncia fiscal, pretensão que, se acolhida, pode ensejar condenação pecuniária. Isso não contamina a via eleita, mas apenas exige a correta delimitação dos efeitos e limites da decisão, caso procedente.
A assertiva do Estado de que a ação não se presta para essa finalidade reflete, em verdade, tese de mérito, pois se relaciona à possibilidade ou não de inclusão de valores estimativos na base de cálculo da arrecadação — questão que deve ser enfrentada no bojo da decisão de mérito, e não como óbice preliminar ao conhecimento da ação.
Logo, rejeita-se a preliminar de inadequação da via eleita.
Afastadas as preliminares, passo à análise do mérito.
A controvérsia posta nos autos cinge-se à possibilidade de o Estado da Bahia ser compelido a incluir, no cálculo do repasse mensal da quota-parte de 25% do ICMS devida aos municípios, os valores estimados de renúncia de receita decorrentes de benefícios e incentivos fiscais instituídos no âmbito estadual, conforme consta na Lei Orçamentária Anual de 2015.
A Constituição Federal dispõe, em seu art. 158, inciso IV:
“Art. 158. Pertencem aos Municípios:
(...) IV - 25% (vinte e cinco por cento):
a) do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação;”
O parágrafo primeiro do mesmo artigo determina os critérios de rateio entre os municípios:
“§ 1º As parcelas de receita pertencentes aos Municípios mencionadas no inciso IV, ‘a’, serão creditadas conforme os seguintes critérios:
I - 65% (sessenta e cinco por cento), no mínimo, na proporção do valor adicionado nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, realizadas em seus territórios;
II - até 35% (trinta e cinco por cento), de acordo com o que dispuser lei estadual, observada, obrigatoriamente, a distribuição de, no mínimo, 10 (dez) pontos percentuais com base em indicadores de melhoria nos resultados de aprendizagem e de aumento da equidade, considerado o nível socioeconômico dos educandos”.
A Lei Complementar nº 63/1990, que regulamenta o dispositivo constitucional, dispondo sobre critérios e prazos de crédito das parcelas do produto da arrecadação de impostos de competência dos Estados e de transferências por estes recebidos, pertencentes aos Municípios, estabelece, no art. 4º:
“Art. 4º Do produto da arrecadação do imposto de que trata o artigo anterior, 25% (vinte e cinco por cento) serão depositados ou remetidos no momento em que a arrecadação estiver sendo realizada à "conta de participação dos Municípios no Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações", aberta em estabelecimento oficial de crédito e de que são titulares, conjuntos, todos os Municípios do Estado.
§ 1º Na hipótese de ser o crédito relativo ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação extinto por compensação ou transação, a repartição estadual deverá, no mesmo ato, efetuar o depósito ou a remessa dos 25% (vinte e cinco por cento) pertencentes aos Municípios na conta de que trata este artigo.
§ 2º Os agentes arrecadadores farão os depósitos e remessas a que alude este artigo independentemente de ordem das autoridades superiores, sob pena de responsabilidade pessoal”.
O art. 10 do mesmo diploma estabelece, ainda:
“Art. 10. A falta de entrega, total ou parcial, aos Municípios, dos recursos que lhes pertencem na forma e nos prazos previstos nesta Lei Complementar, sujeita o Estado faltoso à intervenção.”
Esses dispositivos deixam claro que a base de cálculo do repasse constitucional é o produto da arrecadação efetiva do ICMS. A inclusão de valores que não ingressaram nos cofres públicos, por força de isenções ou renúncias fiscais, contraria a sistemática legal e constitucional vigente.
A pretensão deduzida pelo Município autor, embora fundada na alegação de defesa do pacto federativo, na prática, implica exigir que o Estado repasse valores que não foram efetivamente arrecadados, criando uma obrigação financeira sem base legal específica, e, sobretudo, sem previsão orçamentária, em afronta direta ao princípio da legalidade (art. 37 da CF) e ao equilíbrio fiscal.
A sistemática de cálculo do Índice de Participação dos Municípios (IPM), utilizada para o rateio do ICMS, leva em consideração critérios objetivos apurados pelo Tribunal de Contas do Estado, observando a legislação estadual (LC Estadual nº 13/1997) e federal (LC 63/1990). Eventuais efeitos negativos dos incentivos fiscais nas receitas municipais refletem-se na apuração do valor adicionado, que, por sua vez, impactará o IPM dos exercícios seguintes, respeitada a anualidade e a previsão legal.
O acolhimento do pedido importaria em intervenção indevida do Judiciário na política fiscal do Estado, com criação de despesa pública sem autorização legislativa e potencial efeito multiplicador em todos os entes federados, além de comprometer a estabilidade do sistema de repartição de receitas.
Ademais, cumpre destacar que o próprio Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0005646-20.2016.8.05.0000, instaurado neste Tribunal sob o Tema nº 04, com objetivo de uniformizar o entendimento acerca do impacto de políticas de incentivos fiscais no repasse de ICMS aos municípios, foi extinto por perda superveniente do interesse de agir, em razão da perda do objeto, conforme decisão transitada em julgado, em razão da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1172, cuja redação vinculante é expressa:
“Os programas de diferimento ou postergação de pagamento de ICMS – a exemplo do FOMENTAR e do PRODUZIR, do Estado de Goiás – não violam o sistema constitucional de repartição de receitas tributárias previsto no art. 158, IV, da Constituição Federal, desde que seja preservado o repasse da parcela pertencente aos Municípios quando do efetivo ingresso do tributo nos cofres públicos estaduais”.
Referida tese consolida o entendimento de que não há qualquer ilegalidade ou violação ao pacto federativo na adoção de regimes de incentivos fiscais que envolvam diferimento ou postergação da exigência do tributo, desde que, uma vez ocorrido o ingresso efetivo do ICMS nos cofres estaduais, o repasse da quota-parte constitucional dos municípios seja respeitado, o que efetivamente se verifica no Estado da Bahia, conforme os autos revelam.
Logo, a jurisprudência da Suprema Corte confirma que não se pode exigir o repasse de valores fictícios ou apenas estimados, ainda não ingressados nos cofres públicos, especialmente porque o sistema constitucional de repartição tributária está atrelado ao efetivo produto da arrecadação, e não a previsões orçamentárias ou valores renunciados ex lege por meio de programas de fomento fiscal.
Essa diretriz impõe a improcedência do pedido, sob pena de subversão da competência estadual em matéria tributária e orçamentária, além de risco à autonomia financeira dos entes federados.
A jurisprudência tem igualmente reconhecido a inaplicabilidade da base orçamentária de renúncia fiscal como parâmetro para cálculo de repasse de ICMS, salvo se houver previsão normativa expressa, o que não se verifica no caso concreto.
A propósito da matéria, já se manifestou este Órgão Especial, em recentíssimo julgado:
“DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. COTA-PARTE MUNICIPAL DO ICMS. EXCLUSÃO DE INCENTIVOS FISCAIS DA BASE DE CÁLCULO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À PARTICIPAÇÃO SOBRE VALORES NÃO ARRECADADOS. OBSERVÂNCIA À TESE FIXADA NO TEMA 1.172 DO STF. IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA, PELO ESTADO DA BAHIA. ELEMENTOS DE AFERIÇÃO INSUFICIENTES. APURAÇÃO QUE SERÁ REALIZADA POSTERIORMENTE, NA EXECUÇÃO. PRECEDENTES. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE, COM ESTEIO NO PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA.
I. Caso em exame
1. Ação ordinária proposta pelos Municípios de Cristópolis, Santa Teresinha e Piritiba contra o Estado da Bahia, com pedido de tutela antecipada, para compelir o ente estadual a incluir, na base de cálculo da cota-parte municipal do ICMS, os valores correspondentes a benefícios e incentivos fiscais concedidos mediante programas estaduais, como Informática, FazBahia e Proalba. Alegação de que tais deduções implicam violação ao art. 158, IV, da CF/1988.
2. Contestação do Estado da Bahia sustentando a legalidade dos programas e a inexistência de direito à participação sobre valores não arrecadados. Interrupção do curso processual em razão de IRDR n.º 4 deste TJBA sobre o tema, posteriormente superado pelo julgamento do RE 1.288.634/GO (Tema 1.172 da Repercussão Geral) pelo Supremo Tribunal Federal. Houve, ainda, impugnação ao valor da causa.
3. Parecer da Procuradoria de Justiça opinando pela improcedência da ação, com fundamento na tese firmada no Tema 1.172 do STF.
II. Questão em discussão
4. A questão em discussão consiste em saber se os Municípios têm direito de incluir, na base de cálculo do repasse de ICMS, os valores renunciados pelo Estado em razão de incentivos fiscais, ainda que não efetivamente arrecadados.
5. Examinar se o valor da causa, indicado na petição inicial, está adequado, com a finalidade de fixar assertivamente eventuais honorários de sucumbência.
III. Razões de decidir
6. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 1.288.634/GO (Tema 1.172 da Repercussão Geral), assentou que a obrigação de repasse da cota-parte municipal do ICMS incide apenas sobre os valores efetivamente arrecadados, não abrangendo montantes objeto de renúncia fiscal.
7. A decisão do STF possui efeito vinculante, nos termos do art. 927, III, do CPC/2015, e supera a discussão no âmbito do IRDR nº 4 deste Tribunal, que tratava da inclusão, na base de cálculo do repasse, de valores não arrecadados por conta de benefícios fiscais.
8. Ausente direito subjetivo dos Municípios à repartição de valores não ingressados nos cofres públicos estaduais. Legítima a sistemática adotada pelo Estado da Bahia.
9. Nesse momento, não é possível a imediata mensuração do proveito econômico, para fins de fixação de honorários sucumbenciais, razão pela qual admito o valor da causa estimado pelo autor em sede de exordial, ainda que represente quantia simbólica e provisória, sendo passível de posterior adequação ao valor apurado na execução do julgado. Neste sentido: STJ - AgInt no REsp: 1969490 AL 2021/0336905-3, Data de Julgamento: 25/04/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/06/2022.
IV. Dispositivo e tese
8. Ação julgada improcedente, com esteio no parecer da Procuradoria de Justiça.
Tese de julgamento: “1. A cota-parte de ICMS pertencente aos Municípios incide exclusivamente sobre o montante efetivamente arrecadado pelo Estado. 2. Valores objeto de isenção, benefício ou incentivo fiscal não integram a base de cálculo da repartição constitucional do ICMS.”. (TJBA, Ação Comum n.º 0014850-88.2016.8.05.0000, Rela. Desa. Nágila Maria Sales Brito, Órgão Especial, DJE 28/07/2025)
Destarte, o Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, no julgamento da ação ordinária nº 0014850-88.2016.8.05.0000, fixou que a cota-parte de ICMS devida aos municípios incide exclusivamente sobre o montante efetivamente arrecadado pelo Estado, sendo legítima a exclusão de valores correspondentes a benefícios e incentivos fiscais da base de cálculo. No mesmo sentido, decidiu-se na ação ordinária nº 0009049-31.2015.8.05.0000, reafirmando a inaplicabilidade de valores meramente estimativos de renúncia fiscal como parâmetro para cálculo da cota-parte municipal do ICMS.
A pretensão deduzida pelo Município parte de interpretação equivocada da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Isso porque o caso não se confunde com a controvérsia resolvida no Recurso Extraordinário nº 572.762/SC (Tema nº 42), julgado sob o regime da repercussão geral.
No precedente citado, a Corte Suprema analisou situação em que o ICMS já havia sido efetivamente arrecadado e, posteriormente, sua destinação ao município foi condicionada à adesão a programa de desenvolvimento estadual, o que configurou retenção indevida de valores pertencentes ao ente local.
No presente caso, ao contrário, as isenções e benefícios fiscais são concedidos em momento anterior à ocorrência do fato gerador e da arrecadação do imposto, razão pela qual os valores que deixaram de ser exigidos sequer ingressaram nos cofres estaduais. Não havendo arrecadação, não há base legal ou constitucional para o repasse, tampouco se pode cogitar de retenção. A ausência de ingresso no erário estadual exclui, de plano, o surgimento de direito subjetivo do Município sobre parcela inexistente de arrecadação.
Diante do exposto, voto no sentido de julgar IMPROCEDENTE o pedido formulado, com fundamento na legalidade do procedimento adotado pelo Estado da Bahia e na ausência de previsão normativa que autorize o cômputo de renúncias fiscais como base para repartição do ICMS.
Condeno o autor ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em favor da parte ré, fixados de forma escalonada sobre o valor da causa, nos percentuais mínimos previstos nos incisos I e II do § 3º do art.85, do CPC, nos estritos moldes como determinado pelo §5º do mesmo dispositivo legal.
Sala das sessões, de de 2026.
Presidente
Rosita Falcão de Almeida Maia
Relatora