PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8016757-75.2024.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: BEBIDAS GRASSI DO BRASIL LTDA |
| Advogado(s): OKSANDRO OSDIVAL GONCALVES |
Inicialmente cabe a análise das questões preliminares suscitadas.
Preliminarmente, argui a recorrida a intempestividade do recurso.
O art. 1.003, caput e § 5º, do Código de Processo Civil estabelece lapso temporal de 15 (quinze) dias para oferecimento da apelação, a contar, em regra, da data em que os advogados das partes são intimados da sentença.
Art. 1.003. O prazo para interposição de recurso conta-se da data em que os advogados, a sociedade de advogados, a Advocacia Pública, a Defensoria Pública ou o Ministério Público são intimados da decisão.
[...]
§ 5º Excetuados os embargos de declaração, o prazo para interpor os recursos e para responder-lhes é de 15 (quinze) dias.
O prazo do artigo supracitado, por sua vez, é ampliado para as pessoas jurídicas de direito público, como se denotada leitura da norma inserta o artigo 183 do mesmo Diploma Legal. Confira-se:
Art. 183. A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal.
Na hipótese em exame, a ciência do Procurador do Município ocorreu em 24/02/2025 (segunda-feira), deflagrando prazo recursal, que se iniciou na terça-feira seguinte, dia 25/02/2025, findando-se em 14/04/2025 (segunda-feira), já considerado o prazo em dobro e a suspensão dos prazos previstos no DECRETO JUDICIÁRIO N. 950, DE 12 DE DEZEMBRO DE 2024.
Portanto, interposto o recurso de ID 80770644 em 10/04/2025, resta evidenciada a sua tempestividade, pelo que rejeito a preliminar suscitada.
Também, preliminarmente, aduz o recorrido que o agravante não impugnou especificamente os fundamentos da decisão agravada, caracterizando violação à dialeticidade recursal.
Todavia, em que pesem os argumentos do recorrido, estes não merecem acolhimento.
O artigo 1.010 do CPC preceitua que, dentre os elementos para o conhecimento da apelação, devem constar: “a exposição do fato e do direito”, “as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade” e, por fim, “o pedido de nova decisão”.
Da análise do apelo interposto, verifico que o Recorrente demonstra seu inconformismo acerca da decisão combatida, impugnando a motivação da decisão, pois, em suas razões recursais, expôs os fundamentos de fato e de direito pelos quais pretende a reforma do decisum.
Neste sentido:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IPVA. PROPRIEDADE RESOLÚVEL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CDA. CODEVEDOR. INDICAÇÃO. AUSÊNCIA. NULIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. MULTA FISCAL. PERCENTUAL. CARÁ-TER CONFISCATÓRIO. INEXISTÊNCIA. SENTENÇA. MA-NUTENÇÃO.
I – Evidenciada a pertinência entre a fundamentação da sentença e as alegações do recurso, não se cogita a alegada afronta ao princípio da dialeticidade. PRELIMINAR REJEI-TADA.
[...]
RECURSO NÃO PROVIDO. (TJBA, APC nº 0339177-84.2017.8.05.0001, Rel. Des. Heloisa Pinto de Freitas Vieira Graddi, DJe de 11/09/2019).
Assim sendo, configurada a dialeticidade necessária à impugnação da decisão, rejeita-se a preliminar suscitada em sede de contrarrazões.
Ainda, preliminarmente, argui o recorrente ausência de interesse processual da impetrante/recorrida, uma vez que, se a base de cálculo do ICMS-ST, imposto sabidamente indireto - que comporta, pela sua natureza, o repasse do encargo econômico para o consumidor final –no chamado fato gerador efetivo, concreto, isto é, na venda ao consumidor final for superior ao do recolhimento antecipado, é dizer, no fato gerador presumido, fictício, poderá sempre requerer a repetição do indébito desta diferença, nos termos do precedente do e. STF (Tema 201).
No entanto, razão não assiste ao recorrente, visto que o interesse de agir se consubstancia no pilar necessidade/adequação. In casu, o provimento jurisdicional é necessário para reparar eventual ilegalidade na apuração da base de cálculo do imposto pago, sendo que a possibilidade de pleitear repetição do indébito, nos termos do Tema 201/STF, não afasta a necessidade de provimento jurisdicional para contestar a legalidade do critério de cálculo do tributo.
Além disso o meio escolhido é adequado para tanto, não havendo que se falar em ausência de interesse de agir.
Preliminares rejeitadas.
O recurso é então tempestivo, adequado e que dispensa preparo.
No mérito, insurge-se a parte agravante contra de decisão monocrática que acolheu os Embargos de Declaração, para sanar a omissão apontada, com efeitos modificativos, fazendo integrar esta decisão àquela embargada, para manter a sentença em sede de reexame necessário.
O cerne da questão posta refere-se à utilização do regime de pauta fiscal na apuração da base de cálculo do ICMS-ST, para comercialização de bebidas energéticas e hidroeletrolíticas (isotônicas), já que o fisco determina a utilização da margem de valor agregado - MVA, quando resultar em valor superior ao da pauta fiscal.
Como sabido, o sistema tributário brasileiro tem dentre outros princípios constitucionais basilares o da legalidade, ou seja, somente a lei pode instituir ou aumentar tributos (art. 150, I, da Constituição da República). A mesma regra tem pertinência para as obrigações acessórias. Assim, o fisco tem de se limitar em subsumir o fato à norma, enquanto o contribuinte tem o direito de saber exatamente qual a fonte legal específica apta a obrigá-lo ao pagamento do tributo e seus consectários.
Dito isto, no que se refere ao ICMS o imposto é pago pelo regime de substituição tributária, nos termos previstos na Constituição Federal, confira-se:
Art. 150. (...)
§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição , cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.
(...)
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
(...)
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(...)
XII - cabe à lei complementar:
(...)
b) dispor sobre substituição tributária;
A venda de bebidas se sujeita à incidência do ICMS por meio do regime da substituição tributária “para frente”, em que a lei atribui ao substituto tributário a responsabilidade pelo recolhimento antecipado do tributo que seria devido em operação futura praticada pelo contribuinte “substituído”.
Acrescenta-se que a Lei Kandir implementou essa técnica tributária, estabelecendo que a legislação estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto a responsabilidade por seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário.
O Estado da Bahia, no âmbito da sua competência tributária, por meio da Lei nº 7.014/1996, disciplinou as regras para a incidência do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), dispondo em seu o art. 23, II, sobre a base de cálculo do imposto nos seguintes termos:
“Art. 23. Para fins de substituição tributária, inclusive a título de antecipação, a base de cálculo é:
(...)
II- em relação às operações ou prestações subseqüentes, a obtida pelo somatório das parcelas seguintes:
a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário;
b) o montante dos valores de seguro, frete, IPI e outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço;
c) a margem de valor adicionado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subseqüentes.
(...)
§ 6º A base de cálculo do imposto a ser pago por substituição, inclusive a título de antecipação, não poderá ser inferior à média de preços usualmente praticados no mercado cujos valores tenham sido divulgados por ato da Secretaria da Fazenda, observados os critérios definidos no § 4º deste artigo.”
“§ 7º Em substituição ao disposto no inciso II do caput deste artigo, nas situações previstas em regulamento, a base de cálculo em relação às operações ou prestações subseqüentes poderá ser o preço a consumidor final usualmente praticado no mercado considerado, relativamente ao serviço, à mercadoria ou sua similar, em condições de livre concorrência, adotando-se para sua apuração as regras estabelecidas no § 4º deste artigo”.
Por sua vez, o DECRETO Nº 13.780 DE 16 DE MARÇO DE 2012, que Regulamenta o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações – ICMS, dispõe no art. 490-B, que:
Art. 490-B. A média ponderada de preços praticados no merca-do, fixada em pauta fiscal específica, deverá ser utilizada como base de cálculo da substituição ou antecipação tributária:
I - nas hipóteses previstas no § 11 do art. 289 deste regulamento;
II - quando o seu valor for superior ao obtido pelo somatório do valor da operação própria realizada pelo substituto tributário adicionado do valor do seguro, frete, IPI, outros encargos transferíveis ao destinatário e da margem de valor adicionado relativa às operações subsequentes, conforme estabelecido no § 6º do art. 23 da Lei nº 7.014/96.
Já o §11, do art. 289, do Regulamento do ICMS do Estado da Bahia, determina que:
§ 11. A base de cálculo da substituição tributária nas operações com as mercadorias a seguir indicadas será o valor fixado em pauta fiscal:
(...)
VI - águas minerais e refrigerantes, para os contribuintes substitutos localizados neste estado, desde que credenciados pelo titular da DIREF, para observação de critérios relativos ao cumprimento de obrigações tributárias;
Com isto, verifica-se que o Estado da Bahia tomando por base o art. 23, II, combinado com o § 6º da Lei nº 7.014/1996, o art. 490-B do DECRETO Nº 13.780/2012, através da IN 06/2023, expressamente adotou a pauta fiscal como critério para a apuração da base de cálculo do ICMS-ST para as operações de circulação de "BEBIDAS ENERGÉTICAS E HIDROELETROLÍTICAS (ISOTÔNICAS)", não podendo então desconsiderar o recolhimento do ICMS-ST, por meio da pauta fiscal, para aplicar o percentual de MVA, quando resultar em valor superior, por ausência de previsão legislativa.
Assim, como bem ponderado na sentença a quo "Em verdade, as razões da parte postulante levaram esta Julgadora ao convencimento de que a interpretação adotada pelo fisco (maior valor entre pauta e MVA) é marcado por duas ilegalidades, eis que (i) inova no ordenamento jurídico, tendo em vista que não há previsão legal para a sistemática pretendida; e (ii) contraria frontalmente o art. 8º § 6º da LC nº 87/96 e o determinado pela Lei Estadual nº 7.014/96, § 7º do art. 23, porque, frisa-se, expressamente estabelecem que a pauta fiscal substituiu o critério de apuração por margem de agregação (MVA)."
Por fim, o Código Tributário Nacional (CTN), em seu artigo 112, determina que, em caso de dúvida quanto à interpretação da legislação tributária, deve-se adotar a interpretação mais favorável ao contribuinte.
Diante do exposto, conclui-se que a sentença de primeiro grau encontra-se em perfeita consonância com a legislação e a jurisprudência aplicáveis, devendo ser mantida em reexame necessário.
Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, conhecer e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.
É o voto.
Salvador/BA, data registrada no sistema.
Des. Cássio Miranda
Relator
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