PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0500205-94.2020.8.05.0150 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: David Barbosa Gonçalves |
| Advogado(s): MARCOS RIVAS VASCONCELOS |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
O
I. Do juízo de admissibilidade
Inicialmente, cabe registrar que o presente Apelo é próprio e tempestivo, tendo sido manejado, ademais, por quem detém legítimo interesse na modificação da Sentença de origem. Destarte, é medida de rigor o CONHECIMENTO do inconformismo defensivo.
II. Do mérito recursal
Adentrando as questões de fundo do inconformismo recursal, incialmente, verifica-se que a Defesa não deduz pretensão absolutória autônoma, tampouco desenvolve fundamentação recursal voltada ao reconhecimento da insuficiência probatória, da atipicidade da conduta ou da negativa de autoria. Conforme bem pontuado pela Procuradoria de Justiça, em Parecer opinativo, embora a insurgência defensiva faça referência genérica à “ausência de concreção do tipo penal”, a própria peça recursal delimita expressamente sua pretensão ao redimensionamento da reprimenda, consignando, inclusive, que não objetiva a absolvição do Réu, em razão da confissão judicial dos fatos.
Dito isso, observa-se, de logo, que inexiste controvérsia no tocante ao reconhecimento da materialidade e autorias delitivas, suficientemente comprovadas, à espécie, por meio da prova documental e dos depoimentos prestados, também na instrução, pela vítima e pelas testemunhas.
A materialidade do crime de roubo majorado está fartamente demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante (ID 104121165, p. 02), pelo Auto de Exibição e Apreensão nº 5492/201 (ID 104121165, p. 08), que relaciona a apreensão “1 (uma) Arma: REVOLVER CALIBRE 38, MARCA TAUROS, COM SEIS MUNIÇÕES INTACTAS, A QUANTIA DE R$ 595,21 (QUINHENTOS VINTE REAIS E VINTE UM CENTAVOS); 01 (UM) APARELHO CELULAR MARCA/MODELO LG, UM RELÓGIO DE PULSO MARCA/ MODELO AX, UM APARELHO ELETRÔNICO MARCA/MODELO INTELBRAS, UMA CARTEIRA DE CÉDULAS COM DOCUMENTOS DIVERSOS, DUAS CORRENTES DE PULSO DE METAL, TRÊS ANÉIS DE METAL, UMA MOCHILA COR PRETA COM DIVERSAS ROUPAS”, pelo Auto de Entrega (ID 104121165, p. 15), pelo Laudo Pericial n.º 2019 00 IC 042566-01 (IDs 104121170/ 104121177), referente à arma de fogo apreendida, que atesta sua potencialidade lesiva, bem como pela prova oral produzida em juízo.
Relativamente à autoria, o acervo probatório é igualmente robusto. A vítima, ouvida em juízo, apresentou relato seguro e detalhado da dinâmica dos fatos. Etevaldo Santos de Araújo narrou que exercia atividade de transporte alternativo de passageiros (comumente conhecido como “ligeirinho”) quando foi assaltado pelo acusado, David Barbosa Gonçalves, ao final da linha no bairro de Itinga. Segundo afirmou, o Réu anunciou o assalto mediante emprego de arma de fogo, subtraindo um aparelho celular LG K10 e aproximadamente a quantia de R$ 900,00 (novecentos reais). Relatou, ainda, que, após deixar o Acusado proximidades do “Mercado Mix”, dirigiu-se ao Largo do Caranguejo, onde comunicou os fatos a uma guarnição policial. Ato contínuo, reconheceu o Acusado na garupa de uma motocicleta, identificando-o pelas vestimentas, sandálias e mochila. Diante disso, a partir da descrição dada aos policiais, estes realizaram a perseguição e interceptação do indivíduo, sendo recuperados os seus bens subtraídos e a arma de fogo utilizada no delito. Ainda, segundo a vítima, a prisão ocorreu menos de dez minutos após a prática criminosa.
O reconhecimento pessoal realizado pela vítima logo após a prática delitiva foi ratificado sob o crivo do contraditório, tendo Etevaldo afirmado ter certeza sobre a identidade do autor. Tais declarações são corroboradas pelo depoimento do policial militar Edson Matos da Silva, que efetuou a prisão em flagrante do Apelante, abordando-o com uma arma de fogo, identificada como um revólver calibre .38, e os pertences da vítima dentro de uma mochila, pouco tempo após o crime.
Ademais, o próprio Réu, em seu interrogatório judicial, confessou a subtração, reportando como verdadeira a acusação do Ministério Público, a qual descrevia todo o roubo com emprego de arma de fogo e a efetiva subtração de bens de terceiro.
Com isso, cinge-se a insurgência do Apelante unicamente, com relação à dosimetria da pena do Acusado, especificamente na segunda etapa da dosimetria, requerendo a aplicação da atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal), de modo a fazer com que a sanção intermediária seja fixada em patamar inferior ao mínimo legal previsto para o delito de roubo, pleiteando, para tanto, a superação do entendimento consolidado na Súmula n.º 231 do Superior Tribunal de Justiça (ID 104121400).
Não obstante a argumentação despendida pela Defesa, o pleito recursal não encontra guarida na consolidada jurisprudência dos Tribunais Superiores, notadamente no que se refere ao tema da dosimetria da pena, que se submete à metodologia trifásica estabelecida pelo art. 68 do Código Penal, e que respeita os limites mínimo e máximo cominados ao tipo penal em seu preceito secundário.
Leia-se a fundamentação da Sentença (ID 104121388):
“[...] 4. DOSIMETRIA DA PENA
Passo à dosimetria da pena, em observância ao princípio constitucional da individualização da pena, art. 5º, XLVI, da Constituição Federal de 88, nos termos dos artigos 59 e 68, ambos do CP.
Na primeira fase, examino as circunstâncias judiciais:
a) Culpabilidade: a reprovabilidade da conduta não vai além daquela inerente ao tipo legal;
b) Antecedentes: não consta nos autos informação condenação com trânsito em julgado em desfavor do réu;
c) Conduta social: os elementos colhidos nos autos não são desfavoráveis à avaliação da conduta social do réu;
d) Personalidade: não há elementos seguros para aferir a personalidade do réu;
e) Motivos: os motivos do crime são os inerentes ao tipo penal;
f) Circunstâncias: inerentes ao tipo penal;
g) Consequências: a vítima não teve prejuízo, uma vez que seus bens foram recuperados;
h) Comportamento da Vítima: o comportamento da vítima em nada contribuiu para a conduta ilícita.
Ponderadas as circunstâncias judiciais, tendo em vista que nenhuma delas se apresenta desfavorável ao réu, fixo a pena-base em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
Das circunstâncias agravantes e atenuantes
Ausentes circunstâncias agravantes. Presente a circunstância atenuante do art. 65, III, alínea d, do CP, conforme visto, em virtude da confissão espontânea do crime realizada pelo acusado em Juízo. É incabível, entretanto, a diminuição da pena intermediária, ante a impossibilidade de sua redução aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do STJ e firmado em sede de Repercussão Geral do STF no julgamento RE597.270-QO-RG/RS. Passo à terceira fase.
Das causas de aumento e de diminuição de pena
Presente a causa de aumento da pena prevista no art. 157, §2º - A, inciso I, do Código Penal, conforme restou evidenciado nos autos. Assim, aumento a pena em 2/3 (dois terços) pelo uso da arma de fogo. Ausentes causas de diminuição de pena.
Fica o réu, portanto, condenado definitivamente à pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além de 16 (dezesseis) dias-multa, ao valor de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato, devidamente atualizados.
Regime inicial: em que pese a detração prevista no §2º do art. 387 do Código de Processo Penal, o tempo de prisão provisória não se presta a modificar o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade ao ora sentenciado. Dessa forma, o regime inicial de cumprimento da pena é o semiaberto, com base no art. 33, §2º, "b", do CP.
Substituição da pena ou suspensão condicional da pena: inaplicável a substituição da pena privativa de liberdade e a suspensão da pena em razão da pena aplicada e da natureza do delito.
Direito de apelar em liberdade: ausentes os requisitos para a prisão preventiva, eis que o réu permaneceu solto durante todo o processo, concedo ao réu o direito de recorrer em liberdade.
Concedo ao acusado a assistência judiciária gratuita. [...]” (grifos acrescidos)
Consoante se depreende da análise da Sentença condenatória, o douto Magistrado sentenciante, ao proceder à primeira fase da dosimetria, ponderadas as circunstâncias judiciais e constatada a inexistência de elementos desfavoráveis que autorizassem a exasperação da pena, o Magistrado a quo fixou a pena-base no exato piso previsto pelo legislador pátrio para o tipo legal de roubo, assentando a reprimenda inicial em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
Na subsequente segunda fase da dosimetria, o Juízo de origem reconheceu a presença da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, em virtude da confissão realizada pelo Apelante em Juízo, a qual foi efetivamente utilizada como elemento de convicção para fundamentar o decreto condenatório. Contudo, o Julgador singular, de forma tecnicamente correta e em estrita obediência ao entendimento pacificado, deixou de promover a redução da pena em virtude da incidência da referida atenuante, porquanto a sanção já havia sido fixada no mínimo legalmente cominado ao tipo, aplicando, com isso, o entendimento vinculante contido na Súmula n.º 231 do Superior Tribunal de Justiça, mantendo a pena-intermediária do Acusado no mínimo legal, qual seja 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
Ocorre que a metodologia trifásica da dosimetria, tal qual prevista no ordenamento pátrio, impõe ao julgador a obrigação de fixar a pena dentro dos limites mínimo e máximo abstratamente cominados no preceito secundário do tipo penal incriminador, sendo esses limites intransponíveis nas primeira e segunda fases do cálculo, ou seja, pela incidência das circunstâncias judiciais (art. 59, CP), atenuantes (art. 65, CP) e agravantes (art. 61 e 62, CP). Apenas a presença de causas de diminuição ou aumento de pena, incidentes na terceira fase (art. 68, caput e parágrafo único do CP), possui o condão de extrapolar os limites legais mínimos e máximos abstratamente previstos no tipo.
O entendimento defendido pelo Apelante, embora fundado no princípio da individualização da pena, é manifestamente contrário à regra geral estabelecida pelo sistema penal brasileiro e encontra-se frontalmente barrado pela consolidada jurisprudência. A inteligência da Súmula n.º 231 do Superior Tribunal de Justiça é cristalina ao estabelecer, de forma imperativa, que:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.” (STJ - Súmula n.º 231 - 22/09/1999 - DJ 15.10.1999).
Essa exegese, longe de ser um mero capricho judicial, encontra forte respaldo constitucional e legal, notadamente nos princípios da reserva legal (art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal) e da separação dos Poderes, pois, ao fixar o mínimo legal da pena, o Poder Legislativo estabelece um limite de discricionariedade para o Poder Judiciário. A redução da pena aquém do mínimo legal por atenuantes, que são meras circunstâncias e não causas de diminuição, representaria uma usurpação da competência legislativa, cabendo ao juiz aplicar a lei dentro dos parâmetros definidos pelo Congresso Nacional.
A pertinência e a validade desse entendimento foram recentemente reafirmadas pelo próprio Superior Tribunal de Justiça em um julgamento de afetação de grande relevo, cuja ementa é integralmente transcrita para que não pairem dúvidas sobre a absoluta impossibilidade de acolhimento do pleito defensivo, por representar a pacificação da interpretação da legislação federal, conforme o papel constitucional daquela Corte:
“DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. PROPOSTA DE REVISÃO DO ENUNCIADO DA SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE E IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTE VINCULANTE EM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 158. ESTABILIDADE, INTEGRIDADE E COERÊNCIA DO SISTEMA DE UNIFORMIZAÇÃO DE PRECEDENTES. POSSIBILIDADE DE SUPERAÇÃO RESTRITA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRINCÍPIOS DA RESERVA LEGAL, DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E DA PROPORCIONALIDADE. INDISPONIBILIDADE JUDICIAL DOS LIMITES MÍNIMO E MÁXIMO DA PENA. VALIDADE DA SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ANTE A METODOLOGIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA INSTITUÍDA PELO CÓDIGO PENAL. INSTITUTOS DA JUSTIÇA PENAL NEGOCIADA. REQUISITOS ESPECÍFICOS. RECURSOS ESPECIAIS DESPROVIDOS. I - Os Recursos Especiais n.º 1.869.764/MS, n.º 2.052.085/TO e n.º 2.057.181/SE foram afetados à Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça para reavaliação do enunciado da Súmula n.º 231 do STJ, que estabelece a impossibilidade de que a incidência de circunstância atenuante reduza a pena abaixo do mínimo legal. O relator propôs a superação do entendimento consolidado (overruling), com modulação de efeitos para evitar a modificação de decisões já transitadas em julgado. II - Existem duas questões em discussão: (i) ante a existência do tema 158 da repercussão geral, avaliar se é possível a superação do entendimento enunciado pela Súmula n.º 231, STJ, pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça; e (ii) examinar a (im)possibilidade de incidência de atenuante induzir pena abaixo do mínimo legal. III - O precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 158 da repercussão geral (RE n.º 597.270) estabelece, com eficácia vinculante, que a incidência de circunstância atenuante genérica não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, em respeito aos princípios constitucionais da reserva legal, da proporcionalidade e da individualização da pena. IV - A função de uniformização jurisprudencial atribuída ao Superior Tribunal de Justiça não autoriza a revisão de tese fixada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, dado o caráter vinculante desses precedentes, em atenção à estabilidade, à integridade e à coerência do sistema de uniformização de precedentes. V - Não se extrai da atuação do Supremo Tribunal Federal nenhum indicativo de que a Corte esteja inclinada a rever o Tema 158, o que impossibilita a aplicação do instituto do anticipatory overruling pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça. VI - No plano judicial, a discricionariedade do magistrado deve respeitar os limites mínimos e máximos estabelecidos em lei, em conformidade com o princípio da reserva legal, que veda a modificação dos parâmetros previstos pelo legislador. VII - O método trifásico de dosimetria da pena adotado pelo Código Penal (art. 68, CP) limita a discricionariedade judicial na segunda fase e impõe o respeito ao mínimo e máximo legal, de modo que as circunstâncias atenuantes não podem resultar em penas abaixo do mínimo abstratamente cominado pelo tipo penal. VIII - A fixação de penas fora dos limites legais implicaria violação ao princípio da legalidade e usurpação da competência legislativa, o que comprometeria a separação de poderes e criaria um sistema de penas indeterminadas, incompatível com a segurança jurídica. IX - O surgimento de institutos de justiça penal negociada, como a colaboração premiada e o acordo de não persecução penal, não justifica a revisão do entendimento da Súmula n.º 231, STJ, pois esses instrumentos possuem requisitos próprios e são aplicados em contextos específicos que não alteram a regra geral estabelecida para a dosimetria da pena. Recursos especiais desprovidos. Teses de julgamento: 1. A incidência de circunstância atenuante não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, conforme o entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal no Tema 158 da repercussão geral. 2. O Superior Tribunal de Justiça não possui competência para revisar precedentes vinculantes fixados pelo Supremo Tribunal Federal. 3. A circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (REsp n. 1.869.764/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, relator para acórdão Ministro Messod Azulay Neto, Terceira Seção, julgado em 14/8/2024, DJe de 18/9/2024.)”
O precedente demonstra, com absoluta clareza e com força vinculante, que a tese de redução da pena aquém do mínimo legal por força de atenuante já foi rejeitada pelas instâncias superiores do Poder Judiciário, em respeito à função do legislador e à própria sistemática da dosimetria penal. O reconhecimento da atenuante da confissão espontânea pelo Juízo de origem, embora não tenha alterado o quantum da pena-base na segunda fase, já beneficiou o Réu no seu aspecto meritório, e sua inoperância na fase intermediária deu-se exclusivamente em virtude da pena já se encontrar no mínimo legal (quatro anos), limite este que não pode ser transposto, sob pena de violação à Súmula 231 do STJ, conforme exaustivamente demonstrado.
Esta Corte de Justiça vem, inclusive, julgando nessa linha intelectiva:
“ACÓRDÃO APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS, NA MODALIDADE PRIVILEGIADA (ART. 33, CAPUT, E § 4º, DA LEI N .º 11.343/2006). PLEITO ABSOLUTÓRIO. INALBERGAMENTO . MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS PELO CONJUNTO PROBATÓRIO. DOSIMETRIA DA PENA CORPORAL. MAGISTRADO QUE DEIXOU DE FIXAR PRECEITO SECUNDÁRIO. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA VETORIAL REPUTADA NEGATIVA . ACOLHIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO QUE NÃO REVELAM UMA MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. REQUERIMENTO DE REDUÇÃO DA REPRIMENDA, NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA, PARA QUANTUM ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL, EM VIRTUDE DA INCIDÊNCIA DAS ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DA MENORIDADE RELATIVA . ATENUANTES RECONHECIDAS E NÃO VALORADAS. OBSERVÂNCIA DO ENUNCIADO DA SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, para afastar a valoração negativa da vetorial circunstâncias do crime, sem alteração, contudo, da pena definitiva, em virtude da vedação contida na Súmula 231 do STJ. I – Cuida-se de Recurso de Apelação interposto por Weverton Alves Saraiva, insurgindo-se contra a sentença que o condenou à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, pela prática do crime constante no artigo 33, caput, e § 4º, da Lei 11 .343/2006, havendo a substituição da reprimenda por restritiva de direito, a ser fixada pelo Juízo da Execução, sendo-lhe deferido o direito de recorrer em liberdade. […] XII – Na etapa intermediária, incidem duas atenuantes – menoridade relativa e confissão espontânea –, que, todavia, não serão valoradas, em virtude do entendimento consolidado no enunciado da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. Não merece acolhimento o pleito defensivo de redução da pena intermediária para quantum abaixo do mínimo legal. Como cediço, devido às frequentes investidas contra a mencionada Súmula, bem como em face do entendimento dominante nos Tribunais Superiores, o Supremo Tribunal Federal, em 2009, julgou o Recurso Extraordinário nº 597.270/RS, atribuindo-lhe Repercussão Geral para o efeito de reafirmar a jurisprudência daquela Corte acerca da impossibilidade de fixação da pena abaixo do mínimo legal por conta de circunstância atenuante genérica . Desse modo, por força da Repercussão Geral atribuída à mencionada questão, a Corte Constitucional Brasileira reafirmou a pertinência da Súmula 231, do STJ, o que vincula as decisões dos Tribunais inferiores. XIII – Na terceira fase, ausentes causas de aumento, foi reconhecida a minorante do tráfico privilegiado, com a redução da reprimenda na fração de 2/3, tendo o Magistrado de origem agido com acerto, ao fixar a pena definitiva em 1 (um) ano e 8 (meses) de reclusão, em regime aberto, substituindo-a por restritiva de direitos, a ser fixada pelo Juízo da Execução. XIV – Parecer da Procuradoria de Justiça pelo conhecimento e parcial provimento do Apelo. XV – APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE, para afastar a valoração negativa da vetorial circunstâncias do crime, sem alteração, contudo, da pena definitiva, em virtude da vedação contida na Súmula 231 do STJ . Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n.º 8076842-95.2022.8 .05.0001, provenientes da Comarca de Salvador/BA, em que figura, como Apelante, Weverton Alves Saraiva, e, como Apelado, o Ministério Público do Estado da Bahia. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Colenda Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, conhecer e DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, para afastar a valoração negativa da vetorial circunstâncias do crime, sem alteração, contudo, da pena definitiva, em virtude da vedação contida na Súmula 231 do STJ, e assim o fazem pelas razões a seguir expostas no voto da Desembargadora Relatora. (TJ-BA - Apelação: 80768429520228050001, Relator.: RITA DE CASSIA MACHADO MAGALHAES, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 05/02/2025 - grifos acrescidos)”
Por fim, na terceira fase dosimétrica, ausentes causas de diminuição, foi reconhecida a majorante do emprego de arma de fogo (art. 157, §2. º - A, inciso I, do CP), com o consequente aumento da reprimenda de 2/3 (dois terços), tendo o Magistrado de origem agido com acerto, ao fixar a pena definitiva do Apelante em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além de 16 (dezesseis) dias-multa, cada dia-multa no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato delituoso, em regime inicial semiaberto.
Portanto, com base em tais premissas, mantêm-se as reprimendas fixadas ao Acusado na Sentença.
III. Dispositivo
Ante todo o exposto, na esteira do Parecer Ministerial, CONHECE-SE e NEGA-SE PROVIMENTO ao Apelo, mantendo-se a Sentença vergastada em todos os seus termos.
IVONE BESSA RAMOS
Desembargadora
Relatora