PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8001176-55.2022.8.05.0109 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE IRARA |
| Advogado(s): |
| APELADO: MIRELLE DIAS DE LIMA |
| Advogado(s): LIDIJANE BACELAR DOS SANTOS, ELIZANGELA SUZART DA SILVA |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
A controvérsia recursal consiste em definir se deve ser mantida a sentença que, reconhecendo a nulidade da contratação temporária firmada entre as partes, condenou o ente público ao pagamento de indenização substitutiva do FGTS referente ao período de 01/04/2017 a 31/12/2020, afastando a multa de 40% por ausência de vínculo celetista.
O Apelante sustenta, em síntese, que a Apelada não comprovou os fatos constitutivos de seu direito, notadamente a efetiva prestação de serviços no período indicado, a ausência de pagamento das verbas reclamadas e a existência de documentação idônea apta a embasar a condenação. Defende, ainda, que o vínculo não se submete ao regime celetista e que a imposição do pagamento do FGTS violaria o princípio da legalidade e comprometeria indevidamente o erário.
A questão submetida a este Tribunal, portanto, não envolve o reconhecimento de vínculo empregatício celetista, tampouco o pagamento da multa de 40% do FGTS, expressamente afastada pela sentença. O ponto central consiste em verificar se, diante da nulidade da contratação mantida pela Administração Pública sem concurso público e fora das hipóteses constitucionais de excepcionalidade, subsiste o direito da Apelada ao recebimento dos valores correspondentes ao FGTS do período trabalhado.
Pois bem.
Nos termos do art. 37, II, da Constituição da República, a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público, ressalvadas apenas as hipóteses de nomeação para cargos em comissão. Dispõe a norma constitucional:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;”
O §2º do mesmo dispositivo estabelece a consequência jurídica da inobservância da regra constitucional:
“§2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.”
A Constituição Federal admite, ainda, hipótese excepcional de contratação por tempo determinado, desde que destinada ao atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público, nos seguintes termos:
“Art. 37 (...) IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;”
Da leitura conjugada desses dispositivos, extrai-se que a contratação temporária pela Administração Pública possui caráter estritamente excepcional. Não se presta a substituir, de forma ordinária e prolongada, a regra constitucional do concurso público, tampouco autoriza a manutenção de servidores em atividades permanentes da Administração sob a forma de vínculo precário.
A Apelada exerceu a função de Técnico em Análises Clínicas no Laboratório Municipal de Irará, no período de 01/04/2017 a 31/12/2020. Trata-se de função ligada à área de saúde pública municipal, vinculada a serviço essencial, contínuo e ordinário da Administração. A atividade desempenhada não revela, por si, situação emergencial, transitória ou excepcional, mas necessidade permanente do serviço público.
Competia ao Apelante demonstrar a existência de situação concreta e específica que justificasse a contratação temporária sem concurso público, nos moldes do art. 37, IX, da Constituição Federal. Esse ônus não foi cumprido. O ente municipal limitou-se a sustentar genericamente a ausência de vínculo celetista e a invocar o princípio da legalidade, sem demonstrar que a contratação da Apelada decorreu de necessidade temporária de excepcional interesse público.
Ao contrário, a duração do vínculo, por mais de três anos, em atividade essencial da estrutura administrativa municipal, evidencia o desvirtuamento da contratação temporária e a burla à regra constitucional do concurso público. Assim, correta a sentença ao declarar a nulidade da contratação.
Todavia, o reconhecimento da nulidade do vínculo não conduz à improcedência integral dos pedidos, como pretende o Apelante. A nulidade atinge a forma de ingresso no serviço público, mas não elimina a realidade fática da prestação de serviços nem autoriza que a Administração Pública se beneficie gratuitamente do trabalho prestado.
A Administração não pode invocar a própria irregularidade para afastar toda e qualquer consequência patrimonial decorrente da relação mantida. Admitir tal conclusão implicaria permitir enriquecimento ilícito do Poder Público, que teria usufruído da força de trabalho da Apelada sem suportar os efeitos mínimos reconhecidos pela ordem jurídica aos contratos nulos.
Nesse ponto, a jurisprudência dos tribunais superiores consolidou entendimento no sentido de que, ainda que nula a contratação por ausência de concurso público ou por desvirtuamento da contratação temporária, são devidos os valores correspondentes ao FGTS.
O art. 19-A da Lei nº 8.036/90 dispõe expressamente:
“Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, §2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.”
Sobre a constitucionalidade desse dispositivo, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 191 da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese:
“É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário.” (RE 596.478 RG/RR – Repercussão Geral).
No mesmo sentido, ao apreciar o Tema 916 da Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte orientação:
“A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.”
Também nessa linha, o Enunciado nº 363 do Tribunal Superior do Trabalho dispõe:
“Súmula nº 363 do TST. CONTRATO NULO. EFEITOS. A contratação de servidor público, após a Constituição Federal de 1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no art. 37, II e §2º, da CF/1988, somente conferindo-lhe direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.”
A aplicação dessas premissas conduz à manutenção da sentença. O juízo de origem não reconheceu vínculo celetista, tampouco deferiu à Apelada todas as verbas típicas de uma relação regida pela CLT. Ao contrário, a sentença observou precisamente os limites fixados pela jurisprudência superior: declarou a nulidade da contratação e assegurou apenas a indenização substitutiva do FGTS, afastando expressamente a multa de 40%.
A insurgência do Apelante, ao sustentar que o vínculo não é celetista, não desconstitui a fundamentação sentencial. Isso porque a condenação ao FGTS não decorreu do reconhecimento de emprego público regido pela CLT, mas da nulidade da contratação administrativa e da incidência do art. 19-A da Lei nº 8.036/90, em conformidade com os Temas 191 e 916 do Supremo Tribunal Federal.
Também não prospera a alegação de violação ao princípio da legalidade. A legalidade administrativa não pode ser invocada de forma seletiva para afastar consequências patrimoniais mínimas decorrentes de contratação irregular promovida pelo próprio ente público. Ao contrário, a condenação ao FGTS representa justamente a aplicação da legalidade constitucional e infraconstitucional, pois decorre de norma legal expressa e de precedentes vinculantes.
Quanto à alegação de ausência de prova, observa-se que o Apelante não demonstrou a regularidade da contratação temporária nem comprovou o pagamento dos valores correspondentes ao FGTS. A relação jurídica e o período de prestação de serviços foram reconhecidos na sentença, e competia ao Município, enquanto detentor dos registros funcionais, contratuais e financeiros da servidora, produzir prova capaz de infirmar a pretensão autoral ou demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado.
A mera alegação de inexistência de documentos bancários ou de contracheques não é suficiente para afastar a condenação. Tratando-se de verba fundiária decorrente de vínculo mantido pela própria Administração, era do ente público o ônus de demonstrar eventual regularidade dos recolhimentos ou a inexistência do vínculo no período reconhecido. Não o fazendo, deve prevalecer a conclusão sentencial.
Ademais, a condenação imposta não implica reconhecimento de todos os efeitos próprios de contrato celetista válido. A sentença foi expressa ao indeferir a multa de 40% sobre o FGTS, justamente porque tal parcela pressupõe vínculo regido pela CLT e dispensa sem justa causa, hipótese que não se verifica em contratação administrativa nula.
Portanto, a solução adotada pelo juízo de origem encontra equilíbrio entre dois comandos jurídicos: de um lado, preserva a regra constitucional do concurso público, mediante declaração de nulidade da contratação; de outro, impede que a Administração se beneficie indevidamente do trabalho prestado, assegurando apenas o FGTS do período laborado, nos limites admitidos pelo Supremo Tribunal Federal.
Acerca da matéria, colhe-se da jurisprudência:
“EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. RECEPCIONISTA LOTADA NA SECRETARIA DE SAÚDE E SANEAMENTO. CONTRATO TEMPORÁRIO DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. MUNICÍPIO DE TABIRA. PRETENSÃO AO RECEBIMENTO DE FÉRIAS ACRESCIDAS DE UM TERÇO, 13º SALÁRIO E FGTS, DIANTE DO RECONHECIMENTO DA NULIDADE CONTRATUAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. CONTRATO NULO. ATIVIDADE DE CARÁTER PERMANENTE. AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO EMERGENCIAL OU TEMPORÁRIA QUE JUSTIFIQUE A CONTRATAÇÃO DA FUNÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. BURLA AO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. SUCESSIVAS E REITERADAS PRORROGAÇÕES CONTRATUAIS QUE DESVIRTUAM A FINALIDADE DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INCIDÊNCIA DOS TEMAS 916 E 551 DO STF. DIREITO AO RECEBIMENTO DO FGTS REFERENTE AO PERÍODO DA PRESTAÇÃO DO TRABALHO, 13º SALÁRIO E FÉRIAS ACRESCIDAS DE 1/3. AUSÊNCIA DE PEDIDO EM RELAÇÃO A SALDO DE SALÁRIO. A RELAÇÃO CONTRATUAL ENTRE AS PARTES PERDUROU POR QUASE 03 (TRÊS) ANOS, SENDO TAL VÍNCULO OBJETO DE SUCESSIVAS RENOVAÇÕES CONTRATUAIS. DEMANDADO QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE, EVENTUALMENTE, TER EFETUADO TAIS PAGAMENTOS EM PROL DA PARTE AUTORA. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. RECURSO PROVIDO. REFORMA DA SENTENÇA PARA CONDENAR A EDILIDADE AO PAGAMENTO DE FÉRIAS, TERÇO CONSTITUCIONAL, 13º SALÁRIO E O DEPÓSITO DO FGTS DO PERÍODO TRABALHADO. DECISÃO UNÂNIME.” (TJ-PE - Apelação Cível: 00009262320218173420, Relator: ANDRE OLIVEIRA DA SILVA GUIMARAES, Gabinete do Des. André Oliveira da Silva Guimarães, Data de Julgamento: 04/11/2024).
A sentença recorrida foi ainda mais restrita do que o precedente citado, pois limitou-se ao FGTS, afastando a multa de 40%. Desse modo, a condenação observa os limites da jurisprudência constitucional aplicável e não merece reforma.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO APELO, mantendo-se integralmente a sentença recorrida. Considerando o desprovimento do recurso, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais para 14% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §11, do CPC.
Sala das Sessões, de de 2026.
Rosita Falcão de Almeida Maia
Presidente/Relatora