PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO E POSSE. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS DURANTE A VIGÊNCIA DO CERTAME. CONFIGURAÇÃO DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. LIMITES À DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA. PRESENÇA DOS REQUISITOS DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto pela EMBASA – Empresa Baiana de Águas e Saneamento em face de decisão proferida pelo Juízo da 10ª Vara Cível da Comarca de Salvador, que deferiu tutela provisória de urgência para determinar a nomeação e posse imediata do agravado no emprego público de Operador de Processos de Água e Esgoto, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00. A agravante sustenta ausência de direito subjetivo à nomeação, por o agravado ter sido aprovado fora do número de vagas previstas para sua localidade, além de alegar inexistência de urgência, risco de lesão à ordem administrativa e ausência de necessidade de contratação. Pleiteia, com isso, a revogação da decisão liminar.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a contratação de terceirizados para o exercício das mesmas funções do cargo pretendido configura preterição arbitrária, apta a converter a expectativa em direito subjetivo à nomeação; (ii) estabelecer se estão presentes os requisitos legais para manutenção da tutela provisória de urgência.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal estabelece que a contratação de terceirizados, durante a vigência do concurso, para o desempenho de funções idênticas às previstas no edital, configura preterição arbitrária e imotivada, gerando direito subjetivo à nomeação (STF, RE 837.311/PI, Tema 784 da Repercussão Geral).

No caso concreto, restou comprovado que a EMBASA manteve 56 trabalhadores terceirizados no município de lotação pleiteado pelo agravado, em funções equivalentes ao cargo de Operador de Processos de Água e Esgoto, evidenciando preterição.

A alegação da agravante quanto à ausência de disponibilidade orçamentária ou discricionariedade administrativa não prevalece diante da comprovação da existência de demanda ativa de pessoal, revelada pela contratação precária, contrariando os princípios da legalidade e moralidade administrativa.

A presença do fumus boni iuris se confirma pela comprovação documental da contratação irregular durante a vigência do certame, enquanto o periculum in mora decorre da natureza alimentar do cargo, sendo o atraso na posse suscetível de causar prejuízos irreversíveis ao agravado.

A tutela provisória de urgência atende aos requisitos do art. 300 do CPC, sendo adequada para prevenir lesão grave e assegurar o resultado útil do processo, não sendo aplicável, no caso, a teoria do fato consumado em desfavor da Administração, uma vez que o deferimento da medida é de natureza precária e reversível.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

A contratação de terceirizados para funções equivalentes durante a vigência do certame caracteriza preterição arbitrária e gera direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado.

A discricionariedade administrativa encontra limites na legalidade, moralidade e impessoalidade, e pode ser controlada judicialmente em caso de violação desses princípios.

Estão presentes os requisitos do art. 300 do CPC para a concessão da tutela provisória de urgência quando demonstrados a probabilidade do direito e o perigo de dano de difícil reparação.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II e IV; CPC, arts. 300 e 497.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 09.12.2015, Tema 784 da Repercussão Geral; STJ, AgInt no AgRg no AREsp 315.308/ES, Rel. Min. Assusete Magalhães, T2, j. 18.12.2023; TJ-BA, Apelação 0502244-74.2018.8.05.0137, Rel. Des. Lícia Pinto Fragoso Modesto, j. 23.02.2024.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8013860-43.2025.8.05.0000, em que figuram como apelante EMBASA- EMPRESA BAIANA DE AGUAS E SANEAMENTO e como apelada FLAVIO SILVA BARBOSA.

ACORDAM os magistrados integrantes da Terceira Câmara Cível do Estado da Bahia, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator. 

Salvador, .

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade. Com ressalva da Desembargadora Marielza Brandão Franco.

Salvador, 23 de Setembro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo, interposto por EMBASA- EMPRESA BAIANA DE AGUAS E SANEAMENTO contra a decisão prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 10ª Vara Cível da Comarca de Salvador, que  deferiu medida liminar antecipando os efeitos da tutela para determinar, que a empresa ré, ora agravante, procedesse à nomeação e posse imediata da parte autora, ora agravada, no emprego público de operador de processos de água e esgoto, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00., in verbis:

“À vista do quanto gizado, concedo a tutela provisória de urgência antecipatória antecedente na presente demanda em favor da parte autora, devendo ser expedido o competente mandado nos termos do (s) pedido (s) constante (s) da peça preambular, isto é, A PARTE ACIONADA FICA OBRIGADA A PROCEDER À NOMEAÇÃO IMEDIATA E POSSE DA PARTE AUTORA NO EMPREGO PÚBLICO DE OPERADOR DE PROCESSOS DE ÁGUA E ESGOTO; até ulterior deliberação desta justiça monocrática soteropolitana.

O não cumprimento do comando judicial de obrigação de fazer de tutela provisória de urgência antecipada pelas partes acionadas, a partir da intimação pessoal do seu respectivo representante legal, a respeito desta decisão, incidirá multa diária no importe de R$ 1.000,00 (um mil reais), em favor da parte autora, com espeque no art. 497 do CPC. 

Concedida a tutela antecipada a que se refere o caput deste artigo, o réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação na forma do art.334 (§ 1.º, inciso II, do art.303 do CPC). 

Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência. 

Defiro o pedido de gratuidade da justiça.  

Dispenso a audiência de conciliação, com fulcro no art. 334 do CPC; considerando os princípios da efetividade e celeridade processual.

Cite-se a parte acionada, MEDIANTE OFICIAL, advertindo-a de que, incumbirá de alegar, na contestação, EM PRAZO DE QUINZE (15) DIAS, toda matéria de defesa, expondo razões de fato e de direito com que impugna o pedido da parte autora e especificando as provas que pretende produzir.

Se a parte ré não contestar a ação, será considerada revel e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pela parte autora. Havendo proposta de acordo pela parte demandada, esta deverá apresentar nos próprios autos PETIÇÃO DE PROPOSTA DE ACORDO. Intime (m) - se o (a) advogado (a) da (s) parte (s) autora (s).Os atos e os termos processuais independem de forma determinada, salvo quando a lei expressamente a exigir, considerando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial (art.188 do CPC). (Id. 484134312).

Nas suas razões recursais (Id. 79054753) a parte Agravante sustenta estarem presentes os requisitos autorizadores à concessão da antecipação de tutela.

No caso em comento, o recorrente relata que o deferimento da decisão ora impugnada, “irá ocasionar prejuízos irreversíveis a esta agravante (e consequentemente à Administração Pública), uma vez que implica a convocação e posse do agravado em TOTAL desacordo com os critérios objetivos do edital e sem fundamento jurídico robusto, com toda vênia ao magistrado a quo, violando ainda o princípio da isonomia entre os candidatos e comprometendo inteiramente a segurança jurídica do certame.

Assevera o agravante que o agravado foi classificado na “2ª POSIÇÃO DA LISTA DE COTAS RACIAIS, ESTÁ FORA DAS VAGAS PREVISTAS, UMA VEZ QUE, PARA A LOCALIDADE DE NOVA IBIÁ FORAM PREVISTAS INICIALMENTE 3 (TRÊS) VAGAS DE AMPLA CONCORRÊNCIA E 1 (UMA) VAGA PARA COTISTA RACIAL, vide quadro de vagas integrante do Edital de Abertura em anexo.”

 O agravante argumenta que as vagas previstas em edital foram devidamente preenchidas, “DE SORTE QUE A PREVALECER A DECISÃO LIMINAR OCORRERÁ A CONTRATAÇÃO/MANUTENÇÃO DE MÃO-DE-OBRA DE OCIOSA E DESNECESSÁRIA, contribuindo com elevados custos mensais e violação aos princípios da Administração Pública, SENDO CERTO QUE A CRIAÇÃO DE NOVAS VAGAS DEPENDE DA NECESSIDADE DA AGRAVANTE DE ACORDO COM OS CRITÉRIOS DE GESTÃO, BEM COMO DA POSSIBILIDADE/DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA.”

Pontua, ainda, que o Juiz primevo teria cometido “ error in judicando ao deferir a medida liminar e determinar que a agravante efetue a convocação e posse da parte agravada para o cargo de Operador de Processo de Água e de Esgoto em Nova Ibiá”.

Ademais, a decisão vergastada “viola frontalmente a exigência de urgência contida no artigo 300 do Código de Processo Civil, haja vista a clara inexistência de direito subjetivo da parte autora ou qualquer evidência de conduta ilícita imputável a esta recorrente, motivo pelo qual pugna pelo provimento deste recurso para o fim de seja revogada por essa E. Câmara Cível à tutela de urgência deferida pelo juiz primevo, o que desde já fica requerido.”

Conclui, pugnando pela atribuição de efeito suspensivo à decisão agravada.

Instruindo a inicial, foram abojados aos autos Id. 79054754/ 79054764, inclusive o preparo no Id. 79054765.

Em decisão monocrática ID 79089784, foi indeferida a antecipação da tutela recursal.

As contrarrazões não foram apresentadas.

Em cumprimento ao art. 931, do NCPC, restituo os autos à Secretaria, com relatório, ao tempo em que peço dia para julgamento, ressaltando a possibilidade de sustentação oral, nos termos do art. 937, I, do diploma legal.

Salvador/BA, datado e assinado eletronicamente.

 Desa. Lícia Pinto Fragoso Modesto 

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Cuida-se de agravo de instrumento manejado em face de decisão que deferiu tutela provisória de urgência em ação ordinária ajuizada pelo agravado, cujo objeto é a sua nomeação e posse no cargo de Operador de Processos de Água e Esgoto, para o qual foi aprovado em 2º lugar na cota destinada a pessoas negras, no âmbito do concurso público regido pelo Edital 01/2022 da EMBASA.

Inicialmente, impende destacar que a aprovação em concurso público gera, como regra, mera expectativa de direito. Todavia, a jurisprudência constitucional pacificou entendimento de que essa expectativa convola-se em direito subjetivo à nomeação nas hipóteses de: (i) aprovação dentro do número de vagas previsto no edital; (ii) contratação de pessoal para o mesmo cargo, com preterição do aprovado; (iii) surgimento de novas vagas durante a vigência do certame, com demonstração da necessidade do serviço e preterição imotivada.

O STF, ao julgar o RE 837.311/PI, firmou a seguinte tese (Tema 784 da Repercussão Geral):

Tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

O presente caso enquadra-se com precisão no segundo cenário elencado: houve contratação de trabalhadores terceirizados para o desempenho das mesmas funções do cargo pretendido pelo agravado, durante a vigência do certame, com elementos suficientes a caracterizar a preterição arbitrária.

A conduta da EMBASA, ao admitir servidores terceirizados em funções típicas de cargos públicos efetivos, afronta diretamente o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal, que determina:

“A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos (...).”

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é rigorosa neste ponto. Conforme se extrai da seguinte ementa:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATAS APROVADAS FORA DO NÚMERO DE VAGAS . CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS. PRETERIÇÃO. ACÓRDÃO QUE, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS, CONCLUIU PELO DIREITO À NOMEAÇÃO. ALEGADA OFENSA AO ART . 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. AJUIZAMENTO DA AÇÃO, APÓS O TÉRMINO DA VALIDADE DO CERTAME. ALEGADA AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL . INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA, CONCEDIDA POR OCASIÃO DA SENTENÇA. REEXAME . IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ. ALEGADA IRREVERSIBILIDADE DA MEDIDA. INOCORRÊNCIA . AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/73.II . Na origem, trata-se de ação ordinária, ajuizada por Cleidiana Dias de Almeida e Eliane Gonçalves Pina contra a PETROBRAS, visando obter sua nomeação para o cargo de Técnico de Enfermagem, após terem sido aprovadas no concurso público celebrado pela agravante, deflagrado pelo Edital 01/2005. Alegam que houve burla ao resultado do certame, uma vez que a ora agravante mantém, em sua estrutura, pessoal não concursado, ao invés de nomear os candidatos aprovados em concurso público.III. Não há falar, na hipótese, em violação ao art . 535 do CPC/73, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do aresto proferido em sede de Embargos de Declaração apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida.IV. Na forma da jurisprudência desta Corte, "o ajuizamento da ação após o término do prazo de validade do concurso não caracteriza caducidade, decadência ou falta de interesse processual nos casos em que se pretende demonstrar ilegalidade ocorrida na sua vigência (ausência de nomeação de candidato aprovado). Precedentes: MS 16 .735/DF, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 20/02/2013; RMS 39.263/GO, Rel . Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 21/11/2012; AgRg no RMS 30.413/PE, Rel. Min . Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, DJe 21/11/2012; AgRg no RMS 32.663/BA, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 17/03/2011" (STJ, AgRg no REsp 1 .384.574/MS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 20/02/2015). No mesmo sentido:STJ, AgInt no REsp 1 .279.735/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 08/08/2018.V . O Tribunal de origem, à luz das provas dos autos, manteve a sentença que reconheceu o direito à convocação pretendida, tendo em vista a existência de contratações precárias irregulares, mantendo, também, a antecipação dos efeitos da tutela, concedida na sentença.Segundo o acórdão de origem, "após cognição exauriente verificou-se que a pretensão das autoras merece acolhida, sendo que a produção dos efeitos do comando sentencial apenas após o trânsito em julgado poderia ensejar lesão grave e de difícil reparação àquela ou aquelas apeladas que já fazem jus à convocação para fins de realizar o procedimento visando à nomeação, de forma que deixariam de trabalhar e acumular benefícios previdenciários até o trânsito em julgado da demanda caso já estejam aptas a ser contratadas. Além disso, não há que se falar em perigo de irreversibilidade da medida, uma vez que a apelada ou ambas as apeladas que forem contratadas estariam efetivamente prestando serviços à apelante, não importando em enriquecimento ilícito daquelas". A alteração de tal entendimento demandaria o reexame da matéria fático-probatória dos autos .Incidência da Súmula 7/STJ, no ponto.VI. Ademais, como ressaltou o acórdão de origem, não há falar em irreversibilidade da medida, pois o exercício provisório do cargo público, por força de antecipação dos efeitos da tutela, não assegura o direito à nomeação definitiva caso o pedido principal seja julgado improcedente. Isso porque "não se aplica a teoria do fato consumado nos casos amparados por medidas de natureza precária, como antecipação dos efeitos da tutela, não havendo o que se falar em situação consolidada pelo decurso do tempo" (STJ, AgRg no AREsp 675 .897/CE, Rel. Ministra DIVA MALERBI (Desembargadora Federal convocada do TRF/3ª Região), SEGUNDA TURMA, DJe de 28/03/2016). No mesmo sentido: STJ, AgInt no AREsp 965.667/SE, Rel . Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/11/2016.VII. Agravo interno improvido.

(STJ - AgInt no AgRg no AREsp: 315308 ES 2013/0075595-5, Relator.: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 18/12/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/12/2023)

Semelhante é o entendimento adotado por este Sodalício e por outros Tribunais. Senão vejamos: 

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO Nº 001/2016 . MUNICÍPIO DE UMBURANA. CERTAME PARA CARGO DE PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. CONSTATAÇÃO . CANDIDATO APROVADO NA COLOCAÇÃO 32º. NECESSIDADE DE PROVA CABAL DE PRETERIÇÃO. MUNICIPALIDADE MANTENDO CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS PARA O CARGO PÚBLICO OBJETO DO CERTAME. VAGAS OCUPADAS DE FORMA PRECÁRIA . AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO PELO MUNICÍPIO DA EXCEPCIONALIDADE DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PARECER DO PARQUET DE PRIMEIRO GRAU PELA CONCESSÃO. MANUTENÇÃO DA CONCESSÃO DA SEGURANÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

(TJ-BA - Apelação: 05022447420188050137, Relator.: LÍCIA PINTO FRAGOSO MODESTO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/02/2024)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. NOMEAÇÃO CONCURSO PÚBLICO. 1? APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA . DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo certame para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame não geram automaticamente o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados para o cadastro reserva, sendo necessária a demonstração de que houve preterição arbitrária e imotivada por parte da administração. 2? PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA OU IMOTIVADA NA NOMEAÇÃO. VERIFICADA . A contratação de servidores temporários, durante a validade do certame, para o exercício da função para qual o candidato foi aprovado no cadastro de reserva, demonstra a necessidade inequívoca da administração pública em preencher a vaga e faz surgir o direito à nomeação do candidato aprovado no certame. 3. ÔNUS SUCUMBENCIAIS INVERTIDO. O provimento do apelo impende na inversão dos ônus sucumbenciais. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA.

(TJ-GO - Apelação Cível: 55318042320228090040 EDÉIA, Relator.: Des(a). TELMA APARECIDA ALVES MARQUES, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: (S/R) DJ)

APELAÇÃO. Ação de obrigação de fazer. Concurso público. Sentença de improcedência . Irresignação da autora. A Carta Fundamental de 1988 estabeleceu, no inciso IV de seu art. 37, que ¿durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira¿. Autora que participou de concurso público, regulado pelo edital nº 01/2011, do Município de Macaé, para provimento do cargo efetivo de professor A, tendo obtido aprovação na 1 .112ª colocação. De regra, a aprovação em concurso público, fora do número de vagas ofertadas, gera mera expectativa de direito, contudo, a contratação temporária de profissional no mesmo cargo e especialidade demonstra a necessidade perene do serviço, daí que tal expectativa se convola em direito subjetivo à nomeação. ¿A ocupação precária, por comissão, terceirização, ou contratação temporária, de atribuições próprias do exercício de cargo efetivo vago, para o qual há candidatos aprovados em concurso público vigente, configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, equivalente à preterição da ordem de classificação no certame, fazendo nascer para os concursados o direito à nomeação, por imposição do artigo 37, inciso IV, da Constituição Federal¿ (STF, AI nº 776.070-AgR) . Presente o direito à nomeação e posse, decorrente da preterição em presença da ocupação precária de cargo vago (Lei municipal complementar nº 195, de 2011, art. 39, incisos III e IV). Recurso provido.

(TJ-RJ - APL: 00182437320188190028, Relator.: Des(a) . JESSÉ TORRES PEREIRA JÚNIOR, Data de Julgamento: 14/09/2020, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/09/2020)

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. CODHAB/DF . APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA. DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME . DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTRATAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO E TERCEIRIZADOS. PRETERIÇÃO IMOTIVADA. NÃO COMPROVAÇÃO . TEMA 784. STF. RECURSO IMPROVIDO. Sinopse fática: A pretensão da parte autora consiste em condenar a requerida a nomeá-la para o cargo de Assistente - Agente Administrativo, haja vista que foi aprovada no concurso público dentro das vagas, alegando existir preterição ao nomear comissionados e terceirizados/temporários para exercer suas funções ao invés de nomear os aprovados . 1. Apelação interposta contra sentença, proferida nos autos da ação de conhecimento com indenização por danos morais e tutela antecipada de urgência, que julgou improcedentes os pedidos iniciais. 1.1 . Nesta via recursal, a autora requer a reforma da sentença. Aduz existência de mão de obra precária, cujas atividades são as mesmas que seriam exercidas por aprovados em concurso público, especificamente para o cargo de Assistente Administrativo. Afirma que não há qualquer empregado público exercendo referidas funções, enquanto diversos aprovados aguardando nomeação. Com isto, conclui que está caracterizada a necessidade de serviço por parte da apelada, enquanto esta, arbitrariamente, deixa escoar o prazo de validade do certame sem promover qualquer nomeação . Assevera que o referido concurso foi homologado em 03/04/2019 e ainda não ocorreu a nomeação de nenhum candidato aprovado no referido concurso. Entretanto, no mesmo período, foram nomeados inúmeros servidores a cargos comissionados na empresa ré. 2. Embora o candidato aprovado dentro do número de vagas tenha realmente direito à nomeação, como é o caso dos autos, a prerrogativa da escolha do momento em que isso ocorrerá durante o prazo de validade do certame pertence à Administração Pública . 2.1. Precedente do Supremo Tribunal Federal: ?(...) Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. (...)? (RE 598099, Relator (a): Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, Repercussão Geral- mérito - DJe 30-09-2011) 2.2. Jurisprudência: ?(...) 2. Até o exaurimento do prazo de validade do concurso público, a Administração tem a discricionariedade de escolha do momento em que promoverá a nomeação dos aprovados. (...)? (07024562120218070018, Relator.: Sérgio Rocha, 4ª Turma Cível, DJE: 6/9/2022). 2.3. No caso dos autos, o resultado final do concurso foi homologado em 04/04/2019, porém, em razão da suspensão da validade do concurso e prorrogação em dois anos, o concurso somente expirará em 24/03/2024, conforme se verifica do Edital de Prorrogação acostado . 3. Quanto à alegação de estar caracterizada a preterição imotivada a justificar sua nomeação por decisão judicial, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal no Tema n. 784 de Repercussão Geral, a discricionariedade da Administração Pública para convocação de candidatos aprovados em concurso público somente se reduz nas seguintes hipóteses: ?a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas do edital (RE 598.099); b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); e c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima? (RE 837 .311, Relator: Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 9.12.2015, Repercussão Geral, DJe-072, divulgado em 15.4 .2016 e publicado em 18.4.2016). 3 .1. Dessa forma, a designação dos comissionados, por si só, não caracteriza preterição imotivada e arbitrária, porquanto os processos de regularização dos cargos em comissão (com aprovação da Lei Distrital n. 5.366/2014) e dos cargos efetivos (aprovação do Plano de Cargos e Salários e realização do concurso) correm em paralelo e não se confundem . 3.2. Precedente do STJ: ?(...) 3. Da mesma forma, sólido é o entendimento firmado neste eg. STJ alinhado à jurisprudência do STF, no sentido de que não se afasta a referida cláusula pelo simples fato de existirem contratações temporárias para o desempenho de atividade similar em concomitância com a realização do concurso, já que essa contratação, de natureza temporária e precária, tem como escopo atender uma necessidade transitória, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal . (...)? (AgInt no RMS n. 68.913/GO, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 24/8/2022.) 3 .3. Da análise das provas apresentadas pela ré relativa às contratações realizadas não há como vislumbrar similitude com as atividades do cargo efetivo que a recorrente pleiteia. 3.4 . Assim, não está comprovado que a contratação de serviços por meio de terceirização ou de comissionados e voluntários incorreu em preterição da classificação da autora. Na hipótese, não foi verificada a integral identidade de funções entre o objeto dos respectivos contratos e o cargo por ela almejado, mesmo em análise ampla e conjunta contratual, além de que não foi demonstrado que os terceirizados que efetivamente se adequassem a tais funções chegariam à classificação da autora. 4. Em razão do desprovimento do recurso, deve haver a majoração dos honorários advocatícios fixados na sentença, de 10% para 12%, sobre o valor da causa (R$ 80 .000,00), na forma do art. 85, § 11, do CPC. 5. Apelo improvido .

(TJ-DF 0715869-67.2022.8.07 .0018 1793285, Relator: JOÃO EGMONT, Data de Julgamento: 06/12/2023, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: 15/12/2023)

Portanto, ao comprovar a contratação de 56 terceirizados para a função correlata ao cargo para o qual foi aprovado, ainda que classificado fora das vagas inicialmente previstas, o agravado demonstrou cabalmente a preterição imotivada, o que configura ilegalidade apta a ensejar a tutela jurisdicional pleiteada.

Nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil:

“A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”

A documentação acostada aos autos originários, incluindo contratos de terceirização, planilhas de lotação de pessoal e dados de convocação, evidencia de forma clara o fumus boni iuris. A presença de 56 trabalhadores terceirizados atuando no município de aprovação do agravante, nas funções de agente operacional, não permite interpretação diversa: houve preterição.

O periculum in mora é igualmente patente, posto que se trata de cargo de natureza alimentar, cuja remuneração é essencial à subsistência do agravante. A postergação da posse implica danos de difícil reparação, razão pela qual a tutela de urgência se justifica.

Cito, com pertinência, lição de Cássio Scarpinella Bueno, para quem:

“O perigo de dano, no contexto da tutela de urgência, é mais que simples receio. Trata-se da constatação de que a omissão judicial ou a demora na prestação da tutela jurisdicional pode comprometer irremediavelmente o bem da vida.”
(BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 617)

A alegação da EMBASA, ora agravante, quanto à ausência de disponibilidade orçamentária ou conveniência administrativa não pode prevalecer diante da evidência da contratação de pessoal terceirizado para função correlata, durante a validade do certame. Tal prática revela, ao revés, que havia demanda ativa de pessoal, contrariando a própria tese da ausência de necessidade.

Como bem esclarece Maria Sylvia Zanella Di Pietro, no tocante à discricionariedade administrativa:

“A discricionariedade administrativa encontra limites nos princípios constitucionais, sobretudo os da legalidade, moralidade, impessoalidade e eficiência. Quando a Administração contraria tais princípios, sua atuação torna-se ilegítima e suscetível ao controle jurisdicional.”
(DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 35ª ed. São Paulo: Atlas, 2022, p. 115)

Assim, verificados os pressupostos autorizadores da antecipação da tutela recursal – probabilidade do direito e perigo de dano, com apoio em sólida jurisprudência do STF e doutrina especializada – a decisão que deferiu a tutela antecipada deve ser mantida, por seus próprios fundamentos.

ANTE O EXPOSTO, VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto, mantendo a decisão agravada em seus exatos termos.

É como voto.

Salvador/BA, datado e assinado eletronicamente.

 Desa. Lícia Pinto Fragoso Modesto 

Relatora