PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. FORNECIMENTO DE CONCRETO. ICMS VS. ISS. SÚMULAS 167 E 436 DO STJ. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE. INTUITO DE REDISCUSSÃO. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de Declaração opostos pelo Estado da Bahia contra acórdão que negou provimento a apelação cível, mantendo sentença que julgou procedentes os Embargos à Execução Fiscal propostos por empresa prestadora de serviços de concretagem, com base na Súmula 167 do STJ, reconhecendo a incidência de ISS, e não de ICMS, sobre a atividade. O embargante sustenta a existência de omissão, contradição e obscuridade no julgado, por não ter sido considerada a confissão de dívida na Declaração de Apuração Mensal do ICMS (DMA), defendendo a aplicação da Súmula 436 do STJ. Requereu também o prequestionamento de dispositivos legais e constitucionais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se há omissão, contradição ou obscuridade no acórdão embargado quanto à natureza do crédito tributário exequendo; (ii) estabelecer se os embargos de declaração podem ser utilizados para fins de prequestionamento, mesmo na ausência de vícios.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O acórdão embargado fundamenta-se expressamente na Súmula 167 do STJ, reconhecendo que o fornecimento de concreto preparado em caminhões betoneira constitui prestação de serviço, sujeita à incidência de ISS, afastando-se a hipótese de fato gerador do ICMS.

4. A alegação de que o crédito decorre de confissão na DMA foi devidamente enfrentada, tendo o julgado ressaltado que tal declaração, por si só, não caracteriza fato gerador do ICMS, em conformidade com a interpretação adequada da Súmula 436 do STJ.

5. A decisão recorrida apresenta motivação clara, coerente e suficiente, não se verificando omissão, contradição ou obscuridade, sendo inadmissível a rediscussão do mérito por meio dos embargos de declaração.

6. O pedido de prequestionamento não pode ser acolhido quando ausentes os vícios previstos no art. 1.022 do CPC, conforme pacífica jurisprudência dos tribunais superiores.

7. Não se aplica a multa prevista no art. 1.026, §2º, do CPC, por inexistir caráter manifestamente protelatório nos embargos, nos termos da Súmula 98 do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS. ACÓRDÃO MANTIDO.

Tese de julgamento:

1. A ausência de omissão, contradição ou obscuridade no acórdão impede o acolhimento dos embargos de declaração, ainda que interpostos com o intuito de prequestionamento.

2. A declaração de débito apresentada pelo contribuinte (DMA) não constitui, por si só, fato gerador do ICMS, exigindo-se análise da materialidade da operação à luz da jurisprudência consolidada.

3. É incabível a utilização dos embargos de declaração como meio de rediscussão do mérito da decisão.

Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 1.022 e 1.026, §2º; CTN, art. 202.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 167; STJ, Súmula 436; STJ, Súmula 98; STJ, Tema 1.076; TJ-BA, ED nº 0148566-92.2008.8.05.0015, Rel. Des.ª Heloísa Pinto; TJ-CE, ED nº 0627352-17.2015.8.06.0000, Rel. Des.ª Lira Ramos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 0010185-65.2010.8.05.0250, em que figuram como embargante ESTADO DA BAHIA e como embargado ARGAMASSA DA BAHIA LTDA.

ACORDAM os magistrados integrantes da Terceira Câmara Cível do Estado da Bahia, em REJEITAR os Embargos de Declaração, nos termos do voto da relatora. 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Rejeitado Por Unanimidade

Salvador, 9 de Junho de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Trata-se de Embargos de Declaração contra Acórdão (Id. 80532497) que negou provimento ao apelo manejado, assim ementado:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PROCEDÊNCIA. ICMS. FORNECIMENTO DE CONCRETO. INCIDÊNCIA DE ISS. SÚMULA 167 DO STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS NOS TERMOS DO ART. 85, §§ 2º E 3º, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta pelo Estado da Bahia contra sentença que julgou procedentes os Embargos à Execução Fiscal opostos por empresa prestadora de serviços de concretagem, desconstituindo o título executivo extrajudicial referente à cobrança de ICMS. O juízo singular fundamentou a decisão na Súmula 167 do STJ, que estabelece a incidência de ISS, e não de ICMS, sobre o fornecimento de concreto preparado em betoneiras acopladas a caminhões.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a atividade de fornecimento de concreto configura fato gerador de ICMS ou de ISS; e (ii) estabelecer se a fixação de honorários advocatícios deveria ser realizada por equidade ou nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A Súmula 167 do STJ dispõe que o fornecimento de concreto preparado no trajeto até a obra em betoneiras acopladas a caminhões caracteriza prestação de serviço, sujeitando-se à incidência do ISS, e não do ICMS.

4. O fato de a concretagem ser realizada no canteiro de obra, dentro dos caminhões betoneira, não descaracteriza a incidência do ISS, conforme jurisprudência consolidada.

5. A entrega da Declaração Mensal de Apuração do ICMS pelo contribuinte não constitui, por si só, fato gerador do imposto, sendo necessária a análise da materialidade da operação.

6. A fixação dos honorários advocatícios deve observar os percentuais previstos no art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, sendo indevida a fixação por equidade quando há valor atribuído à causa, conforme entendimento firmado pelo STJ no Tema 1.076.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

Tese de julgamento:

1. O fornecimento de concreto, ainda que realizado no canteiro de obras por meio de caminhões betoneira, caracteriza prestação de serviço e está sujeito à incidência do ISS, nos termos da Súmula 167 do STJ.

2. A fixação de honorários advocatícios deve observar os percentuais previstos no art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, sendo indevida a fixação por equidade quando há valor atribuído à causa.

Dispositivos relevantes citados: CTN, art. 202; CPC, art. 85, §§ 2º e 3º, e art. 1.026, § 2º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 167; STJ, Súmula 436; STJ, Tema 1.076.

O Embargante sustenta (id. 82185257) a existência de omissão, contradição e obscuridade ao desconsiderar que o crédito tributário exequendo decorre de débito confessado por meio da Declaração de Apuração Mensal do ICMS (DMA), defendendo a aplicação da Súmula 436 do STJ. Requer, ainda, que o acórdão seja integrado para fins de prequestionamento de dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, com atribuição de efeitos modificativos ao julgado.

Contrarrazões não ofertadas (id. 82933757).

Distribuídos a este Órgão Colegiado, coube-me, por dependência, a relatoria, e, após examiná-los, lancei neles o presente relatório, razão pela qual solicito inclusão em pauta de julgamento.

Salvador/BA, datado e assinado eletronicamente.

Desa. Lícia Pinto Fragoso Modesto

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

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  Terceira Câmara Cível 

Recurso próprio e tempestivo, razão pela qual dele conheço.

O Código de Processo Civil vigente prevê, em seu art. 1.022, as hipóteses de cabimento de Embargos de Declaração, conforme abaixo:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III – corrigir erro material.

O Embargante sustenta (id. 82185257) a existência de omissão, contradição e obscuridade ao desconsiderar que o crédito tributário exequendo decorre de débito confessado por meio da Declaração de Apuração Mensal do ICMS (DMA), defendendo a aplicação da Súmula 436 do STJ. Requer, ainda, que o acórdão seja integrado para fins de prequestionamento de dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, com atribuição de efeitos modificativos ao julgado.

O acórdão embargado enfrentou com exatidão a controvérsia submetida a juízo: a natureza jurídica da operação de fornecimento de concreto por betoneiras, reconhecendo-se, com apoio na Súmula 167 do STJ, tratar-se de prestação de serviço sujeita à incidência do ISS, e não do ICMS.

Não se verifica qualquer omissão, contradição ou obscuridade no julgado. O argumento de que o tributo seria devido em razão da confissão em declaração apresentada à Fazenda Pública já foi objeto de apreciação, tendo-se reconhecido que tal declaração não gera, por si só, o fato gerador do ICMS, conforme entendimento consolidado (cf. Súmula 436/STJ, interpretada à luz do caso concreto).

Não se vislumbra, pois, qualquer vício apto a ensejar o acolhimento dos aclaratórios, notadamente quando se verifica que as razões deduzidas visam à rediscussão da matéria já decidida, o que é inadmissível na via estreita dos embargos declaratórios.

Nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALEGAÇÃO DE SUPOSTA CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA DOS VÍCIOS APONTADOS PELO EMBARGANTE. MANUTENÇÃO DO JULGADO. PREQUESTIONAMENTO. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES. ACLARATÓRIOS REJEITADOS. 1 - Cinge-se a questão em verificar se houve contradição no acórdão adversado, no que se refere à presença, ou não, de assinatura válida, no instrumento contestatório apresentado pelo embargante na ação de origem, na qual atua como ré; 2 - É certo que o instrumento contestatório conta com assinatura de profissional da advocacia, qual seja, Dra. Diovanna Correia, inscrita na OAB/CE sob o nº 28.444, TODAVIA, A CAUSÍDICA EM REFERÊNCIA NÃO CONSTA NO ROL DE ADVOGADOS AOS QUAIS O EMBARGANTE OUTORGOU PODERES PARA AQUELE ATO, O QUE TORNA INVÁLIDA A ASSINATURA E, POR VIA DE CONSEQUÊNCIA, TORNA APÓCRIFA A PETIÇÃO DE CONTESTAÇÃO. O fato de constar uma assinatura ao fim da petição não descaracteriza a apocrifidade, tendo em vista que, quem assinou, não detinha poderes para tal; 3 - Quanto à indicação de que equivocou-se esta Câmara Cível quando da afirmação de que havia, nos autos, certidão da secretaria certificando a decorrência do prazo legal sem manifestação, em referência à intimação para assinatura da contestação, verificou-se que o equívoco surge, em verdade, da parte do embargante. Compulsando os autos, mais precisamente à pág. 124 (documento que, inclusive, está dentre os colacionados pelo próprio embargante, quando do oferecimento do agravo de instrumento), tem-se o acesso à certidão a que se fez referência no acórdão; 4 - Os argumentos do embargante revelam, tão somente, seu inconformismo com a solução que lhe foi desfavorável, na medida em que se reporta aos fundamentos do próprio acórdão, para deles discordar; 5 - Desatendido, nesse sentir, o disposto no artigo 535 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração não merecem acolhimento; 6 - Quanto ao pedido de prequestionamento, é sabido que não havendo qualquer omissão, obscuridade ou contradição no acórdão impugnado, os embargos de declaração não constituem instrumento adequado ao prequestionamento, haja vista que ainda assim, devem se embasar em uma das hipóteses do art. 535 do CPC; 7 – Embargos declaratórios conhecidos e desprovidos. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em CONHECER dos embargos declaratórios, todavia para NEGAR-LHES PROVIMENTO. LIRA RAMOS DE OLIVEIRA Desembargadora Relatora (TJ-CE - ED: 06273521720158060000 CE 0627352-17.2015.8.06.0000, Relator: LIRA RAMOS DE OLIVEIRA, 6ª Câmara Cível, Data de Publicação: 17/02/2016)

EMENTA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DECLARATÓRIOS COM FITO DE ALTERAR ENTENDIMENTO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. Cuidou o acórdão embargado de explicitar os motivos pelos quais o recurso foi parcialmente provido, não havendo que se falar em vícios no julgado. Com isso, resta clara a impropriedade do recurso horizontal para alterar entendimento externado no julgado. Por derradeiro, deve ser salientado que o Julgador não está obrigado a oferecer pronunciamento sobre toda a matéria exposta, quando os motivos de sua decisão resolvem a demanda de forma satisfatória. EMBARGOS NÃO ACOLHIDOS. (TJ-BA - ED: 00623396520098050001 50000, Relator: Maria do Socorro Barreto Santiago, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 29/01/2016) (grifei)

Em verdade, o Embargante maneja o presente recurso apenas com o intuito de alçar instâncias superiores.

Nessa senda:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. VÍCIO. INEXISTÊNCIA. REJEIÇÃO. I- E impossível, através da via dos embargos de declaração, rediscutir matéria que foi objeto de exame e consequente decisão da corte, para obter a modificação do que foi decidido. II - O acórdão embargado está fundamentado de forma correlata, suficiente e clara, no sentido de que o valor da execução deve corresponder ao que foi determinado no título judicial, concluindo que a sentença transitou em julgado, não sendo mais possível a pretensão do Executado de rejeitar liminarmente a execução. III - Os aclaratórios, mesmo manejados com o propósito de prequestionamento, são inadmissíveis se a decisão embargada não ostentar qualquer dos vícios que autorizariam a sua interposição. EMBARGOS NÃO ACOLHIDOS. (TJ-BA - ED: 0148566922008805000150000, Relator: Heloísa Pinto de Freitas Vieira Graddi, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: 13/02/2019)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. PAGAMENTO PARCIAL. APRECIAÇÃO DAS PROVAS. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. REJEIÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. O Embargante intenta, a partir do reexame das provas do pagamento, um novo julgamento da causa favorável à sua tese, quando os embargos de declaração não têm essa finalidade, mas a correção de eventuais vícios na decisão. A decisão embargada não tem qualquer omissão, pois apreciou a matéria de forma completa e clara, fundamentando expressamente que os documentos de fls. 49/75 não foram suficientes para desincumbir o Município do seu ônus probatório quanto ao efetivo pagamento do 13º salário dos servidores municipais. Matéria apreciada. Embargos de declaração aviados com o fim exclusivo de prequestionar determinada matéria, para posterior interposição de recurso especial e/ou extraordinário, não podem ser acolhidos quando ausente a omissão, contradição ou obscuridade na decisão atacada. Embargos rejeitados. (TJ-BA - ED: 0000075392012805005550000, Relator: Rosita Falcão de Almeida Maia, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 27/06/2018) (grifei)

Ex positis, REJEITO os presentes Embargos de Declaração, mantendo o Acórdão vergastado por seus próprios fundamentos, deixando de aplicar-lhe a multa prevista no art. 1.026, §2º, do CPC, em face do quanto preceitua a súmula 98 do STJ.

Salvador/BA, datado e assinado eletronicamente.

Desa. Lícia Pinto Fragoso Modesto

Relatora