PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MUNICÍPIO DE CAMAÇARI. CONCURSO PÚBLICO DA PREFEITURA MUNICIPAL. EDITAL N.º 001/2013. CARGO DE ASSISTENTE ADMINISTRATIVO. APROVAÇÃO FORA NÚMERO DE VAGAS. CERTAME COM PRAZO DE VALIDADE EXPIRADO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE EM VIRTUDE DA PRETERIÇÃO EVIDENCIADA. SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE O PEDIDO EXORDIAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Cuidam os autos de recurso de apelação interposto pelo Município de Camaçari em face de sentença que julgou procedente o pedido exordial, condenando o apelante a proceder a nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital de concurso público 001/2013, em razão da preterição do autor em favor de servidores precários.

2. Em relação ao caso em comento, no Tema 784, a Corte Suprema de Justiça igualmente consolidou que: [...] o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

3. Delineada assim a questão, a despeito da argumentação trazida à baila, incontroverso que o apelado demonstrou ipso facto que fora preterido, evidenciando através de prova documental robusta tal atitude perpetrada pelo Ente Municipal.

4. Durante o prazo de validade do certame, o momento exato da nomeação dos candidatos aprovados é um ato discricionário da Administração Pública. Contudo, esgotado o prazo de validade do certame e não tendo se perfectibilizado a nomeação daqueles que foram aprovados dentro do número de vagas previsto em edital e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, exsurge o direito à convocação, impondo uma obrigação ao Poder Público.

Recurso conhecido e não provido.

Vistos, examinados, relatados e discutidos os presentes autos de apelação cível n.º 0500192-11.2018.8.05.0039 tendo como apelante o Município de Camaçari e como apelado Artur Brasileiro Motta Junior.

ACORDAM os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em conhecer e negar provimento, conforme voto da Relatora.

                               Sala de Sessões,  18 de  novembro  de 2024.

                                                             Presidente

                                                           Desª. Joanice Maria Guimarães de Jesus

                                                                                          Relatora

                                                                              Procurador(a) de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 18 de Novembro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Trata-se de apelação cível interposta pelo Município de Camaçari em face de sentença (ID 64878809), prolatada pelo MM Juiz de Direito da 1.ª Vara da Fazenda Pública da comarca de Camaçari que concedeu a segurança pleiteada por Artur Brasileiro Motta Junior, nos seguintes termos:

“Em decorrência do exposto, CONCEDO A SEGURANÇA requerida na petição inicial, haja vista que resultou configurado nos autos, de acordo com as circunstâncias acima delineadas, a preterição do impetrante em favor de servidores precários, razão pela qual DETERMINO a notificação da atual autoridade que ocupa o cargo de Prefeito do Município de Camaçari, para que, no prazo máximo de trinta dias contínuos, a contar do conhecimento da presente decisão, proceda a convocação de ARTUR BRASILEIRO MOTTA JUNIOR, aprovado na 60ª colocação do Concurso Público edital n. 001/2013, para nomeação e posse no cargo de Assistente Administrativo, ao passo que declaro a extinção da presente Ação com resolução de mérito, art. 487, I, do CPC”.

Em suas razões (ID 64878825), o apelante arguiu, em síntese, que o autor se classificou fora do número de vagas previstas no edital, o qual teve encerrado sua validade em maio de 2018 não tendo apresentado dados referentes ao cargo de aprovação, o número de vagas e a colocação.

Aduz ainda, ao perlustrar os fólios, que o arcabouço probatório que instruiu o feito padece de demonstração, no que tange a suposta preterição do autor em razão das contratações terceirizadas para ocupar cargos que deveriam ser preenchidos por aprovados em concurso públicos. Justificando a suas contratações em virtude da necessidade temporária e de excepcional interesse publico.

Requereu o provimento do recurso para que se reverta integralmente a sentença jugando improcedente os pedidos da exordial.

Intimada, conforme estabelecem os princípios do contraditório e ampla defesa, a parte apelada deixou de apresentar contrarrazões consoante certidão (ID 64878830).

Parecer do Ministério Público (ID 69907374) pugnando pelo desprovimento do recurso de apelação interposto. Mantendo-se incólume o decisium vergastado.

É o relatório.

Com este sucinto relato, nos termos do art. 931 do CPC/2015, encaminhem-se os autos à Secretaria para inclusão em pauta de julgamento, observada a faculdade das partes de realizarem sustentação oral (art. 937, I).

Salvador/BA, 5 de novembro de 2024.

 Desa. Joanice Maria Guimarães de Jesus 

Relatora

JG13E

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

1. Requisitos de Admissibilidade:

Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço da causa.

2. Do mérito:

Trata-se de apelação cível interposta pelo Município Camaçari em face de sentença (ID 64878809), prolatada pelo MM Juiz de Direito da 1.ª Vara da Fazenda Pública da comarca de Camaçari que concedeu a segurança pleiteada por Artur Brasileiro Motta Junior.

O cerne da controvérsia gira em torno do direito a nomeação após aprovação em concurso público fora do número de vagas.

Por meio do Edital n.º 001/2013, o Município de Camaçari deflagrou concurso público para provimento de 1 (uma) das 48 (quarenta e oito) vagas ofertadas ao cargo de assistente administrativo (sede) e obteve o 60.º (sexagésimo) lugar.

A controvérsia não é desconhecida dos Tribunais Pátrios e o Supremo Tribunal Federal já assentou teses jurídicas vinculantes acerca da matéria.

Por meio do Recurso Extraordinário n.º 598.099/MS, foi sedimentado que a publicação de edital com número específico de vagas gera o dever de nomeação, por parte da Administração Pública, dos candidatos aprovados e classificados dentro do número determinado no instrumento convocatório.

Todavia, de acordo com a Suprema Corte, tal entendimento deve ser relativizado somente em situações excepcionais e extremamente necessárias, de modo que a recusa deve ser justificada e devidamente motivada.

A fim de elucidar a matéria, transcrevo a ementa do paradigma retro mencionado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.

III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.

IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.

V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

(STF - RE: 598099 MS, Relator: GILMAR MENDES, Julgamento: 10/08/2011, Tribunal Pleno, Publicação: 03/10/2011).

Na mesma linha, no Tema 784, a Corte Suprema de Justiça igualmente consolidou que: [...] o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

Delineada assim a questão, a despeito da argumentação trazida à baila, incontroverso que o apelado demonstrou ipso facto que fora preterido, evidenciando através de prova documental (ID 64877865) tal atitude perpetrada pelo Ente Municipal.

A este propósito, como bem asseverado pelo magistrado primevo, em sua eximia atividade judicante, o seguinte:

“Consta nos autos, fls. 20 e seguintes, relação nominal de servidores com vínculo precário com o Município e Camaçari, extraído da página eletrônica do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia, servidores temporários para diversos cargos, e entre eles, aqueles que exercem atribuições similares a função de Assistente Administrativo.

Dos relacionados, chega-se ao quantitativo de 111 servidores precários, o que excede a ordem de classificação do impetrante. De certo, a contratação temporária de servidores é indicativo comprobatório da necessidade de serviço público, e quando realizado dentro do prazo de concurso público vigente, configura preterição ao direito subjetivo dos candidatos habilitados em concurso público de serem nomeados no cargo, com desvio de finalidade do gestor público municipal, flagrante violação dos preceitos constitucionais da administração pública e abuso do poder discricionário”.

Não descuro que durante o prazo de validade do certame, o momento da nomeação dos candidatos é, de fato, um ato discricionário da Administração Pública. Contudo, esgotado o prazo e não tendo se perfectibilizado a nomeação daqueles que foram aprovados dentro dos ditames editalícios, exsurge o direito à convocação, impondo uma obrigação ao Poder Público.

À vista da tese firmada no Tema 161/STF e no preenchimento dos requisitos estabelecidos no Tema 784/STF, é certo que o apelado faz jus à nomeação, porquanto a mera expectativa que existia no momento da aprovação (e durante o período de validade) foi convolada em direito propriamente dito quando esgotado o prazo de validade do certame.

Em situação jurígena semelhante, o Superior Tribunal de Justiça já reconheceu o direito à nomeação de candidatos aprovados dentro do limite de vagas previsto no edital:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS PELO EDITAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 22 DA LEI COMPLEMENTAR 101/2000.

1. O candidato aprovado dentro do número de vagas em concurso público tem direito subjetivo à nomeação nas hipóteses de não convocação durante o prazo de validade do concurso.

2. Não obstante o referido entendimento pacificado, o STF, no RE 598.099/MS, também submetido ao regime de Repercussão Geral, admitiu que esse entendimento pode ser afastado em situações excepcionais, que podem ser invocadas no caso de apresentarem, cumulativa e concomitantemente, as seguintes características: (a) superveniência; (b) imprevisibilidade; (c) gravidade e (d) necessidade.

3. Nessa linha, a jurisprudência do STJ sedimentou que "a recusa da Administração Pública ao direito público subjetivo de nomeação em favor do candidato classificado dentro do número de vagas ofertadas no edital de concurso público somente se justifica se obedecidas integralmente as condicionantes previstas no RE 598.099/MS, que constitui o marco jurisprudencial regulatório desse direito" ( RMS 57.565/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20.8.2018).

4. Verifica-se que o Estado de São Paulo, embora argumente a superveniente impossibilidade de aperfeiçoamento do ato de provimento do cargo, por vedação expressa da Lei Complementar 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), não demonstra, mediante provas documentais idôneas, que a situação alegada se reveste, concomitantemente, das características de superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade.

5. Acrescente-se que não se pode admitir a alegação de impedimento de realizar novas contratações, ante o limite prudencial previsto na Lei de Responsabilidade Fiscal, pois a abertura de concurso público deve ser precedida de estudo de impacto orçamentário decorrente das novas contratações.

6. Agravo Interno não provido.

(STJ - AgInt no RMS: 66320 SP 2021/0124973-4, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Julgamento: 23/08/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Publicação: DJe 31/08/2021).

Na mesma direção, manifesta-se a jurisprudência do nosso Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO DA PREFEITURA MUNICIPAL DE VITÓRIA DA CONQUISTA. EDITAL Nº 001/2013. CARGO DE AGENTE DE COMBATE ÀS ENDEMIAS. CANDIDATO APROVADO EM 22 (VIGÉSIMO SEGUNDO) LUGAR. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NÃO CONFIGURADAS. LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. ARGUMENTO QUE NÃO PODE SERVIR DE OBSTÁCULO PARA ASSEGURAR DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO EVIDENCIADO. PRECEDENTES DO STF E DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PARECER MINISTERIAL FAVORÁVEL À PRETENSÃO DA RECORRENTE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO REFORMADA PARA CONCEDER A SEGURANÇA.

(TJ-BA - APL: 05047483020188050274, Relator: BALTAZAR MIRANDA SARAIVA, QUINTA CAMARA CÍVEL, Publicação: 09/07/2019).

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL. CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PARA O CARGO DE ENFERMEIRA. CERTAME COM PRAZO DE VALIDADE EXPIRADO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE. OBSERVÂNCIA DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 598.099/MS, SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DOS JULGAMENTOS REPETITIVOS. PARECER DO PARQUET DESFAVORÁVEL AO ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO RECURSAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n.º 050714-72.2017.8.05.0039, em que é apelante MUNICÍPIO DE CAMAÇARI e apelada JAMILLE CARVALHO DE ARAÚJO.

Acordam os Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Primeira Câmara Cível, do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, pelas razões adiante expendidas.

(TJ-BA - APL: 05007147220178050039, Relatora: MARIA DE LOURDES PINHO MEDAUAR, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Publicação: 04/08/2021).

SENTENÇA DENEGATÓRIA DA SEGURANÇA. INCONFORMISMO DA PARTE. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA DA CONQUISTA. CARGO DE AGENTE DE ENDEMIAS. EDITAL PREVENDO 38 VAGAS AMPLA CONCORRÊNCIA. IMPETRANTE CLASSIFICADA NA 20ª POSIÇÃO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS. EXPIRADO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME, COM PRORROGAÇÃO, SEM A CONVOCAÇÃO DA CANDIDATA APROVADA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DA IMPETRANTE À NOMEAÇÃO. PRECEDENTE DO STF NO CORPO DO VOTO. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 784. PARECER MINISTERIAL NESTE SENTIDO. SENTENÇA REFORMADA. APELO PROVIDO.

Na hipótese, a impetrante alega e prova que se submeteu ao Concurso Público do Município para o Cargo de Agente de Endemias do Município de Vitória da Conquista, com previsão de 38 (trinta e oito) vagas vagas no Edital do certame, para ampla concorrência, tendo sido classificada dentro do número de vagas previsto no Edital (20ª posição), razão pela qual, passou a ter expectativa de direito subjetivo à nomeação, dentro do prazo de validade do certame. Expirado prazo de validade do certame, com prorrogação, sem, contudo, haver a convocação da impetrante/apelante. O tema em exame foi enfrentado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 837.311/PI, que serviu de paradigma para a conformação do Tema de Repercussão Geral 78. Sentença em confronto com o entendimento do STF. Opinativo do MP pela reforma da sentença. Sentença reformada, para determinar que a autoridade impetrada proceda a imediata nomeação da impetrante, aprovada dentro no número de vagas previstas no Edital que regeu o Concurso Público para o Cargo de Agente de Endemias do Município de Vitória da Conquista.

RECURSO PROVIDO.

(TJ-BA - APL: 05037064320188050274, Relatora: MARIA DO SOCORRO BARRETO SANTIAGO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Publicação: 27/08/2019).

Por sua vez, o recorrente não trouxe aos autos nenhuma documentação referente a inexistência de aprovação, ou impeditiva do direito a nomeação reivindicado na petição inicial. Limitando-se na contestação (ID 64878801) e na apelação (ID 64878825), a alegar genericamente que a validade do concurso expirou em maio de 2018 e que o apelado se classificou fora do número de vagas do certame.

No que concerne ao ônus da prova, repise-se aquilo que preconiza o art. 373 do Código de Processo Civil de 2015:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Conforme estabelece a legislação processual civil, incumbe ao requerido, ora apelante, fazer prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do requerente, consoante art. 373, inc. II, do CPC. 

Contudo, inexiste qualquer prova nos autos produzida pelo apelante, não tendo se desincumbido do ônus de comprovar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do apelado, salientando que apesar de ter sido devidamente oportunizada a realização de produção de provas a parte recorrente quedou-se inerte.

Ante tudo o quanto exposto, a insurgência da recorrente não merece acolhimento.

3. Conclusão:

Ex positis, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso, devendo-se manter inalterada a sentença proferida pelo Juízo de primeiro grau.

Salvador/BA,  18 de  novembro   de 2024.

 Desa. Joanice Maria Guimarães de Jesus 

Relatora

JG13E