PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

EMENTA:  

Embargos de Declaração. Alegação de omissão no acórdão embargado. Ausência dos requisitos previstos no art. 1.022 do CPC. Inexistência de omissão, contradição, obscuridade e/ou erro material. A decisão embargada, não incorreu em vício algum, resolvendo a controvérsia através dos fatos trazidos por ambas as partes. Incabível o pedido de expressa manifestação acerca dos dispositivos legais, sob o argumento de que houve vício no acórdão, porquanto foram abordadas as questões pertinentes, de forma clara e objetiva, ainda que não tenham sido as de interesse do Embargante. Apesar dos alegados vícios, denota-se que a intenção do embargante é meramente de prequestionar a matéria, o que, no caso, ocorreu independentemente da oposição de embargos de declaração, em razão do amplo debate dos pontos controvertidos. Embargos de declaração não acolhidos. 

A C Ó R D Ã O 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração nº 8000594-66.2018.8.05.0183.1, em que figuram, como embargante, MUNICIPIO DE OLINDINA, e, como embargada, MARIA DE LURDES DOS SANTOS BRANDAO.

ACORDAM os Desembargadores componentes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em rejeitar os Aclaratórios, mantendo-se íntegro o julgado embargado, na forma do quanto fundamentado no voto do Excelentíssimo Relator, adiante registrado e que a este se integra.

Sala das Sessões,           de                                  de 2024.

PRESIDENTE

DES. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO

                   RELATOR

PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Rejeitado Por Unanimidade

Salvador, 3 de Fevereiro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Os presentes Embargos de Declaração foram opostos pelo MUNICIPIO DE OLINDINA, em face do acórdão de ID. 69093230, proferido em sede de Apelação Cível ofertada contra MARIA DE LURDES DOS SANTOS BRANDAO, cuja ementa a seguir transcrita sintetiza o aresto: “Apelação Cível. Ação ordinária. Servidor público municipal. Professora. Pedido de pagamento de horas extras e adequação da jornada de trabalho. Lei do piso nacional do magistério (lei n.º 11.738/2008). Direito à reserva técnica de 1/3 da jornada para atividades extraclasse. Pagamento de atividades complementares. Preliminar de prevenção rejeitada. Mérito. A Lei n.º 11.738/2008, conhecida como Lei do Piso Nacional do Magistério, estabelece em seu art. 2.º, § 4.º, que "na composição da jornada de trabalho, observar-se-á o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária para o desempenho das atividades de interação com os educandos". A constitucionalidade desta disposição foi confirmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 4167.  O Município de Olindina não está cumprindo a referida disposição legal, uma vez que exige que a apelada ministre aulas além do limite de 13 horas semanais, sem a devida compensação em atividades extraclasse e sem o pagamento das horas excedentes. A apelada faz jus à adequação de sua jornada de trabalho, respeitando o limite máximo de 2/3 para atividades com alunos e 1/3 para atividades extraclasse. Desta forma, deve ser observada a jornada de 13 horas semanais com alunos e 7 horas para atividades extraclasse e tem direito ao pagamento das horas extras que excedam as 13 horas semanais, conforme determinado pela legislação aplicável. Assiste razão ao apelante quanto à condenação ao pagamento de custas processuais, pois se trata de ente municipal que goza de isenção, conforme Lei n.º 12.373/2011 do Estado da Bahia, e o artigo 150, inciso VI, da Constituição Federal de 1988. Dessa forma, deve ser dado provimento parcial ao recurso para excluir da condenação o pagamento das custas processuais. Apelo parcialmente provido.”

Em suas razões, ID. 70269200, a embargante aduz haver omissão no julgado, na medida em que “[...] o voto do v. Acórdão não teceu uma só palavra sobre a gratificação de atividade complementar criada justamente para compensar o professor que exercia jornada integralmente em sala de aula.”, afirmando ser “[...] por deveras grave na medida em que o item b da r. Sentença apenas tratou justamente desta gratificação.”

Sustenta que “[...] No Município de Olindina sempre teve lei que tratou de gratificar os professores que dedicavam toda a sua jornada em sala de aula.”, bem como que “[...] Os professores que não tinham a reserva técnica, eram devidamente gratificados. Não há o que se pagar a mais!”

Assevera que “[...] É preciso deixar bem claro que a Lei 11.738/2008 (Piso Nacional do Magistério) apenas trouxe a divisão da jornada do professor, sendo 2/3 em sala de aula e 1/3 fora.”, assim como que “[...] Tal lei não criou nenhum tipo de gratificação. Aliás, nenhum Município foi obrigado a criar gratificações para eventuais descumprimentos desta divisão da jornada.”

Alega que “[...] em abril de 2012 foi aprovada Lei Municipal, nº 169, que criou a gratificação de atividade complementar, sendo, em novembro de 2014, alterada pela nova Lei Municipal nº 242 [...]”.

Pontua que “[...] uma das formas de verificar se o professor não tinha a reserva técnica é vendo em seu contracheque o pagamento desta gratificação de atividade complementar [...]”, oportunidade na qual informa que “[...] o Município trouxe o documento comprobatório, já que nas fichas financeiras da parte autora, ora Apelada, constam os pagamentos, mês a mês, da gratificação de atividade complementar.”

Afirma que “[...] após adequada a jornada de todos os professores, isto é, com 2/3 do tempo em sala de aula e 1/3 restante em atividades extraclasse, não mais recebem tal gratificação [...]”, momento no qual sustenta que “[...] por esta perspectiva, em uma abordagem financeira, era melhor não ter a gratificação, afinal, jamais seria condenado a complementar percentual de algo que não existe.”

Argui haver contradição “[...] na medida em que feita a proporção e o complemento da gratificação, para alcançar os 33%, não há mais nenhum valor devido pelo Município, descabendo, pois, perquirir qualquer hora extra.”, pois que “[...] as horas gastas com planejamento, elaboração de tarefas, correção de provas, é justamente a reserva técnica pleiteada.”

Aduz, ainda, haver omissão no julgado, pois que “[...] houve grave invasão de competência na medida em que o magistrado sentenciante modificou percentual de gratificação da lei municipal.”, momento no qual informa que “[...] a Lei 11.738/2008 que trouxe a divisão da jornada do professor não criou gratificação alguma. No texto da lei, aliás, sequer existe a palavra “gratificação”. Portanto, trata-se de criação legislativa do Município de Olindina, cuja r. sentença entendeu por bem mudar o percentual fixado.”

Observa que “[...] Eventual hora extra, que pressupõe labor após a jornada de trabalho contratada, será apurada em liquidação de sentença, conforme consignado na própria decisão de piso.”

Suscita omissão em outras pontos do julgado, pois que “[...] o decisum também não se pronunciou, data venia, sobre questões relevantes arguidas nas razões apelo da municipalidade e que mesmo possuindo aptidão de influenciar no resultado do julgamento, não foram enfrentadas no corpo da decisão.”, razão pela qual “[...] justifica-se o cabimento dos presentes aclaratórios para que sejam apreciadas as principais teses para reforma da decisão, oportunamente apresentadas pelo município embargante nas razões de apelo e que não foram enfrentadas no acórdão embargado.”

Por fim, pugna pelo acolhimento dos aclaratórios para ver reformada a decisão embargada. 

Desta feita, com fulcro no artigo 931 do CPC, restituo os autos, com o presente relatório, à Secretaria, para inclusão em pauta de julgamento, advertindo, ad cautelam, que neste feito não comporta sustentação oral, ex vi, artigo 937 do CPC.

Salvador, 09 de Dezembro de 2024.

DES. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO 

                    RELATOR

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Segundo o art. 1.022 do Código de Processo Civil, tem-se que cabem embargos de declaração quando houver no acórdão omissão, obscuridade, contradição ou erro material, in verbis:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: 

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; 

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; 

III - corrigir erro material. 

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que: 

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º.”

Os Embargos Declaratórios são espécie de recurso de fundamentação vinculada, somente sendo admitidos nas hipóteses taxativamente previstas no art. 1.022, incisos I, II e III, do CPC, quais sejam, obscuridade, contradição, omissão ou corrigir erro material da Sentença ou Acórdão, ainda que opostos para fins meramente prequestionadores.

Contudo, a decisão embargada não apresenta quaisquer dos vícios previstos no citado artigo, limitando-se a revolver a matéria já discutida e decidida por não se conformar com a conclusão contida na decisão recorrida.

Assim, as alegações trazidas pela embargante não merecem guarida. Esta conclusão se extrai do quanto dispõem os artigos 994, inciso IV, e art. 1.022, ambos do CPC, os quais estatuem que os Embargos de Declaração são cabíveis, como recurso, quando houver, na decisão judicial, obscuridade, contradição, omissão ou erro material, o que não ocorreu no caso sob comento.

Desta forma, os Aclaratórios estão limitados a sanar vício detectado na decisão judicial, para fins de resguardar o próprio direito das partes a uma apreciação fundamentada e coerente com os limites do caso levado ao Poder Judiciário, tudo em observância ao artigo 5º, inciso XXXV, e art. 93, inciso IX, ambos da Constituição da República de 1988, e do artigo 11, do CPC.

Entretanto, em momento algum o recorrente demonstra qualquer omissão ou contradição efetivamente no julgado, ou mesmo qualquer outro vício. Nota-se que o Embargante requer a rediscussão de matéria decidida e discutida no acórdão atacado, não se conformando com as razões de decidir da relatoria, que se fundamentaram nos seguintes termos:

“[...]

Presentes se encontram os pressupostos de admissibilidade do recurso em questão.

Ab initio, cumpre de logo ressaltar que não prospera a preliminar de prevenção, em razão do julgamento de demanda semelhante, pois não há conexão, continência, ou qualquer outra figura processual a justificar a reunião das ações/recursos. 

Trata-se de apelação interposta pelo Município de Olindina contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Olindina, que julgou procedente a ação ordinária, condenando o município à adequação da jornada de trabalho, de acordo com o disposto no art. 2º, §4º, da Lei 11.738/2008, sendo o equivalente a 1/3 (um terço) da sua jornada como atividades extraclasse, bem como ao pagamento das retroativo das diferenças a título de remuneração por atividade complementar, a fim de atingir o terço de atividade extraclasse, observada a prescrição quinquenal. Além disso, somente para o caso de ter havido a extrapolação da jornada de trabalho total contratada e não remunerada pela verba de atividade complementar ou por outra verba correspondente ao labor extraordinário, o que poderá ser comprovado documentalmente em liquidação, fica o Município obrigado a indenizar, observando-se o percentual de acréscimo à hora normal.

A apelada indicou, na exordial, como fato constitutivo do direito, a condição de servidora pública (professora da educação infantil) e alega que o Município vem descumprindo as leis de regência no que diz respeito à divisão de horas em sala de aula e em atividades de planejamento (extraclasse), o que ensejaria o pagamento da diferença, bem como de horas extraordinárias, com a consequente repercussão financeira. Para tanto, juntou os documentos de ID. 61666749.  

Já o Município, ao apresentar sua defesa, deixou de acostar qualquer documento capaz de atestar a quitação das parcelas salariais, objeto da lide. Isso porque o Município, ora apelante, não exibiu os recibos de pagamento das verbas acima mencionadas. Ademais, apenas cita violação ao princípio da legalidade e a inaplicabilidade da confissão ficta para Fazenda Pública.   

Sobre o tema, a Lei Federal nº 11.738/2008, em seu art. 2º, §4^º, determina que: 

[...]

Importa registrar que a referida lei teve sua constitucionalidade reconhecida pelo STF (ADI 4.167/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, j. 27/04/2011), de modo que deve ser observada pelo Ente Público/apelante.  

Observe-se que o julgamento foi realizado pelo Tribunal Pleno do STF, oportunidade na qual reconheceu a constitucionalidade do piso salarial dos professores do ensino médio com base no vencimento. Destaque-se que foi objeto da referida ADI o art. 2º, § 4º, da Lei Federal nº 11.738/2008.  

A mencionada ADI 4.167/DF foi julgada improcedente, prevalecendo a constitucionalidade da previsão legal de que 1/3 da carga horária da jornada de professor será destinada a atividades extraclasse, o que não viola a autonomia dos entes federados. Por sua vez, o art. 2^o., § 1^o, da referida lei, dispõe que:  

[...]

Corroborando com esse entendimento, o Tema nº 911, fixado em julgamento de recursos repetitivos, do STJ, dispõe que: 

[...]

Ressalte-se que o STF, no julgamento do Tema nº 958 (Aplicação do art. 2º, § 4º, da Lei federal n. 11.738/2008, que dispõe sobre a composição da carga horária do magistério público nos três níveis da Federação), em sede de repercussão geral, considerou aquele dispositivo constitucional, fixando a seguinte tese: 

[...]

No caso vertente, observa-se que o apelante não fez prova de que vem cumprindo a norma Federal, nem tampouco demonstrou que vem pagando as horas trabalhadas em sala de aula que extrapolam o limite legal (2/3), nos termos da Lei Municipal.

In casu, não se pode atribuir à servidora, com fundamento no ônus da prova, a obrigação de produzir a prova de que não recebeu, oportunamente, os vencimentos reclamados na presente ação. Fácil vislumbrar que a falta de pagamento é impossível de ser provada, por constituir fato negativo. Ao reverso, o que é passível de comprovação é a efetivação do pagamento e, por isso, o ônus cabe à parte que o invoca, haja vista se tratar de fato extintivo do direito do autor, como estabelecido no art. 373, inciso II, do Código de Processo Civil:

[...]

Veja-se a jurisprudência deste Eg. Tribunal de Justiça acerca do caso sob comento:

[...]

Como cediço, o cumprimento das despesas públicas é solene e segue especificações legalmente previstas, de modo que o Ente Público deveria ter em sua posse documentos idôneos para tal comprovação do pagamento, não logrando êxito, portanto em se desvencilhar do seu ônus probatório. 

De mais a mais, o apelante não pode se beneficiar da sua própria torpeza, porquanto, se o servidor presumidamente cumpriu com as suas obrigações funcionais, nos moldes do art. 2º, § 4º, da Lei n. 11.738/2008, não restam dúvidas acerca do direito, por parte da Apelada, de ter o equivalente a 1/3 (um terço) da sua jornada de trabalho como atividade extraclasse.     

Nesse desiderato, ao professor é garantido por Lei Federal o dispêndio de 1/3 (um terço) de sua jornada de trabalho para a prática de atividades extraclasse, indispensáveis para o exercício do magistério, e presumíveis por sua própria natureza.

É dizer, revela-se prescindível exigir do professor que faça prova do tempo que dispendeu realizando atividades como planejamento de aula, correção de provas e exercícios, bem como outras atividades preparatórias e burocráticas, sem as quais o próprio desempenho de atividades de interação com os educandos não seria possível.

Deste modo, sendo incontroverso nos autos que a apelada cumpre a jornada semanal em regência de classe, fica comprovada a extrapolação do limite máximo de 2/3 (dois terços) em sala de aula, de modo que o o excedente, por certo, deverá ser compreendido como horas extraordinárias. Noutras palavras, não é que a mera prática de atividade extraclasse enseje o pagamento do adicional, mas sim o labor excedente à carga horária legalmente prevista.

Em casos semelhantes, tem decidido esta Corte de Justiça, in verbis:

[...]

Assim sendo, forçoso reconhecer que o Município de Olindina não está cumprindo a referida disposição legal, uma vez que exige que a apelada ministre aulas além do limite de 13 horas semanais, sem a devida compensação em atividades extraclasse e sem o pagamento das horas excedentes, razão pela qual a recorrida faz jus à adequação de sua jornada de trabalho, respeitando o limite máximo de 2/3 para atividades com alunos e 1/3 para atividades extraclasse, não merecendo, pois, retoques o julgado hostilizado.

Por fim, assiste razão ao apelante quanto à condenação ao pagamento de custas processuais, pois se trata de ente municipal que goza de isenção, conforme Lei n.º 12.373/2011 do Estado da Bahia, e o artigo 150, inciso VI, da Constituição Federal de 1988. Dessa forma, deve ser dado provimento parcial ao recurso para excluir da condenação o pagamento tão somente das custas processuais.

Por tudo o quanto exposto, dá-se parcial provimento à presente Apelação Cível, apenas para excluir a condenação do Apelante ao pagamento das custas processuais, mantendo a sentença de primeiro grau nos demais termos, por estes e por seus próprios fundamentos.”

Ante o exposto, observa-se que o julgado recorrido não restou omisso, ou mesmo contraditório, haja vista ter a decisão se pronunciado de forma cristalina sobre todos os pontos debatidos no recurso, sendo inoportunas as argumentações lançadas nos aclaratórios. Não havendo, portanto, qualquer vício no decisum hostilizado, como supõe o recorrente.

Cumpre salientar que, das razões delineadas na peça recursal e demais documentos colacionados, observa-se que o embargante, em verdade, discorda da decisão prolatada. Com efeito, não se vislumbra os alegados vícios na decisão recorrida, na medida em que este Colegiado dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas.

E nem se argumente ter havido vício no voto embargado quanto à aplicação de dispositivos constantes da legislação municipal ao caso sub judice, pois que o julgado vergastado fora proferido com base numa análise aprofundada do mérito, com o amplo acesso a toda a documentação constante dos autos e da legislação pátria aplicável à espécie, não havendo que se falar em retoques.

Deve-se destacar que o julgador não está obrigado a examinar e a se manifestar expressamente sobre todos os dispositivos e argumentos trazidos pelas partes, podendo se pronunciar apenas acerca dos motivos que o embasaram para formar sua convicção. Sobre o tema, a propósito, decidiu o Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

"O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivos suficientes para proferir sua decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida." (EDcl no MS nº 21.315-DF, Relatora Ministra Diva Malerbi, Desembargadora convocada TRF 3ª Região, j. 08/06/2016). 

A matéria deduzida nestes Embargos de Declaração foi enfrentada de forma suficiente e clara, demonstrando que o embargante visa, em verdade, revolver a matéria já discutida e decidida por não se conformar com a conclusão contida na decisão recorrida, mas tal propósito não pode ser alcançado nestes Aclaratórios.

Verifica-se, na realidade, que o embargante deseja a reapreciação da matéria anteriormente analisada e julgada, em pronunciamento claro e fundamentado, inexistindo, in casu, qualquer espécie de omissão, contradição ou obscuridade, visando, tão somente, uma nova discussão sobre matéria já apreciada, o que não é admissível.

Neste sentido posicionou-se o STJ: 

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. REJULGAMENTO DA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS. 1. O acórdão embargado se manifestou de forma clara e fundamentada no sentido de que, na hipótese em exame, os embargos de divergência não reúnem condições de serem processados, pois o acórdão embargado concluiu pela impossibilidade de se analisar o mérito do recurso especial em razão da incidência das Súmulas nºs 7 do STJ e 283 e 284 do STF, e, nesse sentido, não seria admissível o recurso de embargos de divergência quando o acórdão recorrido não tenha apreciado o mérito ou a controvérsia, nos termos dos arts. 1.043 do CPC/2015, 266 do RISTJ, e de precedentes deste Superior Tribunal de Justiça. 2. Os embargos de declaração constituem instrumento processual com o escopo de eliminar do julgamento obscuridade, contradição ou omissão sobre tema cujo pronunciamento se impunha pelo acórdão ou, ainda, de corrigir evidente erro material, servindo, dessa forma, como instrumento de aperfeiçoamento do julgado. Não havendo omissão, obscuridade ou contradição, impõe-se a sua rejeição. 3. Embargos de declaração rejeitados. (STJ - EDcl no AgInt nos EREsp: 1887858 RS 2019/0313416-7, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 30/11/2021, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 02/12/2021)

À vista do exposto, infere-se que a irresignação contida nos Embargos Declaratórios não se coaduna com as hipóteses previstas no art. 1.022 do CPC. Patente está, portanto, que os vícios alegados refletem apenas o intuito do recorrente em modificar o resultado do julgamento através da realização de novo pronunciamento sobre o tema já apreciado, o que é incabível no presente caso.

No que pertine à finalidade de prequestionamento, o CPC consagrou o antigo entendimento do STF dado à Súmula 356, no sentido de que a oposição de Embargos de Declaração seria o suficiente para o preenchimento do requisito do pré-questionamento (pré-questionamento ficto), in verbis:

“Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.”

Leciona Fredie Didier e Leonardo Carneiro da Cunha, que “a opção do CPC-2015 é coerente com um sistema que prestigia o julgamento do mérito – primazia da decisão de mérito (art. 4º, art. 932, pár. ún. e, especificamente em relação aos recursos extraordinários, o art. 1.029, §3º, CPC). O n. 211 da súmula do STJ deve ser cancelado. Também está superado o n. 320 da súmula do STJ: “A questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento”. Isso porque, também aqui, o CPC criou uma ficção: o voto vencido passa a fazer parte do acórdão, inclusive para fim de pré-questionamento (art. 941, §3º, CPC)” (in Curso de Direito Processual Civil. Meios de Impugnação às Decisões Judiciais e Processo nos Tribunais. Vol. 3, 13ª edição. Salvador: Editora Juspodivm, pag.312/313.).

Desta forma, não há necessidade de nova manifestação acerca dos fatos e dispositivos invocados pela embargante, impondo-se, por conta disso, a rejeição dos embargos de declaração.

Ante o exposto, não se acolhem os Embargos de Declaração, mantendo-se, integralmente, o Acórdão embargado.

Salvador,     de                          de 2024.

           Datado eletronicamente.

DES. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO

                    RELATOR