PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0000507-44.2016.8.05.0176 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: ROSEMILTON COSTA SANTOS |
| Advogado(s): |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Ante o preenchimento dos requisitos de admissibilidade, conheço do recurso ora interposto, pelas seguintes razões :
Ab initio, a Defesa suscita a nulidade da audiência de instrução, ao argumento de que teria sido realizada sem a presença da Defensoria Pública, com nomeação de defensor ad hoc.
Compulsando os autos, verifica-se que a ata da audiência realizada em 09/07/2024, evidencia que o ato foi conduzido por magistrada competente, contando com a presença do Ministério Público (ID nº 94447483) . Consta do registro que o réu ROSEMILTON COSTA SANTOS já dispunha de defensor dativo previamente nomeado, ao passo que o patrono do corréu Urias não compareceu ao ato.
Em razão da ausência dos defensores constituídos, foi designado o advogado Jean Cerqueira Lima, OAB/BA 50.478, para atuar como defensor ad hoc, restritamente àquela audiência. Na oportunidade, procedeu-se à colheita dos depoimentos das testemunhas arroladas pela acusação, devidamente compromissados na forma da lei, não havendo registro de qualquer insurgência ou requerimento por parte da defesa.
Como bem salientou a douta Procuradoria em seu Parecer: “(…) não se verifica ausência absoluta de defesa técnica, mas sim substituição pontual do defensor natural por advogado ad hoc, providência usual e expressamente admitida na prática forense para evitar a frustração da instrução. À luz do art. 563 do CPP (“nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”) e da Súmula 523 do STF (“no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”), cabe à parte demonstrar o efetivo prejuízo advindo do ato(…) O Superior Tribunal de Justiça, em hipóteses análogas, tem reconhecido que a nomeação de defensor ad hoc supre a exigência de defesa técnica, de modo que não há nulidade da audiência de instrução quando o réu está assistido por advogado, ainda que dativo ou ad hoc, ausente demonstração de prejuízo (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC 338.962/SP. Relator: Min. Joel Ilan Paciornik. Quinta Turma. Julgado em 03 nov. 2015. DJe 13 nov. 2015) ”.
Desse modo, rejeita-se a preliminar suscitada.
A defesa ainda alega que ocorreu a ilicitude da confissão extrajudicial, sustentando que o recorrente teria sido coagido na fase inquisitorial.
Embora a Defesa alegue que o réu confessou a prática delitiva mediante coação, em nenhuma das fases processuais trouxe aos autos elementos concretos que demonstrem qualquer irregularidade nos procedimentos adotados.
Ademais, o exame de corpo de delito anexado ao processo não constatou qualquer indício de agressão ou tratamento degradante, o que fragiliza a alegação de violência policial suscitada em juízo.
Verifica-se, ademais, que, quando prestaram declarações na esfera policial, os acusados foram formalmente informados acerca de suas garantias legais, inclusive quanto ao direito de permanecerem calados e de contarem com assistência de defensor, conforme registrado nos respectivos termos de interrogatório.
Sobre o tema, dispõe a jurisprudência:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. PRELIMINARES. INÉPCIA DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. NULIDADE DAS PROVAS. NULIDADE DA SENTENÇA. REJEIÇÃO. MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. TESTEMUNHOS COLHIDOS EM JUÍZO. NEGATIVA INVEROSSÍMIL. FINALIDADE MERCANTIL EVIDENCIADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REDUÇÃO DA PENA-BASE E ABRANDAMENTO DO REGIME. INVIABILIDADE. RECURSO EM LIBERDADE. VIA IMPRÓPRIA. 1. (...). 3. Ausentes elementos que coloquem em dúvida a lisura da ação policial, não há que se falar em nulidade das provas, em razão de tortura. 4. (...)."(TJMG - Apelação Criminal 1.0000.22.076212-4/001, Relator (a): Des.(a) Nome, 8ª Câmara Criminal, julgamento em 26/05/2022, publicação da súmula em 27/05/2022).
Como bem salientou a douta Procuradoria em seu parecer: “A Sexta Turma do STJ, por exemplo, ao julgar o AgRg no RHC 185.643/GO (caso de feminicídio em que se alegava nulidade do interrogatório policial pela ausência de defensor e violação ao direito ao silêncio), assentou que o inquérito policial é procedimento administrativo de caráter inquisitivo, e eventual irregularidade na fase investigativa não contamina a ação penal se o conjunto probatório judicializado é suficiente à condenação, não havendo demonstração de prejuízo (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no RHC 185.643/GO. Relator: Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT). Sexta Turma. Julgado em 8 abr. 2024. DJe 11 abr. 2024). No caso concreto, a r. sentença expressamente não se apoia exclusivamente na confissão extrajudicial: a materialidade está demonstrada pelo Auto de Exibição e Apreensão (ID n. 106892533, p. 12) e pelo Laudo de Exame Pericial Definitivo (ID n. 106892534, p. 8), que confirmam tratar-se de maconha e cocaína; a autoria decorre, principalmente, dos depoimentos coerentes e convergentes dos policiais civis Gilvando Santos da Silva e Rodolfo Pereira Neto, prestados em juízo, descrevendo investigação prévia, monitoramento por órgão de inteligência, perseguição ao veículo e apreensão das drogas, além da vinculação dos acusados à facção “Katiara”; as confissões extrajudiciais dos réus foram valoradas apenas como elementos corroborativos desse conjunto probatório, jamais como único fundamento da condenação” (ID.97369667) .
No mérito, pugna a Defesa pela absolvição, apontando supostas contradições nos depoimentos policiais, a ausência de testemunhas presenciais e a inexistência de elementos aptos a comprovar a mercancia e o vínculo associativo estável.
A materialidade do delito restou plenamente comprovada, conforme se depreende do Auto de Exibição e Apreensão das drogas (ID n. 106892533, p. 12), que registra a apreensão de 35 porções (“dolões”) de maconha e 01 pedra de crack, em contexto típico de distribuição e revenda; Laudo de Exame Pericial Definitivo (ID n. 106892534, p. 8), que atesta que as substâncias apreendidas contêm benzoilmetilecgonina (cocaína) e Δ-9 tetrahidrocanabinol (THC), princípios ativos ilícitos, constantes das listas F-1 e F-2 da Portaria n. 344/1998 da Anvisa.
A autoria dos crimes, por sua vez, revela-se inconteste por meio da prova oral produzida na fase extrajudicial e em Juízo.
O conjunto probatório constante nos autos é firme no sentido de ser o Recorrente autor dos crimes previstos nos artigos 33, caput, e 35, ambos da Lei n. 11.343/2006, em concurso material.
Os policiais responsáveis pela prisão em flagrante do Apelante, consignaram:
“(…)que no dia 11 de novembro de 2016, por volta das 22h, juntamente com o colega Rodolfo Pereira Neto, realizou a abordagem de um veículo Polo na estrada que liga Nazaré ao distrito de São Roque, no qual estavam os acusados Urias Lucas Costa de Lima, conhecido como Palestina, Rosemilton Costa dos Santos, conhecido como Rose, e Antônio Diego Balbino do Nascimento. Esclareceu que já havia investigação em curso sobre os referidos indivíduos, com apoio da Superintendência de Inteligência, que realizava interceptações telefônicas e havia informado que um veículo vindo de Salvador para São Roque transportava drogas e armas. Disse que foi feita campana na região do entroncamento de São Roque, estando presentes ele, o colega Rodolfo, o delegado e outro policial de nome Marcelino, quando visualizaram veículo com as mesmas características, sendo realizada perseguição por cerca de três quilômetros até a abordagem. Confirmou que o veículo era conduzido por Antônio Diego, não se recordando se Palestina estava no banco da frente ou no traseiro, mas afirmou que, durante a ação, foi encontrada certa quantidade de drogas no interior do automóvel. Informou que os acusados integravam a facção criminosa Katiara, sendo que Rosemilton, à época, comandava o tráfico de drogas na cidade de Aratuípe, e Palestina costumava realizar o trajeto Salvador–São Roque, estando prestes a assumir a função de gerente da facção em Nazaré ou São Roque, embora residisse na localidade da Valéria, em Salvador. Acrescentou que não se recorda exatamente das substâncias apreendidas, mas confirmou que havia drogas, não sabendo precisar se apenas cocaína ou também maconha. Concluiu dizendo não se recordar de maiores detalhes (…)” (Gilvando Santos da Silva, Investigador da Polícia Civil).
No mesmo sentido foi o depoimento do Investigador da Polícia Civil Rodolfo Pereira Neto:
“(…)que no dia 11 de novembro de 2016, por volta das 22h, na estrada que liga o município de Nazaré ao distrito de São Roque, participou, juntamente com o colega Gilvando dos Santos da Silva, da abordagem de um veículo Polo em que estavam os acusados Urias Lucas Costa de Lima, conhecido como Palestina, Rosemilton Costa dos Santos, conhecido como Rose, e Antônio Diego Balbino do Nascimento. Informou que receberam comunicação prévia de que indivíduos ligados à facção criminosa Katiara estariam se deslocando para o distrito de São Roque do Paraguaçu, possivelmente passando por Nazaré, sendo apontado Urias, o Palestina, como matador e até mesmo chefe da referida facção. Disse que na abordagem constataram a presença dele e dos demais ocupantes, procedendo às medidas de praxe. Acrescentou que, embora não tenha sido encontrado nada dentro do veículo, um dos indivíduos dispensou certa quantidade de drogas durante a ação, não sabendo precisar qual substância. Afirmou que Rosemilton já era conhecido da equipe policial, e que Urias geralmente se deslocava diretamente para São Roque, evitando Nazaré, e quando ali estava, permanecia escondido. Em relação a Antônio Diego, recordou que era o motorista do veículo na ocasião e que também era conhecido da cidade de Nazaré, estando envolvido em pequenas atividades criminosas, como transporte de drogas na condição de “avião”. Por fim, esclareceu não se recordar de maiores detalhes sobre a ocorrência. [...]”
A prova oral oriunda dos testemunhos dos policiais é válida, sendo dotada de credibilidade e veracidade.
Veja-se que, pela aplicação do princípio da igualdade, haverá, como qualquer outra testemunha, o compromisso de dizer a verdade conforme estipulado no artigo 203 do CPP e, se o policial fizer alguma afirmação falsa, calar ou ocultar a verdade, então o Juiz que estiver tomando o depoimento com força no artigo 211 do CPP determinará a instauração de inquérito para apurar o crime de falso testemunho.
Com efeito, não é razoável admitir-se que o Estado possa credenciar pessoas para a função repressiva e, sem elementos cabais de prova, negar-lhes crédito quando de sua estrita atividade.
Segundo a Jurisprudência, é válido o testemunho prestado por agente policial, não contraditado nem desqualificado, na medida em que provém de agente público no exercício de suas funções e não destoa do conjunto probatório. Corroborando tal entendimento, vem assim decidindo o Superior Tribunal de Justiça: “(...) Não há óbice a que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do réu sejam considerados na sentença como elemento de prova amparador da condenação, desde que colhidos sob o crivo do contraditório e em harmonia com os demais elementos de cognição, tal como na hipótese, em que a expressiva quantidade de droga apreendida – 24 (vinte e quatro) invólucros com crack – revela não ser o entorpecente destinado a consumo próprio. (…).” (STJ: HC 162131/ES, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, DJe 21/06/2010)
O delito de tráfico de entorpecentes, tratando-se de atividade clandestina, prescinde de prova da efetiva comercialização da droga, aperfeiçoando-se com a prática de quaisquer das condutas previstas no art. 33 da Lei 11.343/06 ("ter em depósito", "transportar", "trazer consigo", "guardar", etc.), haja vista tratar-se de crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, ou seja, que se consuma com a realização de qualquer dos verbos descritos no referido tipo penal.
Desse modo, a materialidade e a autoria, bem como a destinação mercantil da droga apreendida, restaram devidamente comprovadas pelo conjunto probatório formado nos autos, demonstrando de forma satisfatória o envolvimento do acusado com o tráfico de entorpecentes e razão pela qual inviável acolher o pleito absolutório, devendo ser mantida sua condenação pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.
Em relação ao delito de associação para o tráfico (35 da Lei n.º 11.343/06), também não há que se falar em absolvição.
Consignou o douto magistrado a quo em sua sentença:
“As informações constantes do inquérito policial, notadamente aquelas consignadas no relatório de ID n. 106892534, pág. 09/54, revelam, em relação ao réu Urias Lucas Costa de Lima, a existência de vínculo associativo duradouro e organizado, evidenciando a estabilidade e a permanência dos agentes no intuito de promover a traficância. Tais elementos satisfazem os requisitos típicos previstos no art. 35 da Lei nº 11.343/06, afastando a tese defensiva de eventualidade ou mera coautoria episódica no tráfico de drogas (…) Já o réu Rosemilton Costa Santos possui condenação nos autos de nº 0000443-34.2016.8.05.0176, pela prática dos mesmos crimes ora em julgamento, circunstância que reforça a sua vinculação estável e permanente à atividade criminosa de tráfico e associação, revelando habitualidade delitiva e maior reprovabilidade de sua conduta (…) A confissão dos réus na fase investigativa converge com as demais provas: os depoimentos policiais confirmaram a prévia investigação acerca da associação dos acusados à facção criminosa Katiara, o flagrante da apreensão dos entorpecentes e a divisão de tarefas entre os envolvidos. Esse conjunto probatório demonstra de forma segura que os réus não apenas traziam consigo drogas destinadas à mercância (art. 33 da Lei 11.343/06), como também estavam associados de forma estável e permanente para a prática reiterada do tráfico (art. 35 da mesma lei)”.
Desse modo, verifica-se que malgrado o entendimento externado no apelo defensivo, insta salientar que o conjunto probatório amealhado aos autos se mostra robusto e harmônico quanto aos dois crimes imputados ao recorrente, razão pela qual a tese de insuficiência probatória não comporta guarida.
Nesse sentido:
“EMENTA - APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ENTORPECENTE E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – INSURGÊNCIA DEFENSIVA - PRELIMINARMENTE - DECOTE DAS VETORIAIS DE CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE DO AGENTE E RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - NÃO CONHECIMENTO - AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PESSOAL – INCABÍVEL – MERCANCIA EVIDENCIADA – ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - INCABÍVEL - CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO – REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL - INSUSCETÍVEL – RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. I. Apesar da insurgência defensiva, não foi considerado em desfavor do acusado as circunstâncias judiciais de conduta social e personalidade do agente, bem como foi reconhecido em ambos delitos a ele impostos a atenuante de confissão espontânea, motivos pelos quais deixo de conhecer os pedidos, em face da ausência de interesse recursal. II . Descabe falar em desclassificação para a conduta de posse de drogas para consumo pessoal, pois o standard probatório demonstra de forma indene de dúvidas a finalidade da prática da traficância por parte da apelante. III. As provas produzidas conduzem a conclusão da ocorrência da associação para o tráfico, pois restou comprovado o animus de associação estável e permanente para a traficância no caso em questão, bem como a divisão de tarefas. IV . A fundamentação empregada no caso concreto guarda correlação com a vetorial de circunstâncias do crime, uma vez que o delito foi praticado mediante condição de "boca de fumo" em imóvel sobre o qual coabitava uma criança, sendo impositivo a vetorial de circunstâncias do crime. V. In casu, reputa-se incabível neutralizar a exasperação da pena basilar das circunstâncias judiciais de quantidade e natureza da droga, porquanto os apelantes foram flagrados na posse de 134g (cento e trinta e quatro gramas) de cocaína, de modo a justificar a valoração da aludida circunstância, nos termos do artigo 42 da Lei n. 11 .343/06. VI. No caso dos autos, está provado que o comércio desenvolvido pelos implicados se aperfeiçoava em imóvel conhecido como boca de fumo, fato que obsta a incidência da causa de diminuição relativa ao tráfico ocasional, pois tal modus operandi demonstra com clareza solar a dedicação dos referidos agentes para com atividades ilícitas ante a mercancia iterada. VII . Com o parecer, recurso parcialmente conhecido e, nesta extensão, improvido..(TJ-MS - Apelação Criminal: 08007253220238120036 Inocência, Relator.: Des. Zaloar Murat Martins de Souza, Data de Julgamento: 19/11/2024, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 21/11/2024)”
Desse modo, não há que se falar em absolvição pelo crime tipificado no art.35 da Lei n.º 11.343/06.
DOSIMETRIA
A Defesa ainda pleiteou subsidiariamente, pela revisão da dosimetria da pena, com o afastamento dos maus antecedentes, o reconhecimento da atenuante da confissão, a redução da reprimenda e o afastamento da pena de multa.
A pena-base para o crime de tráfico foi fixada em 06 (seis) anos 03 (três) meses de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, sendo cada um no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, em razão da desvaloração dos maus antecedentes.
Quanto ao crime de associação para o tráfico, o juiz a quo também negativou a reincidência, fixou a pena-base em 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa.
Na segunda fase, o MM. Juiz entendeu inexistentes circunstâncias agravantes e atenuantes.
Saliente-se que na etapa investigativa, o réu confessou sua participação no comércio ilícito de entorpecentes e seu vínculo com a facção denominada “Katiara”, embora, perante o Juízo, tenha voltado atrás em suas declarações, sustentando que teria agido sob coação.
Como bem salientou a douta Procuradoria em seu parecer: “O Superior Tribunal de Justiça, no Tema 1194 (REsp 2.001.973/RS, 3ª Seção, julgado em 10/09/2025), fixou tese no sentido de que a confissão espontânea, ainda que extrajudicial, é apta a atenuar a pena, independentemente de ter sido utilizada na formação do convencimento do julgador, e mesmo quando retratada, desde que tenha contribuído para a apuração dos fatos (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 2.001.973/RS (Tema 1194). Relator: Min. Og Fernandes. Terceira Seção. Julgado em 10 set. 2025). No caso concreto, a r. sentença menciona a confissão extrajudicial dos réus como elemento corroborativo, mas não estruturou a condenação exclusivamente nela, apoiando-se sobretudo na prova testemunhal policial e no laudo pericial. Considerando que a atenuante da confissão possui natureza objetiva e que o entendimento do STJ foi posterior à sentença, é juridicamente possível cogitar de eventual adequação da dosimetria pelo órgão julgador, reconhecendo a atenuante na segunda fase do cálculo, sem prejuízo da reincidência futura ou dos maus antecedentes” (ID.97369667) .
Desse modo, aplicando a redução decorrente da confissão, fixo a pena intermediária em 05 anos, 02 meses e 15 dias de reclusão para o delito de tráfico de drogas e 03 anos, 02 meses e 22 dias para o delito de associação para o tráfico.
Na terceira fase não existe causa de aumento de pena e o juiz a quo não aplicou causa de diminuição da pena prevista no §4° do art. 33 da Lei nº 11.343/06, vez que o réu se dedica a atividades criminosas, como mencionado alhures.
Nessa mesma linha de entendimento, merece destaque o seguinte julgado:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AÇÃO PENAL EM CURSO. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO §4º DO ART. 33 DA LAT. INVIABILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Tratando-se do delito de tráfico de drogas, para fazer jus à redução da pena, nos termos do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, o agente deve preencher, cumulativamente, todos os seus requisitos, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividade criminosa e não integrar organização criminosa. Provado que o réu responde a inquéritos policiais e ações penais, que demonstram sua dedicação à prática de atividades criminosas, inviável se mostra o reconhecimento do tráfico privilegiado. 2. Recurso conhecido e não provido. (TJ DF- Acórdão 1340465, 07381974720198070001, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, 1ª Turma Criminal, data de julgamento: 13/5/2021, publicado no PJe: 27/5/2021)
Desse modo, condeno o réu ROSEMILTON COSTA SANTOS, definitivamente, em concurso material, à pena privativa de liberdade de 08 (oito) anos, 05 (cinco) meses e 07 (sete) dias de reclusão em regime inicial fechado e ao pagamento de 1.227 (mil, duzentos e vinte e sete) dias-multa, cada um no equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato delituoso.
Verifica-se, ainda, que acertadamente a pena privativa de liberdade não foi substituída por uma pena restritiva de direito, vez que o réu não preenche os requisitos objetivos do artigo 44, I, do Código Penal.
A pena também não foi suspensa, nos termos do art. 77, ¨caput¨, do CP, em virtude da quantidade aplicada e foi dado ao condenado o direito de recorrer em liberdade.
Ante o exposto, CONHEÇO do presente recurso de apelação e, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para aplicar a redução decorrente da confissão, fixando a pena privativa de liberdade em 08 (oito) anos, 05 (cinco) meses e 07 (sete) dias de reclusão em regime inicial fechado ( em concurso material), e ao pagamento de 1.227 (mil, duzentos e vinte e sete) dias-multa, cada um no equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato delituoso.
Salvador/BA, 3 de março de 2026.
Des. Carlos Roberto Santos Araújo - 2ª Câmara Crime 1ª Turma
Relator