PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 1ª Turma 

PENAL. PROCESSO PENAL. AGENTE CONDENADO PELA PRÁTICA DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. PRELIMINAR. ALEGADA ILEGALIDADE DA INVASÃO DE DOMICÍLIO. REJEIÇÃO. ABORDAGEM EM VIA PÚBLICA. RÉU ENCONTRADO NA POSSE DE DROGAS. POSTERIOR ENTRADA NO LOCAL DA RESIDÊNCIA EM PERSEGUIÇÃO IMEDIATA. LEGALIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS. REJEITADA. MÉRITO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AFASTADO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS EVIDENCIADAS. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS PRESTADOS EM JUÍZO. VALIDADE. DECLARAÇÕES EM CONSONÂNCIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DOS AUTOS. CONFISSÃO. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE E RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. REPRIMENDA BASILAR APLICADA NO MÍNIMO LEGAL. ATENUANTE DA CONFISSÃO RECONHECIDA E APLICADA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA AO SER COMPENSADA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Embora tenha sido ventilada a nulidade da invasão de domicílio, observa-se que, no caso concreto, os policiais militares que realizaram a busca pessoal encontraram o apelante em via pública em atitude suspeita, o qual empreendeu fuga e foi perseguido imediatamente pelos milicianos, ocasião em que ocorreu o ingresso em domicílio e a apreensão das drogas, tudo em conformidade com o permissivo constitucional. Preliminar rejeitada.

2. No mérito, o apelante defendeu a necessidade de absolvê-lo da prática delitiva por conjecturada ausência de provas para sua condenação, porém, fazendo-se uma análise das provas que guarnecem os cadernos processuais, depreende-se que tanto a autoria, quanto a materialidade do crime previsto no art. 33, da Lei n. 11.343/06 restaram devidamente configuradas na situação em apreço. Indivíduo encontrado em via pública, em local famoso pela mercantilização de entorpecentes, na posse de maconha e crack, empreendendo fuga ao se deparar com a guarnição policial.

3. Impossibilidade de reconhecimento da causa especial de diminuição da pena do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11343/2006, tendo em vista que o apelante é reincidente.

4. No que se refere ao pedido de revisão da pena-base e reconhecimento da atenuante da confissão, verifica-se que a reprimenda basilar foi fixada no mínimo legal e, na segunda fase da dosimetria penal, a confissão foi devidamente aplicada ao ser compensada com a agravante da reincidência, de modo que a sanção não comporta redimensionamento.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação n. 0301238-30.2017.8.05.0079, proveniente do Juízo da 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE EUNÁPOLIS/BA, em que figura como apelante, EDMILSON FONSECA BRAGA e, como apelado, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA.

Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Turma Julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia, consoante resultado expresso na certidão de julgamento, em conhecer, rejeitar a preliminar e negar provimento ao recurso, nos termos do voto condutor.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL 1ª TURMA

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 4 de Setembro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 1ª Turma 

Trata-se de apelação interposta por EDMILSON FONSECA BRAGA em face da sentença (ID 80143956) que o condenou à pena definitiva de 5 (cinco) anos de reclusão, a ser inicialmente cumprida no regime semiaberto, pela prática do delito insculpido no 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

Consta da denúncia (ID 80143668) que, em 12 de maio de 2017, aproximadamente às 00h30min, na Rua Bela Vista, Bairro Pequi, no município de Eunápolis-BA, o apelante trazia consigo 31 (trinta e uma) pedras de “crack”, 72 buchas de “maconha” prensada e a quantia R$ 677,30 (seiscentos e setenta e sete reais e trinta e três centavos) em dinheiro, com a finalidade de comercializar a droga, caracterizando a conduta descrita no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006.

De acordo com a inicial acusatória, prepostos da polícia militar estavam em ronda no local acima aludido, quando avistaram o apelante em atitude suspeita, o qual, por sua vez, empreendeu fuga, porém os policiais o alcançaram e, após a revista pessoal, apreenderam as drogas e o dinheiro em seu bolso.

Ultimada a instrução criminal, sobreveio a sentença que julgou procedente a denúncia para condenar o réu pela prática do crime de tráfico de entorpecentes à reprimenda supramencionada.

Irresignado, o apelante apresentou o recurso de apelação (ID 80143957), no bojo do qual pugnou em suas razões (ID 80143977), preliminarmente, pela declaração de nulidade da prova produzida por violação de domicílio, ou, no mérito, seja reformada a sentença para absolvê-lo do ilícito por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, para aplicar a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, reduzir a pena-base para o mínimo legal e reconhecer a atenuante da confissão espontânea.

Em contrarrazões de ID 80143981, o Parquet pugnou pelo não provimento do apelo interposto.

Por fim, a Procuradoria de Justiça acostou aos autos parecer (ID 80143981) onde opinou pelo conhecimento e não provimento do recurso, para manter a sentença em sua integralidade.

Nesta Instância Superior, distribuídos os autos à 1ª Turma da Segunda Câmara Criminal, coube-me, por prevenção, o encargo de relatora (ID 80146584) na condição de Juíza Substituta de 2 Grau do Gabinete de Des. Jefferson Alves de Assis.

Examinados, lancei este relatório e o submeti à revisão.

É o relatório.

Salvador/BA, data e assinatura registradas no sistema.

Nartir Dantas Weber

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 1ª Turma 

Trata-se de apelação interposta por EDMILSON FONSECA BRAGA em face da sentença (ID 80143956) que o condenou à pena definitiva de 5 (cinco) anos de reclusão, a ser inicialmente cumprida no regime semiaberto, pela prática do delito insculpido no 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

Presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço o recurso.

PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS EM RAZÃO DA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

Busca o recorrente, pela presente via, o reconhecimento da nulidade das provas produzidas, ao argumento de que a prisão em flagrante decorreu de afronta à garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio.

Consta da denúncia (ID 80143668) que, em 12 de maio de 2017, aproximadamente às 00h30min, na Rua Bela Vista, Bairro Pequi, no município de Eunápolis-BA, o apelante trazia consigo 31 (trinta e uma) pedras de “crack”, 72 buchas de “maconha” prensada e a quantia R$ 677,30 (seiscentos e setenta e sete reais e trinta e três centavos) em dinheiro, com a finalidade de comercializar a droga, caracterizando a conduta descrita no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006.

De acordo com a inicial acusatória, prepostos da polícia militar estavam em ronda no local acima aludido, quando avistaram o apelante em atitude suspeita, o qual, por sua vez, empreendeu fuga, porém os policiais o alcançaram dentro do imóvel e, após a revista pessoal, apreenderam as drogas e o dinheiro em seu bolso.

Constata-se, portanto, que o apelante se encontrava em plena via pública em posse de substância entorpecente, de modo que a perseguição policial e o ingresso em domicílio foram devidamente justificados, sobretudo porque a posteriori restou comprovado o estado de flagrância.

De acordo com o art. 5º, XI, da Constituição Federal de 1988: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

Assim, tem-se que o ingresso em domicílio ocorreu em conformidade com o permissivo constitucional, razão pela qual inexiste a ilegalidade das provas obtidas, mantendo-se hígida a condenação.

Nesse sentido, segue precedente do Superior Tribunal de Justiça, aplicando o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SÚMULA N. 691 DO STF. DECISÃO DO RELATOR QUE INDEFERIU O PEDIDO LIMINAR. TERATOLOGIA OU FALTA DE RAZOABILIDADE. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NÃO EVIDENCIADA DE PLANO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte é firme na compreensão de que não tem cabimento o habeas corpus para desafiar decisão do relator que indeferiu o pedido liminar. Inteligência do enunciado sumular 691 do Supremo Tribunal Federal (precedentes).

2. Os rigores do mencionado verbete somente são abrandados nos casos de manifesta teratologia da decisão ou constatação de falta de razoabilidade.

3. No caso, esclareceram as instâncias ordinárias que, embora primário, ficou demonstrado o envolvimento do paciente com a criminalidade, em especial com o tráfico de entorpecentes, pois responde à outra ação penal pelo mesmo delito. Além disso, "além da droga, foram apreendidos com o paciente uma balança de precisão e um rádio comunicador. Ademais, o local onde ocorreu a prisão, segundo relatos dos policiais, é conhecido como 'Boca do Dionefer', tudo a indicar, até o momento, indícios de reiteração na traficância" (e-STJ fl. 35).

De mais a mais, nos termos dos recentes pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, a fuga do acusado para o interior da residência para se furtar a operação policial legitima a busca domiciliar (RE n. 1.491.517 AgR-EDv, relatora Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 14/10/2024, DJe 28/11/2024).

4. Não demonstrada de plano a configuração da flagrante ilegalidade, não há como afastar o óbice ao conhecimento do remédio constitucional, devendo-se aguardar o julgamento meritório da impetração perante o Tribunal de origem, sob pena de indevida supressão de instância.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 1.004.351/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 1/7/2025, DJEN de 4/7/2025.) (grifo aditado)

Sendo assim, rejeito a preliminar aventada.

MÉRITO.

Nas razões recursais, consigna-se que não há nos autos a comprovação, mediante um juízo de certeza, de que o apelante é o autor dos fatos imputados na denúncia, razão pela qual deve prevalecer o princípio da presunção de inocência.

Da análise das provas que produzidas na instrução criminal em cotejo com os elementos de informação coletados na fase extrajudicial, depreende-se que tanto a autoria, quanto a materialidade do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 restaram devidamente configuradas na situação em apreço.

A materialidade delitiva do crime de tráfico de drogas restou devidamente comprovada através dos seguintes documentos: a) Auto de Prisão em Flagrante (ID 80142611); b) Auto de Exibição e Apreensão (ID 80142617); c) Laudo de Constatação Preliminar (80143618) com resultado positivo para “crack” (Benzoilmetilecgonina) e “maconha” (Tetrahidrocanabinol); d) Laudo Pericial Definitivo 2017 24 PC 001589-01 (ID 80143682/80143683) com resultado positivo para “crack” (Benzoilmetilecgonina) e “maconha” (Tetrahidrocanabinol).

De igual maneira, a autoria delitiva de EDMILSON FONSECA BRAGA restou devidamente comprovada, mediante um juízo de certeza, além de uma dúvida razoável, através do acervo probatório idoneamente produzido nos autos, notadamente dos legítimos depoimentos dos policiais militares que realizaram a prisão em flagrante e da própria confissão.

De acordo com a prova oral produzida em juízo, uma guarnição da polícia militar estava em ronda, quando visualizou o apelante em atitude suspeita, o qual, por sua vez, empreendeu fuga, porém os policiais o alcançaram dentro do imóvel e, após a revista pessoal, apreenderam as drogas e o dinheiro em seu bolso.

Com efeito, os policiais militares CB/PM Walter de Oliveira Gonçalves, SD/PM Danilo da Silva Santos e SD/PM Vinícius Damasceno Cruz, confirmando a coerente versão apresentada perante a autoridade policial, afirmaram que estavam realizando ronda em local de tráfico de drogas, oportunidade na qual se depararam com o apelante em atitude suspeita, tendo o réu empreendido fuga do local, porém foi perseguido e preso em flagrante em posse do objeto ilícito, conforme excertos a seguir transcritos, respectivamente:

que se recorda bem pouco dos fatos, mas pode afirmar que eles ocorreram a noite e pegou o autor com drogas; que acredita que estavam fazendo rondas quando ocorreu a prisão; que a droga foi encontrada no bolso pelo que se recordou pela leitura de sua oitiva, mas não se recorda com certeza; que reconhece a assinatura no depoimento policial; e que apreenderam drogas, porém não se recorda natureza ou quantidade. [Declarações de Walter de Oliveira Gonçalves  em Juízo – trecho extraído da sentença em ID 80143956];

que se recorda vagamente dos fatos, porém confirma o depoimento prestado em sede policial; que não se recorda do acusado; que o fato ocorreu em virtude de rondas na “Feira do Pequi”; que o local era conhecido pela incidência de tráfico de drogas; que avistaram um indivíduo fugindo entre as barracas; que foram em perseguição e o capturaram entrando em uma residência; que não se recorda do material e valores, mas confirma que foram encontrados materiais ilícitos com ele; e que os entorpecentes estavam no bolso do acusado.

[Declarações de Danilo da Silva Santos  em Juízo – trecho extraído da sentença em ID 80143956];

que estavam em ronda e assim que entraram na rua, que fica próximo à feira, o acusado se assustou e correu; que foram atrás e fizeram a abordagem; que as substâncias estavam com ele e não se recorda o local exato; que o acusado não falou nada sobre a destinação da droga; que o acusado foi alcançado já adentrando a residência, dentro desta; que não sabe a quem pertencia o imóvel; que não sabe a natureza ou quantidade de entorpecentes apreendidos; que o fato ocorreu a noite; que não colocaram “maconha” para o interrogado e somente apresentaram o que estava com ele; e que não conhecia o acusado anteriormente.

[Declarações de Vinícius Damasceno Cruz  em Juízo – trecho extraído da sentença em ID 80143956].

Não obstante, verifica-se o apelante, em seu depoimento judicial, confessou espontaneamente que trazia consigo pedras de crack destinadas a venda, conforme excerto a seguir transcrito:

que, realmente, estava com 31 “pedras de crack”; que estava traficando por necessidade porque sua esposa estava grávida; que estava traficando há um ou dois meses; que na época não tinha arrumado trabalho e por isso estava com essas “pedrinhas de crack”; que foi denunciado à polícia e não correu; que eles encontraram essa droga na sua casa; que não tinha droga com o interrogado na rua; que a “maconha” não era do interrogado; que nunca usou droga; que nunca traficou antes; que na época sua esposa estava grávida do filho mais velho; que está trabalhando e não está se envolvendo mais com essas coisas erradas; e que estava trabalhando atualmente como vendedor ambulante, comercializando tapetes, móveis, etc.

[Interrogatório de Edmilson Fonseca Braga em Juízo – trecho extraído da sentença em ID 80143956].

Assim, tem-se que o acervo probatório idoneamente produzido nos autos comprova que o apelante trazia consigo 31 (trinta e uma) pedras de “crack”, 72 buchas de “maconha” prensada, configurando a conduta descrita no art. 33, caput, da Lei n. 11.340/06.

Em relação aos depoimentos policiais, o Superior Tribunal de Justiça admite a condenação de indivíduos com base em suas falas em toda oportunidade que suas afirmações, em cotejo com os demais elementos dos autos, revelem-se idôneas e hábeis para a formação do convencimento do julgador – a exemplo do que ocorreu no caso trazido à baila, conforme excerto a seguir transcrito:

EMENTA: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS. PROVAS DE AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTES. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO PELO CRIME PREVISTO NO ART. 35 DA 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRECEDENTES. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. MONTANTE DA PENA. EXPRESSA DETERMINAÇÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. In casu, as instâncias ordinárias consideraram que o acervo probatório é firme para subsidiar a condenação do agravante pelo delito de associação ao tráfico de drogas, especialmente a partir da prova oral produzida e investigação prévia na Delegacia de Polícia, com interceptações telefônicas.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova" (AgRg no HC n. 672.359/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/6/2021, DJe 28/6/2021).

3. A mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado, de sorte a absolver o agravante pelo delito de tráfico de drogas, exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, conforme o disposto na Súmula n. 7/STJ. Precedentes.

4. A minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não se aplica ao recorrente condenado também pelo crime de associação para o tráfico, evidenciando dedicação à atividade criminosa, em conformidade com a jurisprudência pacífica do STJ.

5. A dosimetria da pena foi considerada adequada, pois a pena-base foi fixada com base na quantidade e nocividade das drogas, sem evidência de ilegalidade ou abuso de poder.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 808.701/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 11/3/2025.) (grifo aditado)

Ademais, o contexto em que a prisão em flagrante foi realizada, ocasião em que a apelante se encontrava em posse de “maconha” e “crack” embaladas para a venda em local de comércio ilícito de substância entorpecente evidência sobremaneira que a substância entorpecente apreendida se destinava para o tráfico de drogas.

Com efeito, a consumação do crime de tráfico de drogas ocorre com a execução de qualquer uma das condutas elencadas no art. 33 da Lei 11.343/2006, não se fazendo necessária a flagrância do ato de comércio, conforme aresto do Superior Tribunal de Justiça que segue:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO. INVERSÃO DO JULGADO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. No tocante ao pleito de absolvição e desclassificação do delito de tráfico, cabe ressaltar que o habeas corpus não é a via adequada para apreciar tal pedido, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do habeas corpus caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória.

2. No caso dos autos, a Corte local consignou que, o conjunto probatório produzido demonstra que o apelante trazia consigo e mantinha em depósito 06 porções de substância vulgarmente conhecida por maconha, com massa bruta de 52,003g, e 01 porção de cocaína, com massa bruta de 4,594g. Em sua residência foram encontrados, ainda, uma balança de precisão e um rolo de plástico filme (e-STJ fl. 75).

Dessa forma, a inversão do julgado demandaria reexame do acervo fático-probatório, procedimento inviável na sede do mandamus.

3. Ademais, é firme a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive ter em depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 918.598/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 21/6/2024.) (original sem grifo)

Sendo assim, indefiro o pedido de absolvição formulado pelo apelante, para manter a sentença penal condenatória em sua integralidade.

Em pleito subsidiário, o apelante requer o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, em seu patamar máximo.

Para o agente possuir o direito subjetivo à causa de diminuição de pena, é imperioso que todos os quatro requisitos elencados no § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, estejam presentes cumulativamente, quais sejam: agente primário; bons antecedentes; não dedicação a atividades criminosas; e não integração de organização criminosa.

Da análise dos autos, constata-se que o Juízo sentenciante não aplicou a causa especial de diminuição de pena em virtude de o réu possuir uma sentença penal condenatória transitada em julgado em seu desfavor, afigurando-se como reincidente, nos seguintes termos: 

Por sua vez, deixo de aplicar a causa de diminuição da pena do art. 33, §4° em favor do acusado considerando a certidão de antecedentes criminais em ID. 442524642 – fls. 186-187, demonstrando que o acusado é reincidente em decorrência do processo n° 0000179-18.2016.8.05.0111 e não faz jus ao benefício.

De fato, o apelante ostenta a condição de reincidente, pois a sentença penal condenatória prolatada nos autos do Processo n.º 0000179-18.2016.8.05.0111 transitou em julgado em 20/02/2017, originando o Processo de Execução n.º 2000078-96.2023.8.05.0079, conforme certificado em ID 80143854.

Nesse mesmo sentido, segue aresto do Superior Tribunal de Justiça afastando a minorante em caso de reincidência:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. BUSCAS PESSOAL E DOMICILIAR. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS. CADEIA DE CUSTÓDIA. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE VIOLAÇÃO. MINORANTE. RÉU REINCIDENTE. INAPLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".

2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, com repercussão geral previamente reconhecida (Tema n. 280), assentou que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 10/5/2016). É necessário, portanto, que as fundadas razões quanto à existência de situação flagrancial sejam anteriores à entrada na casa, ainda que essas justificativas sejam exteriorizadas posteriormente no processo. É dizer, não se admite que a mera constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, justifique a medida.

3. No caso concreto, policiais receberam denúncias anônimas de que em determinada chácara se praticava o crime de tráfico de drogas.

Diante disso, foram até o local e viram o agravante sair do imóvel em um carro. Promoveram buscas pessoal e veicular e, inicialmente, nada de ilícito foi encontrado. Em seguida, decidiram vistoriar também o outro automóvel que se encontrava na rampa de acesso à chácara, tendo em vista que, questionados, os abordados nada souberam esclarecer sobre ele. Nessa segunda busca veicular, os policiais encontraram armas e drogas. Em seguida, ingressaram na chácara e localizaram grande quantidade de entorpecentes. Como se percebe, o ingresso no domicílio ocorreu após uma segunda busca veicular, em um automóvel que estava estacionado na via de acesso ao imóvel, onde houve a localização de drogas. Essa vistoria veicular foi motivada por elementos concretos, uma vez que o automóvel estava estacionado na rampa de acesso ao local indicado pelas investigações, sem ninguém dentro, havendo ainda o paciente demonstrado nervosismo ao ser questionado sobre ele, sem saber esclarecer a respeito. Tais elementos, em conjunto, indicam objetivamente a existência de fundada suspeita de que o automóvel contivesse objetos ilícitos. Ademais, pelas circunstâncias acima destacadas e pelo contexto global da ação, que envolvia investigações prévias e a apreensão de objetos ilícitos em busca veicular em automóvel localizado na rampa de acesso à chácara, observo que, antes mesmo de ingressar no imóvel, os agentes estatais puderam angariar elementos suficientes - externalizados em atos concretos - de que, naquele lugar, estaria havendo a prática de crime, tudo a demonstrar que estava presente o elemento "fundadas razões", a autorizar o ingresso no domicílio.

4. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, "a cadeia de custódia consiste no caminho idôneo a ser percorrido pela prova até sua análise pelo expert, de modo que a ocorrência de qualquer interferência indevida durante sua tramitação probatória pode resultar em sua imprestabilidade para o processo de referência" (AgRg no HC n. 829.138/RN, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024).

5. No caso, observa-se que os dados colacionados no acórdão não demonstram falha na apropriação dos elementos probatórios ou na sua preservação. Não há registro acerca de rompimento do lacre, violação do recipiente, irregularidade no transporte, manipulação, adulteração ou outra eventual desatenção dos procedimentos necessários, aos ditames dos arts. 158-A ao 158-F do CPP, para manter e documentar a história cronológica dos vestígios coletados.

Assim, não é possível afirmar que houve quebra da cadeia de custódia. Além disso, não se pode presumir eventual má-fé dos agentes públicos no manuseio das provas.

6. Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. No caso, as instâncias ordinárias consideraram indevida a aplicação do redutor com fundamento na reincidência, circunstância que, de fato, impede a concessão do benefício, conforme expressa previsão legal.

7. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 948.832/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/6/2025, DJEN de 16/6/2025.) (grifo aditado) 

Desse modo, indefiro o requerimento de reforma da sentença para aplicar a causa especial de diminuição de pena, prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

No que se refere ao pedido de revisão da pena-base e reconhecimento da atenuante da confissão, verifica-se que a reprimenda basilar foi fixada no mínimo legal e, na segunda fase da dosimetria penal, a confissão foi devidamente aplicada ao ser compensada com a agravante da reincidência, de modo que a sanção não comporta redimensionamento.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, voto no sentido de conhecer, rejeitar a preliminar e negar provimento ao apelo.

Sala das Sessões, data e assinaturas eletronicamente registradas.

Nartir Dantas Weber

Relatora