PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO n. 8012055-75.2023.8.05.0113 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: ONASSIS ROSA DOS SANTOS |
| Advogado(s): ANA PATRICIA DANTAS LEAO |
Cinge-se a controvérsia à possibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre verbas percebidas por servidor público estadual civil, especificamente terço de férias, horas extras (serviços extraordinários), adicional noturno e adicional de insalubridade, à luz da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 593.068 (Tema 163) e da legislação estadual aplicável.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.068, sob o regime de repercussão geral, fixou a seguinte tese:
"Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade."
Todavia, é imperioso destacar que o referido precedente decorreu de demanda envolvendo servidor público federal, tendo sido analisado à luz da legislação federal aplicável (Lei nº 8.112/90 e Lei nº 10.877/04). O critério definidor estabelecido pela Corte Suprema é a incorporabilidade ou não da verba aos proventos de aposentadoria, o que deve ser aferido em face do regime jurídico específico de cada ente federativo.
No caso do Estado da Bahia, a matéria é regulada pela Lei nº 6.677/94, que institui o Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis, e pela Lei nº 11.357/09, que organiza o Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos do Estado.
A Lei nº 6.677/94, em seu art. 77, estabelece as gratificações que podem ser deferidas ao servidor:
"Art. 77 - Além do vencimento e das vantagens previstas nesta lei, serão deferidas ao servidor, as seguintes gratificações:
I - pelo exercício de cargo de provimento temporário;
II - natalina;
III - adicional por tempo de serviço;
IV - adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas;
V - adicional pela prestação de serviço extraordinário;
VI - adicional noturno;
VII - outras gratificações ou adicionais previstos em lei.
Por sua vez, a Lei nº 11.357/09, em seu art. 71, estabelece taxativamente as parcelas que não integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias:
"Art. 71 - Não integram a base de cálculo das contribuições dos segurados e do Estado, para os efeitos desta Lei:
I - ajuda de custo;
II - diárias;
III - indenização de transporte;
IV - auxílio-moradia;
V - auxílio-transporte;
VI - auxílio-alimentação;
(...)
VIII - adicional de férias;
IX - abono de permanência;
X - salário-família;
XI - outras parcelas de natureza indenizatória previstas em lei."
Da análise sistemática dos dispositivos legais estaduais, extrai-se que o legislador estadual excluiu expressamente da base de cálculo das contribuições previdenciárias o adicional de férias (art. 71, VIII, da Lei nº 11.357/09), mas não incluiu nesse rol de exclusões as horas extras (serviços extraordinários), o adicional noturno e o adicional de insalubridade, os quais foram qualificados como gratificações no art. 77 da Lei nº 6.677/94.
Conforme dispõe o §2º do art. 61 da Lei nº 6.677/94, "as gratificações e a vantagem pessoal por estabilidade econômica incorporam-se ao vencimento ou aos proventos, nos casos e condições indicados em lei".
Assim, percebe-se que a lei estadual baiana não excluiu expressamente da base de contribuição o adicional noturno e o adicional por serviço extraordinário, estabelecendo que essas verbas possuem natureza de gratificação e são incorporáveis aos proventos.
Cumpre trazer à baila a jurisprudência acerca do tema:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA . POLICIAL MILITAR EM ATIVIDADE. PEDIDO DE SUSPENSÃO DOS DESCONTOS DO FUNPREV SOBRE A TOTALIDADE DOS PROVENTOS DA POLICIAL. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE PARCELAS NÃO INCORPORÁVEIS À APOSENTADORIA. ENTENDIMENTO FIRMADO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 593 .068-SC). NECESSIDADE DE DELIMITAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA OBSERVANDO-SE A LEGISLAÇÃO ESTADUAL (RE 593.068/SC). ADICIONAL NOTURNO E ADICIONAL POR SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO . VERBAS INCORPORÁVEIS. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE TAIS PARCELAS. DEMAIS VANTAGENS REMUNERATÓRIAS. AUTORA QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE PROVAR A INDEVIDA INCIDÊNCIA DO FUNPREV SOBRE AS REFERIDAS PARCELAS . SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJ-BA - Apelação: 80032476320218050271, Relator.: PILAR CELIA TOBIO DE CLARO, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/02/2023).
Portanto, no tocante às horas extras, ao adicional noturno e ao adicional de insalubridade, não se verifica ilegalidade na incidência da contribuição previdenciária, porquanto tais verbas, segundo a legislação estadual, são incorporáveis aos proventos de aposentadoria, subsumindo-se ao critério estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 163.
Todavia, no que concerne ao terço de férias (adicional de férias), a situação é diversa. O art. 71, inciso VIII, da Lei nº 11.357/09, exclui expressamente o adicional de férias da base de cálculo das contribuições previdenciárias, revelando a natureza indenizatória e não incorporável dessa parcela. Assim, não deve incidir contribuição previdenciária sobre essa verba, mantendo-se, neste ponto, a sentença hostilizada.
Quanto à restituição dos valores, tendo sido reconhecida a legalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre as horas extras, o adicional noturno e o adicional de insalubridade, resta prejudicada a devolução dos montantes descontados a esse título. Subsiste, contudo, o direito à restituição dos valores indevidamente descontados a título de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias, observando-se a prescrição quinquenal, nos moldes da sentença.
Diante do exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para reformar a sentença apenas no tocante às horas extras (serviços extraordinários), ao adicional noturno e ao adicional de insalubridade, reconhecendo-se a legalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre essas verbas, em razão de sua incorporabilidade aos proventos de aposentadoria segundo a legislação estadual aplicável. Mantém-se os demais termos da sentença, notadamente quanto à exclusão da contribuição previdenciária sobre o adicional de férias e à condenação do Estado da Bahia à restituição dos valores indevidamente descontados a esse título, observando-se a prescrição quinquenal.
Atendendo às normas fundamentais do Código de Processo Civil, ficam as partes cientes de que a oposição de embargos de declaração, abordando a mesma tese já analisada neste voto, poderá ser considerada como hipótese de incidência do disposto no art. 1.026, §§2º e 3º, do CPC.
Data registrada no sistema.
Presidente
Adriano Augusto Gomes Borges
Juiz Substituto de 2º Grau – Relator