PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8002047-89.2019.8.05.0271 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: MARIA DE JESUS SANTOS |
| Advogado(s): CRISTINA MARIA GAMA PACHECO |
| APELADO: MUNICIPIO DE TAPEROA |
| Advogado(s): |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
A controvérsia recursal reside na pretensão da apelante em obter a reforma da sentença que julgou extinto o processo, sem julgamento de mérito, nos termos do art. 485, III, do CPC.
Antes de adentrar ao mérito, necessária a análise da preliminar suscitada pelo Município.
Da Preliminar.
Inicialmente, o apelado, em suas contrarrazões, suscita a preliminar de supressão de instância, alegando que a apelação interposta pelo autor não deveria ser apreciada, pois a decisão de primeira instância, que extinguiu o processo sem resolução de mérito, não analisou o mérito da ação, bem como não lhe foi oportunizado o contraditório e a ampla defesa, e que, caso o Tribunal entenda pela reforma da decisão, os autos devem ser remetidos ao juízo de origem para a análise do mérito, sob pena de configurada a supressão de instância.
É cediço que, a supressão de instância ocorre quando há a omissão de uma análise da instância inferior, o que impede a instância superior de exercer seu papel de reexame de uma decisão já fundamentada, ou seja, o Tribunal não deve se manifestar sobre o mérito de uma demanda sem que o juízo a quo tenha tido a oportunidade de se pronunciar de forma plena.
No caso específico, o apelado afirma que não houve a citação do Município de Taperoá, e que o juízo a quo extinguiu o processo sem resolução de mérito, o que implica que o mérito da demanda sequer foi analisado, o que, para o apelado, configura uma supressão de instância caso o Tribunal analise diretamente o mérito.
Entendo que, no presente caso, não assiste razão ao apelado quanto à alegação de supressão de instância, uma vez que a decisão de extinção do processo sem resolução de mérito foi fundamentada na falta de impulso processual da parte autora (abandono de causa), conforme previsto no art. 485, III, do CPC.
Muito embora a decisão tenha extinguido o feito, não prejudica a possibilidade de o Tribunal analisar a matéria e reverter a extinção, uma vez que a sentença de extinção não adentrou ao mérito da ação.
Portanto, não houve supressão de instância, uma vez que a decisão de primeira instância não envolveu o exame do mérito da demanda, apenas tratou de um vício processual. Desse modo, o Juizo ad quem está perfeitamente apto a conhecer o recurso e decidir sobre a legalidade da extinção do processo, sem a necessidade de remeter os autos novamente à origem. Isto posto, rejeito a preliminar arguida.
Da Extinção do Processo
Ao analisar a r. sentença, constata-se que o magistrado singular extinguiu o processo com base no abandono de causa, aplicando-se o quanto previsto no art. 485, III, do CPC que estabelece que o juiz pode extinguir o processo sem resolução de mérito quando o autor não promove os atos necessários ao prosseguimento do feito por mais de 30 dias.
No caso dos autos, verifica-se que a apelante, após a substituição de advogado em razão do falecimento de sua procuradora (id 70963596) alega que continuou a praticar atos processuais e que não houve inércia. A partir da análise do caderno processual, constato que a substituição de advogado foi devidamente regularizada, com a juntada da procuração (id 70963598). Assim, a alegação de abandono processual não se sustenta.
Ademais, observa-se da decisão de id 70963596 que o nobre juiz da 2ª Vara dos Feitos de Rel. de Cons. Cíveis, Com. Faz. Pub. e Acid. Trab da Comarca de Valença, determinou a remessa dos autos ao Juízo da Comarca de Taperoá, em razão da demanda envolver a Fazenda Pública de Taperoá, declarando a incompetência do Juízo da Comarca de Valença.
Ressalte-se que, após a remessa dos autos à Comarca de Taperoá, antes de prolatada a sentença que julgou extinta a ação, sem resolução do mérito, por abandono de causa, nenhum ato processual foi praticado para que as partes tomassem conhecimento da mudança, garantindo-lhes o exercício do direito de defesa.
Diante disso, entendo que a extinção do processo com base no abandono de causa não foi a medida adequada, devendo a sentença ser reformada para que o processo tenha continuidade.
2. Do Mérito
No mérito, cinge-se a controversa acerca do pagamento das verbas trabalhistas, inclusive recolhimento/pagamento do FGTS pleiteados pela autora na sua exordial, em face da celebração do contrato de trabalho temporário firmado com Município de Taperoá, no período de em 16/03/2009 a 30/11/2014.
Da análise dos autos, verifico que foram acostados aos autos documentos que comprovam a relação contratual entabulada entre o ente municipal e a parte apelante (id 70963593).
Vale destacar a evidente ilegalidade da contratação do apelante, isto porque não houve demonstração do ente público da excepcionalidade da contratação em face do interesse público ou realização do concurso público, em clara violação aos princípios basilares da Administração Pública, previstos no art. 37 da Constituição Federal. Veja-se:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
(...)
IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;
(...)
§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.
É cediço que a contratação formal de servidor pela Administração Pública requer a aprovação prévia em concurso público, conforme previsto no art. 37, inciso II, da Constituição Federal de 1988. No entanto, o próprio texto constitucional prevê exceções a essa norma, entre as quais se encontra a possibilidade de contratar por prazo determinado para atender a necessidades temporárias de excepcional interesse público.
Desse modo, verifica-se que o Município se beneficiou dos serviços prestados pela apelante ao contratá-la sem a devida observância das normas que dispõem sobre a indispensabilidade da prévia realização e aprovação em concurso público e sem a necessidade excepcional de interesse público, resultando com isso na nulidade do contrato e na responsabilidade do município.
Para evitar o enriquecimento ilícito da administração pública, o STF adotou o seguinte entendimento:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR ADMITIDO SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO ADMINISTRATIVO. DESVIRTUAMENTO. VERBAS TRABALHISTAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. TEMAS 916 E 551 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o RE 765.320-RG, Relator Ministro Teori Zavascki, DJe de 23.9.2016, Tema 916, reconheceu a existência de repercussão geral da controvérsia assentando que a contratação de servidor por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS. 2. Entretanto, esta Corte, no Tema 551, reconheceu a repercussão geral acerca da questão relativa à extensão de direitos concedidos aos servidores públicos efetivos aos contratados para atender necessidade temporária de excepcional interesse público. Posteriormente, quando do julgamento de mérito da questão, concluiu que os “Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”. 3. No caso concreto, o Tribunal de origem, ao reconhecer o direito ao recebimento de verbas trabalhistas e a existência de vínculo jurídico-administrativo entre as partes entre fevereiro de 2002 e janeiro de 2008, diante da constatação, no caso, de desvirtuamento da contratação temporária de servidor público, decidiu a lide em consonância com o tal entendimento (Tema 551 da repercussão geral, cujo paradigma é o RE 1.066.677-RG). 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, em razão da sucumbência recíproca fixada na instância de origem.
(STF - RE: 1406877 PI, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 13/03/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-056 DIVULG 15-03-2023 PUBLIC 16-03-2023) grifei.
Observa-se que, após o julgamento do mérito do Tema 551, o STF entendeu que os "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações", mantendo-se o direito à percepção de salários correspondentes ao serviço efetivamente prestado e a direito de recebimento dos valores depositados na conta do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço vinculada ao nome do trabalhador.
Compulsando o acervo probatório, constata-se que a parte apelada não juntou aos autos qualquer documento que comprovasse o adimplemento das verbas requeridas pela parte autora na sua exordial. Segundo estabelecido no art. 373, II do CPC, ao réu cabe o o dever de provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito da parte autora, o que não ocorreu no presente caso.
Assim, tendo em vista a ocorrência do desvirtuamento do contrato temporário pelo ente municipal, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, veja-se que a apelante foi contratada em 16/03/2009 e despedida em 30/11/2014, caracterizado estar o direito da demandante a fazer jus ao pagamento das férias e décimo terceiro salário durante todo período trabalhado, observando-se a prescrição quinquenal.
Também não foram localizados comprovantes de recolhimento do FGTS, fazendo jus ao levantamento/pagamento do valor equivalente ao benefício, nos termos do precedente do STF acima abordado e do art. 19-A, da Lei nº 8.036/1990, in verbis:
Art. 19-A: É devido o depósito do FGTS na conta vinculada ao trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição federal, quando mantido o direito ao salário.
No mesmo sentido, este Colendo Tribunal de Justiça, entendeu:
APELAÇÃO CÍVEL n. 0000341-48.2010.8.05.0135 Órgão Julgador: 2ª Vice Presidência APELANTE: MUNICIPIO DE PIRAI DO NORTE Advogado (s): MATHEUS AUGUSTO CERQUEIRA SILVA (OAB:BA41863-A), HERMES HILARIAO TEIXEIRA NETO (OAB:BA32883-A), LUIZ GABRIEL BATISTA NEVES (OAB:BA32879-A), TAINAN BULHOES SANTANA (OAB:BA51488-A) APELADO: LUCIENE DOS SANTOS MENDES Advogado (s): NEY COUTINHO DOS SANTOS (OAB:BA27842-A) DECISÃO Vistos, etc. Trata-se de recurso extraordinário (ID 58087009), interposto por MUNICIPIO DE PIRAI DO NORTE , com fundamento no art. 102, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, em desfavor do acórdão (ID 54751713) que, proferido pela Primeira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, negou provimento ao recurso manejado pelo recorrente. Para ancorar o seu recurso extraordinário com suporte na alínea a, do permissivo constitucional, aduz o recorrente, em síntese, contrariedade aos arts. 2º, 5º, inciso II, 37 e 93, IX, do Código de Processo Civil. O recorrido não apresentou contrarrazões (ID 59776342). É o relatório. O apelo nobre em análise não merece prosperar.
(...)
Consabido, o Supremo Tribunal Federal fixou tese, em sede de repercussão geral, no sentido de que os servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo nas seguintes hipóteses: “(I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações.” (RE 1066677, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 30-06-2020 PUBLIC 01-07-2020). Nessa senda, não há dúvidas de que a situação sub judice enquadra-se em uma das sobreditas exceções, tendo o Município se beneficiado dos serviços prestados pelo Requerente, não se desincumbindo, contudo, do ônus de provar o pagamento das verbas requestas. Ademais, deve-se ressaltar a obrigatoriedade de recolhimento do FGTS, pelo Ente Público, ainda que tal verba, em tese, não deva ser recebida por servidores públicos civis, sob regime próprio, posto que o art. 19-A da Lei n. 8.036/90, acrescentado pela Medida Provisória nº. 2.164/2001, autoriza o referido pagamento, mesmo em caso de nulidade do contrato: “Art. 19-A - É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário”. (ID 53342892) O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 596.478 (Tema 191), o RE nº 705.140 (Tema 308) e o RE nº 765.320 (Tema 916), submetidos à sistemática da Repercussão Geral, fixou as seguintes teses: TEMA 191: É constitucional o art. 19-A da Lei 8.036/1990, que dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o direito ao salário.[ TEMA 308: A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público ( CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. TEMA 916: A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. Sendo assim, verifica-se que o acórdão recorrido adotou posicionamento coincidente com o esposado pelo STF, ensejando a incidência do quanto disposto no art. 1.030, inciso I, a, do Código de Processo Civil de 2015. Ante o exposto, considerando a natureza mista desta decisão, nego seguimento ao recurso extraordinário com base no art. 1.030, inciso I, alínea ‘a’, do Código de Processo Civil (Temas 191, 308 e 916), e inadmito-o quanto a matéria remanescente, com fulcro no art. 1.030, inciso V, do Código de Ritos. Publique-se. Intimem-se. Salvador (BA), 5 de junho de 2024. Desembargador José Alfredo Cerqueira da Silva 2º Vice-Presidente.
(TJ-BA - Apelação: 0000341-48.2010.8.05.0135, Relator: JOSE ALFREDO CERQUEIRA DA SILVA, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 05/06/2024). grifei.
Logo, em vista da presente questão está sob o respaldo sob umas das exceções "desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações", e o ente municipal ter se beneficiado dos serviços prestados pelo apelante, não tendo o município comprovado o pagamento das verbas trabalhistas requeridas pelo autor, assiste razão o apelante quanto ao recebimento das parcelas referentes às férias e décimo terceiro salário, bem como ao recolhimento e pagamento do FGTS, sem o acréscimo da multa de 40% (quarenta por cento), durante todo período trabalhado.
No tocante a abordagem do apelante em ter observada a prescrição trintenária aos depósitos do FGTS, o STJ esclareceu acerca da aplicação do prazo prescricional, vejamos:
ADMINISTRATIVO. CONTRATO TEMPORÁRIO. RECOLHIMENTO DO FGTS. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. TEMA 608/STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. 1. Seguindo entendimento firmado pelo STF no julgamento com repercussão geral do ARE n. 709212/DF, Rel. Ministro Gilmar Mendes, a prescrição da ação para cobrança do FGTS é de cinco anos. Contudo, houve modulação dos efeitos para que nas ações em curso seja aplicado o que acontecer primeiro, o prazo prescricional de trinta anos, contados do termo inicial, ou de cinco anos, a partir da referida decisão. 2. Desse modo, pode-se concluir que: (i) se o ajuizamento da ação objetivando o recebimento das parcelas do FGTS ocorreu até 13/11/2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 (trinta) anos antes do ajuizamento da ação; e (ii) se o manejo da demanda se deu após 13/11/2019, aplica-se a prescrição quinquenal, isto é, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 (cinco) anos antes do ajuizamento da ação ( AgInt no REsp n. 1.935.626/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022). 3. Assim, no caso dos autos, considerando-se que a ação foi proposta em 30/10/2019, cabível a aplicação da prescrição trintenária para o recebimento dos valores do FGTS, nos termos do entendimento firmado no julgamento do ARE n. 709.212/DF (Tema 608/STF). 4. Agravo interno não provido.
(STJ - AgInt no REsp: 2055279 GO 2022/0138038-5, Relator: SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 12/06/2023, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/06/2023) grifei.
Tendo em vista que a servidora foi admitida em 16 de março de 2009 e sua demissão ocorrida em 30 de novembro de 2014, e, ainda, ter a ação sido ajuizada em 24 de outubro de 2019, há de se aplicar aos depósitos do FGTS, no presente caso, a prescrição trintenária, posto que a demanda foi movida antes de 13 de novembro de 2019.
Considerando que a demissão doa apelante ocorreu em 30 de novembro de 2014 e ação foi ajuizada em 24 de novembro de 2019, e, mais, considerando que a vínculo entre o ente público e a apelante se tratar de contratação administrativa, deve ser aplicada a legislação especial, contida no art. 1º do Decreto nº 20.910/32, que estabelece a prescrição quinquenal para as demandas relativas a direito e ação contra a Fazenda Pública Federal, Estadual ou Municipal.
Leia-se:
“Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.”
Ainda, a Súmula 85 estabelece:
"Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação."
Abaixo precedentes jurisprudenciais acerca da questão:
APELAÇÕES. DIREITO ADMINISTRATIVO, DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO IRREGULAR. AUSÊNCIA DE QUALQUER HIPÓTESE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA/EXCEPCIONAL. DECRETAÇÃO DE NULIDADE DO CONTRATO. DIREITO AO SALÁRIO MÍNIMO CONSTITUCIONALMENTE CONSAGRADO. DIFERENÇAS ENTRE O VALOR PAGO E O VALOR DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DEVIDAS. DIREITO AO DEPÓSITO DO FGTS NA CONTA VINCULADA AO TRABALHADOR, CUJO VINCULO TRABALHISTA FOI DECLARADO NULO. ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO. CABE AO ENTE PÚBLICO COMPROVAR O EFETIVO PAGAMENTO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL (REGRA DO ART. 1º DO DECRETO 20.910/32). APELAÇÃO DO MUNICÍPIO IMPROVIDA E RECURSO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDA, SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. Quanto ao ônus da prova em demandas de cobrança ajuizadas em desfavor de Municípios, a Jurisprudência tem entendido pela sua inversão, cabendo ao ente público comprovar o efetivo pagamento. O Município/Apelado não logrou comprovar o pagamento dos vencimentos do Autor de acordo com o salário mínimo vigente, portanto, são devidas as diferenças, ainda que o contrato celebrado tenha sido declarado nulo. Desta forma, as verbas rescisórias (saldo de salário e FGTS) deverão computadas no período de 2008 à 2012, a ser apurado em fase de liquidação de sentença, merecendo, neste ponto, parcial reforma o decisum de primeiro grau. No caso de ajuizamento de ação de cobrança contra o Estado, aplica-se a regra contida no artigo 1º. do decreto 20.910/32, que prevê a prescrição quinquenal; sendo inaplicável a prescrição trienal ... ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO nº 8000103-44.2013.8.05.0112, de Boa Vista do Tupim, em que figura como Apelante/Apelado MUNICÍPIO DE BOA VISTA DO TUPIM e como Apelado/Apelante RENILSON DE OLIVEIRA SILVA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por unanimidade de sua Turma Julgadora, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO MUNICÍPIO E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR, pelas razões constantes do voto condutor.
(TJ-BA - APL: 80001034420198050112, Relator: JOÃO AUGUSTO ALVES DE OLIVEIRA PINTO, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 21/11/2019)
ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR OCUPANTE DE CARGO COMISSIONADO. EXONERAÇÃO. PRESCRIÇÃO. SÚMULA 85 DO STJ. PRELIMINAR REJEITADA. DIREITO AOS SALÁRIOS NÃO PAGOS, A DÉCIMO TERCEIRO E A FÉRIAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. ARTIGOS 7º, VIII E XVII, E 39, § 3º, DA CF/88. PAGAMENTO NÃO COMPROVADO. ÔNUS DA PROVA QUE RECAI SOBRE O MUNICÍPIO (ART. 373, II, DO CPC). DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS- AUSÊNCIA DE PROVA DO DANO SOFRIDO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDAS E PARCIALMENTE PROVIDAS. SENTENÇA REFORMADA. 1. Trata-se de Remessa Necessária e Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE CARIDADE, em face da sentença proferida pelo Juízo da Comarca de Caridade vinculada a de Paramoti/CE que julgou procedentes os pedidos da Ação de Reclamação Trabalhista, proposta por WANTUIL DE CASTRO JÚNIOR, em desfavor do ente público. 2. Preliminarmente, o recorrente alega que os direitos pleiteados pelo autor encontram-se prescritos, considerando prazo prescricional bienal. Pelo que dispõe o Art. 1º do Decreto Nº 20.910/1932, o prazo prescricional a ser aplicado contra a Fazenda Pública é o quinquenal. Além disso, salutar observar a Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça: "Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação". Preliminar afastada. 3. No caso em exame, as provas acostadas aos autos pelo autor foram adequadas para cumprir com seu ônus, conforme preceitua o Art. 373, I do CPC, principalmente os extratos bancários nos quais não se verifica a realização de depósito das verbas pleiteadas. O réu, ora apelante, por sua vez, apenas colacionou ao processo fichas financeiras, as quais não são capazes de comprovar a adimplência dos salários e verbas requeridas, sobretudo por serem provas produzidas unilateralmente. Desse modo, não cumpriu com o ônus da prova que lhe recai. Precedentes dessa Corte de Justiça. 4. O apelante aduziu que o demandante não faria jus a qualquer verba rescisória, uma vez que seu vínculo com a Administração teria caráter administrativo e não trabalhista. Está previsto no art. 37, inciso II da Constituição Federal que as nomeações para cargo em comissão declarado na legislação são de livre nomeação e exoneração à exceção do provimento efetivo dos cargos públicos. Além disso, prescrevem o art. 7º, VIII e XVII, e o art. 39, § 3º, da Constituição Federal, que somente as verbas correspondentes às férias acrescidas de um terço e ao décimo terceiro salário são asseguradas ao trabalhador da iniciativa privada e ao servidor público, não havendo ressalva quanto ao detentor de cargo comissionado. Portanto, demonstrado o vínculo entre o autor e o ente público e a ausente de prova do pagamento das parcelas mencionadas, o requerente faz jus ao recebimento das férias simples acrescidas do terço constitucional e do décimo terceiro salário correspondente ao período pleiteado. 5. O recorrente também impugnou a condenação a ele imposta a título de danos morais. Porém, pelo que foi colacionado aos autos, não restou evidenciado o dano sofrido pelo autor, de modo que este não demonstrou o abalo emocional ou à sua honra, os quais seriam capazes de ensejar a responsabilização do ente público ao pagamento da indenização pleiteada. Precedentes dessa Corte de Justiça. 6. Nos termos do art. 85, § 4º, do CPC, tratando-se de sentença ilíquida, o percentual de honorários advocatícios deve ser fixado na fase de liquidação da sentença. 7. Remessa Necessária e Apelação conhecidas e parcialmente providas. Sentença reformada. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer da remessa necessária e da apelação para dar-lhes parcial provimento, nos termos do voto do Relator. Fortaleza, 28 de setembro de 2022. MARIA IRANEIDE MOURA SILVA Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR RAIMUNDO NONATO SILVA SANTOS Relator
(TJ-CE - APL: 00024455020158060057 Caridade, Relator: RAIMUNDO NONATO SILVA SANTOS, Data de Julgamento: 28/09/2022, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 29/09/2022)
Pois bem, em face da aplicação do art. 1º do Decreto 20.910/32 que prever a prescrição quinquenal para ajuizar ação de cobrança contra ente público e a ação proposta dentro do prazo previsto, faz jus o apelante ao pagamento das férias e do 13º salário do todo período trabalhado, observando-se a prescrição quinquenal.
Ante ao exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar suscitada pelo Município de Taperoá, e, no mérito, CONHECER E DAR PROVIMENTO ao recurso interposto, reformando-se a sentença recorrida, para:
1- Condenar o Município de Taperoá no recolhimento/pagamento do FGTS, sem o acréscimo da multa de 40% (quarenta por cento), observando-se a prescrição trintenária;
2- Condenar o Ente Público Municipal a efetuar o pagamento das férias e o 13º salário efetivamente não pagos, durante o vínculo contratual, observando-se a prescrição quinquenal (previsão art 1º do Decreto 20.910/32).
Fixo que, ao regime legal de atualização monetária e juros incidentes sobre as condenações judiciais da Fazenda Pública, aplica-se a tese reconhecida pelo STF no RE 870.947 (tema 810 do STF) até 08/12/2021. A partir de 09/12/2021, data da publicação de EC 113/2021, para o cálculo dos juros de mora e da correção monetária incidirá uma única vez até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente, consoante art. 3º da referida emenda constitucional.
Condeno o Município em honorários advocatícios, que, de logo, fixo no percentual de 10% (dez por cento), sobre o valor da condenação, seguindo os parâmetros do § 3º, do art. 85, do Código de Processo Civil.
Salvador, (data e assinatura digital)
Desa. Marielza Brandão Franco
Relatora