Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível de n.º 8001646-80.2023.8.05.0229, sendo parte Apelante ELIANE RODRIGUES PEIXOTO e Apelado BANCO PAN S.A. 

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em CONHECER e DAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do eminente Desembargador Relator. 

Sala das Sessões, na data registrada no sistema de processo eletrônico. 

PRESIDENTE 

DES. ANTONIO ADONIAS AGUIAR BASTOS 

RELATOR 

Em suas razões recursais (Id. 94503251), a Recorrente sustenta: (i) que a ação de busca e apreensão deve ser extinta sem resolução de mérito, pois não houve válida constituição em mora, uma vez que a notificação extrajudicial retornou com o indicativo “não procurado” e o protesto por edital foi realizado sem o esgotamento das tentativas de localização, em afronta ao art. 2º, §2º, do Decreto-Lei 911/69 e à Súmula 72 do STJ; (ii) que, diferentemente do entendimento adotado na sentença, o envio da notificação não se aperfeiçoou, pois sequer chegou ao conhecimento da devedora, não se tratando de simples ausência de recebimento, mas de ausência de encaminhamento efetivo, o que invalida a constituição em mora e impede o prosseguimento da ação fiduciária; (iii) que também deve ser afastada a mora em razão da abusividade dos juros remuneratórios, fixados em 2,77% ao mês e 38,73% ao ano, patamares que superam mais de 1,5 vezes a taxa média de mercado divulgada pelo BACEN (1,55% a.m. e 20,34% a.a) e; (iv) que a sentença deixou de considerar que os juros contratados impuseram desequilíbrio significativo, resultando em valor final de financiamento muito superior ao que seria devido com a taxa média de mercado, o que autoriza a revisão contratual e a compensação dos valores pagos a maior. 

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso para (i) determinar a extinção do feito, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, IV do CPC/2015 e, subsidiariamente, (ii) reformar a sentença apelada, a fim de se julgarem totalmente procedentes os pedidos da reconvenção. 

O Apelado apresentou contrarrazões no Id. 94503255, requerendo a manutenção da sentença recorrida. 

É o relatório. Inclua-se em pauta. 

Salvador/BA, na data registrada no sistema de processo eletrônico. 

Des. Antonio Adonias Aguiar Bastos 

Relator 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. 

Trata-se de Apelação Cível interposta por ELIANE RODRIGUES PEIXOTO (Id. 94503251), contra a sentença (Id. 94503248) proferida nos autos do processo de n.º 8001646-80.2023.8.05.0229, que julgou procedentes os pedidos da ação de busca e apreensão formulados pelo BANCO PAN S.A. e improcedentes os pedidos da reconvenção apresentada por ELIANE RODRIGUES PEIXOTO.

DA ADMISSIBILIDADE DE RECONVENÇÃO EM AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO

O art. 3º, § 3º do Decreto-Lei n.º 911/1969, com a redação dada pela Lei n.º 10.931/2004, prevê que o devedor fiduciante poderá apresentar “resposta” no prazo de quinze dias da execução da liminar em ação de busca e apreensão. 

Conforme os arts. 335 e 343 do CPC/2015, a resposta do réu abrange a contestação e a reconvenção.

A respeito do tema, Humberto Theodoro Junior (Curso de Direito Processual Civil – vol. I: teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento, procedimento comum. 60 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019 [livro eletrônico]) leciona:

“De acordo com os arts. 335 e 343 do novo CPC, a resposta do réu pode consistir em contestação ou reconvenção. O novo Código inovou ao determinar que a reconvenção seja apresentada na própria contestação e ao não mais catalogar como defesa distinta as exceções de suspeição, impedimento e incompetência. O que fez, entretanto, foi apenas evitar o rótulo das exceções e sua autuação em separado, visto que podem elas, em alguns casos, resumirem-se em preliminar da contestação. Continua, porém, sendo cabível esse tipo de arguição fora da contestação, mediante simples petição, quando decorra de fato superveniente. Ter-se-á, em qualquer caso, um incidente do processo em curso.

A exceção é defesa processual indireta, que visa apenas ao afastamento do juiz da causa, por suspeição ou impedimento, ou o deslocamento do feito para outro juízo, por questão de competência. 

A reconvenção, na verdade, não é defesa, mas contra-ataque do réu, por meio da propositura de uma outra ação contra o autor, dentro do mesmo processo. 

A contestação, por sua vez, é o meio de resistência direta à pretensão do autor, tanto por motivos de mérito como processuais.”

Nesse sentido, o STJ possui entendimento de que “é cabível a apresentação de reconvenção à ação de busca e apreensão decorrente de alienação fiduciária, com a finalidade de se pleitear a revisão do contrato, bem como a devolução de quantias pagas a maior. Precedente"(AgRg. no REsp. nº 1.028.453/RJ, Rel. Min. Vasco Della Giustina -Desembargador Convocado do TJ/RS).

Na mesma linha, vêm decidindo os Tribunais pátrios:

JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL ( CPC, ARTS. 1.030, INCISO II E 1.040, INCISO II). AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS INICIAIS E ACOLHIMENTO DA RECONVEÇÃO, A FIM DE REVISAR O CONTRATO PACTUADO ENTRE AS PARTES. RECONHECIMENTO DE ABUSIVIDADE. RECURSO DE APELAÇÃO QUE VISAVA DESCONTITUIR A MORA. APELO DESPROVIDO. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELO RÉU ALEGANDO DIVERGÊNCIA JUSRISPRUDENCIAL ENTRE O ENTENDIMENTO FIRMADO NO ACÓRDÃO RECORRIDO E O TEMA 28 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REEXAME DA MATÉRIA. MORA QUE FOI DEVIDAMENTE CONSTITUIDA. REQUERIDO QUE NÃO EFETUOU O DEPÓSITO DO VALOR INCONTROVERSO DO DÉBITO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 66 DESTA CORTE DE JUSTIÇA. ACÓRDÃO RECORRIDO MANTIDO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO. (TJSC, Apelação n. 5001343-51.2021.8.24.0038, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Silvio Franco, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 01-02-2024).

(TJ-SC - Apelação: 5001343-51.2021.8.24.0038, Relator: Silvio Franco, Data de Julgamento: 01/02/2024, Quinta Câmara de Direito Comercial)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – PRETENDIDA DISCUSSÃO ACERCA DOS JUROS CONTRATADOS – AUSÊNCIA DE CONTRATO – VIA INADEQUADA – MATÉRIA A SER EXAMINADA EM SEDE DE RECONVEÇÃO OU REVISIONAL DE CONTRATO – REQUISITOS PARA O DEFERIMENTO DA LIMINAR PRESENTES – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

(TJ-MS - Agravo de Instrumento: 1421349-64.2023.8.12.0000 Três Lagoas, Relator: Des. Ary Raghiant Neto, Data de Julgamento: 29/11/2023, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 01/12/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO E RECONVENÇÃO. Não se conhece das teses de irregularidade do valor atribuído à causa na ação de busca e apreensão e de tempestividade da contestação apresentada naquele feito, em face da preclusão.\n2. A revogação do benefício da gratuidade de justiça depende da demonstração específica da capacidade financeira da parte para efetuar o pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios incidentes no feito.\n3. Fixada verba honorária em favor do procurador do consumidor, no âmbito da ação de busca e apreensão, em 15% sobre o valor atualizado da causa ( CPC, art. 85, 2º).\n4. Na reconvenção, os honorários advocatícios foram fixados em montante condizente com a justa remuneração do profissional do Direito, o que inviabiliza o acolhimento do pedido de sua majoração. APELAÇÃO CONHECIDA EM PARTE E PARCIALMENTE PROVIDA.

(TJ-RS - AC: 50003202420198210006 RS, Relator: Mário Crespo Brum, Data de Julgamento: 21/10/2021, Décima Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: 29/10/2021)

Quanto aos requisitos de admissibilidade da reconvenção, além dos requisitos gerais para qualquer ação, devem ser atendidos pressupostos específicos. São eles: a existência de conexão entre as causas ou entre a reconvenção e o fundamento da defesa (art. 343, caput do CPC/2015); a pendência de processo (art. 343, caput do CPC/2015); juízo com competência absoluta para apreciar as duas demandas (art. 327, § 1º, II do CPC/2015) e adequação procedimental (art. 327, § 1º, III do CPC/2015).

A teor do art. 55, §§ 1º a 3º do CPC/2015, reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir. No presente caso, há identidade de causa de pedir entre a ação principal e a reconvenção, na medida em que estão fundadas na mesma relação jurídica. Além disso, há conexão da reconvenção com o fundamento da defesa, que visa a discutir a legalidade das cláusulas contratuais, especialmente no que concerne à cobrança de encargos e à eventual abusividade das condições pactuadas, circunstâncias que influenciam a existência, a exigibilidade e o montante do débito que fundamenta a própria busca e apreensão.

Em relação à competência, nos termos do art. 69 da Lei n.º 10.845/2007 (Lei de Organização Judiciária do Estado da Bahia), aos Juízes das Varas de Relações de Consumo compete processar e julgar todos os litígios decorrentes da relação de consumo, inclusive as ações de cobrança, independentemente de ser o consumidor autor ou réu. Confira-se:

Art. 69 - Aos Juízes das Varas de Relações de Consumo compete processar e julgar todos os litígios decorrentes da relação de consumo, inclusive as ações de execução, cobrança, busca e apreensão, reintegração de posse e outras de interesse do fornecedor, independentemente de ser o consumidor autor ou réu.

Consistindo a reconvenção numa ação revisional de contrato fundada em relação de consumo entre o autor da ação principal (réu na reconvenção) e o réu da ação principal (autor na reconvenção), nota-se que há competência do juízo de origem para conhecimento e julgamento do pedido reconvencional.

Presentes todos os requisitos, é cabível a reconvenção no presente caso.

Passemos à análise do mérito dos pleitos recursais, que coincidem com os reconvencionais. 

DOS JUROS REMUNERATÓRIOS

A relação jurídica havida entre as partes possui natureza consumerista, já que o objeto é a prestação de serviços, a instituição financeira atua como fornecedora e a parte tomadora do financiamento o utiliza como destinatário final, atraindo a incidência dos arts. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor – Lei 8.078/1990.

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que o CDC pode se aplicar às relações jurídicas mantidas com as instituições financeiras (Enunciado da Súmula n.º 297).

Assim, o ato jurídico em análise se subsome às normas do CDC, o que, em tese, possibilita a revisão das cláusulas consideradas manifestamente abusivas, à luz dos incisos IV, V e VI do artigo 6º e inciso IV do artigo 51, todos do CDC.

Sobre a possibilidade de cobrança de juros remuneratórios, o Enunciado da Súmula n.º 590 do Supremo Tribunal Federal afasta a aplicação das disposições da Lei da Usura nas operações bancárias:

“As disposições do Decreto 22.626/1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o Sistema Financeiro Nacional.”

A discussão referente à abusividade dos juros remuneratórios foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n.º 1.061.530/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Temas Repetitivos 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35 e 36).

O STJ fixou entendimento (i) de que a estipulação superior a 12% a.a, por si só, não indica a abusividade e (ii) de que a revisão da taxa pactuada é admitida em situações excepcionais, de acordo com as peculiaridades do caso concreto:

"ORIENTAÇÃO 1 - JUROS REMUNERATÓRIOS

[...] 
a) As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios estipulada naLei de Usura(Decreto22.626/33), Súmula596/STF;

b) A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade;

c) São inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art.591c/c o art.406doCC/02;

d) É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada - art.51,§ 1º, doCDC) fique cabalmente demonstrada, ante às peculiaridades do julgamento em concreto. [...]" (REsp 1.061.530/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008, DJe 10/03/2009)”.

A abusividade do percentual de taxas de juros deve ser averiguada em cada caso, com base na taxa média de mercado, conforme Enunciado Sumular n.º 13 deste TJBA:

“Súmula nº 13: A abusividade do percentual da taxa de juros, aplicado em contratos bancários submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, deve ser apurada considerando as circunstâncias do caso concreto e com base no índice da taxa média de mercado para a mesma operação financeira, divulgado pelo Banco Central do Brasil ou outro órgão federal que venha substituí-lo para este fim”.

A jurisprudência do STJ aponta que há indício de onerosidade excessiva quando a taxa de juros é superior a 1,5 vez a taxa média de mercado, ressalvando que a averiguação deve se dar em cada caso concreto, conforme trecho do voto da Ministra Nancy Andrighi:

“A jurisprudência, conforme registrado anteriormente, tem considerado abusivas taxas superiores a uma vez e meia (voto proferido pelo Min. Ari Pargendler no REsp 271.214/RS, Rel. p. Acórdão Min. Menezes Direito, DJ de 04.08.2003), ao dobro (Resp 1.036.818, Terceira Turma, minha relatoria, DJe de 20.06.2008) ou ao triplo (REsp 971.853/RS, Quarta Turma, Min. Pádua Ribeiro, DJ de 24.09.2007) da média. Todavia, esta perquirição acerca da abusividade não é estanque, o que impossibilita a adoção de critérios genéricos e universais. A taxa média de mercado, divulgada pelo Banco Central, constitui um valioso referencial, mas cabe somente ao juiz, no exame das peculiaridades do caso concreto, avaliar se juros contratados foram ou não abusivos.” (REsp 1.061.530/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008, DJe 10/03/2009).

A taxa média para a operação de financiamento para a aquisição de veículos para pessoa física na data da contratação (junho/2019) (séries 25471 e 20749) era de 1,59% ao mês e 20,80% ao ano1. Já as taxas de juros aplicadas no contrato foram de 2,77% ao mês e 38,7% ao ano, com Custo Efetivo Total (CET) de 3,62% ao mês e 54,21% ao ano.

Aplicando-se a orientação adotada pelo STJ no julgamento do REsp 1.061.530/RS quanto à configuração da onerosidade excessiva, observa-se que a taxa de juros praticada no contrato supera 1,5 vez a taxa média de mercado. Desse modo, verifica-se a abusividade dos juros praticados pela instituição financeira Apelada, possibilitando a sua revisão pelo Judiciário.

Considerando que a fixação de taxa de juros acima do limite de uma vez e meia a taxa média de mercado configura onerosidade excessiva, no presente caso, a sentença deverá ser alterada para observar a aplicação dataxa de 2,39% ao mês, que corresponde a uma vez e meia a taxa média de 1,59% ao mês,divulgadas pelo BACEN para a operação contratada, no mês de junho de 2019. 

DA DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA

No julgamento do Recurso Especial n.º 1.061.530/RS, pelo rito dos recursos repetitivos, o STJ firmou a orientação de que o reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual descaracteriza a mora. 

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E BANCÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS DE CONTRATO BANCÁRIO. INCIDENTE DE PROCESSO REPETITIVO. JUROS REMUNERATÓRIOS. CONFIGURAÇÃO DA MORA. JUROS MORATÓRIOS. INSCRIÇÃO/MANUTENÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. 

DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO. DELIMITAÇÃO DO JULGAMENTO Constatada a multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, foi instaurado o incidente de processo repetitivo referente aos contratos bancários subordinados ao Código de Defesa do Consumidor, nos termos da ADI n.º 2.591-1. Exceto: cédulas de crédito rural, industrial, bancária e comercial; contratos celebrados por cooperativas de crédito; contratos regidos pelo Sistema Financeiro de Habitação, bem como os de crédito consignado. 

Para os efeitos do § 7º do art. 543-C do CPC, a questão de direito idêntica, além de estar selecionada na decisão que instaurou o incidente de processo repetitivo, deve ter sido expressamente debatida no acórdão recorrido e nas razões do recurso especial, preenchendo todos os requisitos de admissibilidade. 

Neste julgamento, os requisitos específicos do incidente foram verificados quanto às seguintes questões: i) juros remuneratórios; 

ii) configuração da mora; iii) juros moratórios; iv) inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes e v) disposições de ofício. 

PRELIMINAR O Parecer do MPF opinou pela suspensão do recurso até o julgamento definitivo da ADI 2.316/DF. Preliminar rejeitada ante a presunção de constitucionalidade do art. 5º da MP n.º 1.963-17/00, reeditada sob o n.º 2.170-36/01. I - JULGAMENTO DAS QUESTÕES IDÊNTICAS QUE CARACTERIZAM A MULTIPLICIDADE.

ORIENTAÇÃO 1 - JUROS REMUNERATÓRIOS a) As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios estipulada na Lei de Usura (Decreto 22.626/33), Súmula 596/STF; b) A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade; c) São inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art. 591 c/c o art. 406 do CC/02; d) É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada ? art. 51, §1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante às peculiaridades do julgamento em concreto.

ORIENTAÇÃO 2 - CONFIGURAÇÃO DA MORA a) O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização) descarateriza a mora; b) Não descaracteriza a mora o ajuizamento isolado de ação revisional, nem mesmo quando o reconhecimento de abusividade incidir sobre os encargos inerentes ao período de inadimplência contratual.

ORIENTAÇÃO 3 - JUROS MORATÓRIOS Nos contratos bancários, não-regidos por legislação específica, os juros moratórios poderão ser convencionados até o limite de 1% ao mês.

ORIENTAÇÃO 4 - INSCRIÇÃO/MANUTENÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES a) A abstenção da inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes, requerida em antecipação de tutela e/ou medida cautelar, somente será deferida se, cumulativamente: i) a ação for fundada em questionamento integral ou parcial do débito; ii) houver demonstração de que a cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ; iii) houver depósito da parcela incontroversa ou for prestada a caução fixada conforme o prudente arbítrio do juiz; b) A inscrição/manutenção do nome do devedor em cadastro de inadimplentes decidida na sentença ou no acórdão observará o que for decidido no mérito do processo.

Caracterizada a mora, correta a inscrição/manutenção.

ORIENTAÇÃO 5 - DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO É vedado aos juízes de primeiro e segundo graus de jurisdição julgar, com fundamento no art. 51 do CDC, sem pedido expresso, a abusividade de cláusulas nos contratos bancários. Vencidos quanto a esta matéria a Min. Relatora e o Min. Luis Felipe Salomão.

II- JULGAMENTO DO RECURSO REPRESENTATIVO (REsp 1.061.530/RS) A menção a artigo de lei, sem a demonstração das razões de inconformidade, impõe o não-conhecimento do recurso especial, em razão da sua deficiente fundamentação. Incidência da Súmula 284/STF.

O recurso especial não constitui via adequada para o exame de temas constitucionais, sob pena de usurpação da competência do STF.

Devem ser decotadas as disposições de ofício realizadas pelo acórdão recorrido.

Os juros remuneratórios contratados encontram-se no limite que esta Corte tem considerado razoável e, sob a ótica do Direito do Consumidor, não merecem ser revistos, porquanto não demonstrada a onerosidade excessiva na hipótese.

Verificada a cobrança de encargo abusivo no período da normalidade contratual, resta descaracterizada a mora do devedor.

Afastada a mora: i) é ilegal o envio de dados do consumidor para quaisquer cadastros de inadimplência; ii) deve o consumidor permanecer na posse do bem alienado fiduciariamente e iii) não se admite o protesto do título representativo da dívida.

Não há qualquer vedação legal à efetivação de depósitos parciais, segundo o que a parte entende devido.

Não se conhece do recurso quanto à comissão de permanência, pois deficiente o fundamento no tocante à alínea "a" do permissivo constitucional e também pelo fato de o dissídio jurisprudencial não ter sido comprovado, mediante a realização do cotejo entre os julgados tidos como divergentes. Vencidos quanto ao conhecimento do recurso a Min. Relatora e o Min. Carlos Fernando Mathias.

Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido, para declarar a legalidade da cobrança dos juros remuneratórios, como pactuados, e ainda decotar do julgamento as disposições de ofício.

Ônus sucumbenciais redistribuídos.

(REsp n. 1.061.530/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, julgado em 22/10/2008, DJe de 10/3/2009.)

A teor do art. 927, III do CPC/2015,trata-se de precedente de aplicação obrigatória.

Confira-se outro precedente do STJ:

CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. AÇÃO REVISIONAL JULGADA PROCEDENTE. ABUSIVIDADE DE ENCARGOS. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A cobrança de encargos abusivos no período da normalidade contratual afasta a configuração da mora do devedor, cuja comprovação "é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente", nos termos da Súmula n. 72/STJ.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 715.974/RN, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 23/6/2015, DJe de 29/6/2015.)

Eis julgados deste Tribunal de Justiça: 

EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. DECISÃO INTERLOCUTORIA QUE DEFERIU A BUSCA E APREENSÃO DO VEICULO OBJETO DA LIDE. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO ANTERIORMENTE AJUIZADA E JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. RECURSO PROVIDO. 1. A procedência parcial da ação revisional, onde figuram as mesmas partes e o mesmo objeto da presente ação, com a modificação de encargo contratual referente ao período de normalidade (capitalização de juros), acarreta a descaracterização da mora. 

(Classe: Agravo de Instrumento, Número do Processo: 8006081-47.2019.8.05.0000, Relator(a): MAURICIO KERTZMAN SZPORER, Publicado em: 20/08/2019) 

Portanto, a procedência do pleito revisional formulado em reconvenção,na qual fora reconhecida a abusividade dos juros remuneratórios,descaracterizaa mora, o que leva à improcedência da busca e apreensão.

Como ensina Melhim Namem Chalhub (Negócio Fiduciário. 2. ed. São Paulo: Renovar, 2000, p. 222), "ao ser contratada a alienação fiduciária, o devedor-fiduciante transmite a propriedade ao credor-fiduciário e, por esse meio, demite-se do seu direito de propriedade; em decorrência dessa contratação, constitui-se em favor do credor-fiduciário uma propriedade resolúvel; por força dessa estruturação, o devedor-fiduciante é investido na qualidade de proprietário sob condição suspensiva, e pode tornar-se novamente titular da propriedade plena ao implementar a condição de pagamento da dívida que constitui objeto do contrato principal.”

A Ação de Busca e Apreensão consiste em instrumento adequado para que o credor-fiduciário, como possuidor indireto e proprietário, adquira a posse plena do bem, em caso de inadimplemento do Contrato de Financiamento por parte do possuidor direto (devedor-fiduciante).

O procedimento da Ação de Busca e Apreensão fundada em alienação fiduciária está previsto no Decreto-Lei n.º 911/1969, com a redação conferida pela Lei n.º 13.043/2014, cujo art. 3º dispõe que “O proprietário fiduciário ou credor poderá, desde que comprovada a mora, na forma estabelecida pelo § 2º do art. 2º, ou o inadimplemento, requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, podendo ser apreciada em plantão judiciário”).

O Supremo Tribunal Federal já reconheceu a constitucionalidade do Decreto-Lei n.º 911/1969, fixando entendimento que suas disposições não ofendem os princípios do contraditório e da ampla defesa:

"DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO CIVIL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO DOS BENS. ART.3ºDO DECRETO-LEI911/69. CONSTITUCIONALIDADE. Recurso Extraordinário a que se dá provimento para afastar a extinção de ofício do processo e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para o prosseguimento do julgamento do agravo de instrumento. Fixada a seguinte tese de julgamento: "O art.3ºdo Decreto-Lei nº911/69 foi recepcionado pelaConstituição Federal, sendo igualmente válidas as sucessivas alterações efetuadas no dispositivo "(STF, RE 382928, Relator Marco Aurélio, Redator do acórdão, Alexandre De Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 22/9/2020). (sem destaque no original)

O mencionado diploma legislativo estabelece o inadimplemento contratual e aconstituiçãodo devedor em mora como requisitos necessários para o ajuizamento da ação debuscaeapreensão.

Nos termos do art. 2º, § 2º do Decreto-Lei n.º 911/1969, a mora decorre do simples vencimento do prazo para pagamento e pode ser comprovada por carta registrada, com aviso de recebimento, não sendo obrigatório o seu recebimento pelo próprio destinatário.Vejamos:

Art. 2º (...)

§ 2º A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário.

O Enunciado da Súmula n.º 72 do Superior Tribunal de Justiça trata do assunto, fazendo-o da seguinte maneira: “A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente.”

Na hipótese, a aplicação de juros abusivos impede a caraterização da mora. Por consequência, obsta a procedência da ação de busca e apreensão.

DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS 

Em outubro de 2024, a Corte Especial do STJ decidiu que a SELIC é o índice aplicável às dívidas de natureza civil, por ser esta a taxa em vigor para a atualização monetária e a mora no pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional: 

CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INTERPRETAÇÃO DO ART. 406 DO CÓDIGO CIVIL. RELAÇÕES CIVIS. JUROS MORATÓRIOS. TAXA LEGAL. APLICAÇÃO DA SELIC. RECURSO PROVIDO. 1. O art. 406 do Código Civil de 2002 deve ser interpretado no sentido de que é a SELIC a taxa de juros de mora aplicável às dívidas de natureza civil, por ser esta a taxa "em vigor para a atualização monetária e a mora no pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional". 

2. A SELIC é taxa que vigora para a mora dos impostos federais, sendo também o principal índice oficial macroeconômico, definido e prestigiado pela Constituição Federal, pelas Leis de Direito Econômico e Tributário e pelas autoridades competentes. Esse indexador vigora para todo o sistema financeiro-tributário pátrio. Assim, todos os credores e devedores de obrigações civis comuns devem, também, submeter-se ao referido índice, por força do art. 406 do CC. 

3. O art. 13 da Lei 9.065/95, ao alterar o teor do art. 84, I, da Lei 8.981/95, determinou que, a partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios "serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente". 

4. Após o advento da Emenda Constitucional 113, de 8 de dezembro de 2021, a SELIC é, agora também constitucionalmente, prevista como única taxa em vigor para a atualização monetária e compensação da mora em todas as demandas que envolvem a Fazenda Pública. Desse modo, está ainda mais ressaltada e obrigatória a incidência da taxa SELIC na correção monetária e na mora, conjuntamente, sobre o pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional, sendo, pois, inconteste sua aplicação ao disposto no art. 406 do Código Civil de 2002. 

5. O Poder Judiciário brasileiro não pode ficar desatento aos cuidados com uma economia estabilizada a duras penas, após longo período de inflação galopante, prestigiando as concepções do sistema antigo de índices próprios e independentes de correção monetária e de juros moratórios, justificável para uma economia de elevadas espirais inflacionárias, o que já não é mais o caso do Brasil, pois, desde a implantação do padrão monetário do Real, vive-se um cenário de inflação relativamente bem controlada. 

6. É inaplicável às dívidas civis a taxa de juros moratórios prevista no art. 161, § 1º, do CTN, porquanto este dispositivo trata do inadimplemento do crédito tributário em geral. Diferentemente, a norma do art. 406 do CC determina mais especificamente a fixação dos juros pela taxa aplicável à mora de pagamento dos impostos federais, espécie do gênero tributo. 

7. Tal entendimento já havia sido afirmado por esta Corte Especial, por ocasião do julgamento do EREsp 727.842/SP, no qual se deu provimento àqueles embargos de divergência justamente para alinhar a jurisprudência dos Órgãos Colegiados internos, no sentido de que "a taxa dos juros moratórios a que se refere o referido dispositivo é a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, por ser ela a que incide como juros moratórios dos tributos federais" (Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, julgado em 8/9/2008 e publicado no DJe de 20/11/2008). Deve-se reafirmar esta jurisprudência, mantendo-a estável e coerente com o sistema normativo em vigor. 

8. Recurso especial provido. 

(STJ - REsp: 1795982 SP 2019/0032658-0, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 21/08/2024, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 23/10/2024) 

Em seu voto-vogal, o Ministro Herman Benjamin ressaltou que “a decisão que a Corte Especial tomar no caso presente definirá, pois, a forma de atualização dos débitos civis nas relações envolvendo pessoas físicas e jurídicas de Direito Privado, sejam os atinentes à responsabilidade civil extracontratual (aquiliana), sejam os derivados da responsabilidade civil contratual, quando o instrumento não dispuser sobre correção/juros”. 

Assim, o STJ reafirmou o quanto decidido no EREsp 727.842/SP (Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, julgado em 08/09/2008 e publicado no DJe de 20/11/2008), consignando a taxaSELICcomo o índice oficial aplicável na correção monetária e nos juros de mora das relações civis, como ocorre na hipótese dos autos. 

Tratando-se de responsabilidade contratual, o termo inicial dos juros moratórios é a citação do demandado (art. 405 do Código Civil/2002). Já a correção monetária incide a partir do desembolso. 

Considerando que o STJ decidiu que a Taxa SELIC engloba juros e correção monetária (REsp 1.136.733/PR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Seção, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, DJe 26/10/10) e que há diferentes termos iniciais para a fluência dos juros e da correção monetária, devem ser aplicados o § 1º do art. 406 e o parágrafo único do art. 389 do Código Civil, que preveem: 

Art. 406. Quando não forem convencionados, ou quando o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, os juros serão fixados de acordo com a taxa legal. 

§ 1ºA taxa legal corresponderá à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), deduzido o índice de atualização monetária de que trata o parágrafo único do art. 389 deste Código. 

Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros, atualização monetária e honorários de advogado. 

Parágrafo único. Na hipótese de o índice de atualização monetária não ter sido convencionado ou não estar previsto em lei específica, será aplicada a variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), apurado e divulgado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou do índice que vier a substituí-lo. 

Sendo assim, com relação à compensação, o cálculo do valor deve considerar que, entre o momento do desembolso e a intimação para responder a reconvenção, deve-se aplicar a Taxa SELIC deduzida do índice de atualização monetária de que trata o parágrafo único do art. 389 do CC/2002, que é o IPCA. A partir da citação, incide a Taxa SELIC de forma integral. 

DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS

 Em consequência do provimento do recurso da parte Ré, inverte-se os ônus da sucumbência, razão pela qual a parte Apelada (parte Autora da ação de busca e apreensão e Ré da Reconvenção) deve ser condenada ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios sucumbenciais.

A teor dos §§ 2º e 8º do art. 85 do CPC/2015, o legislador tornou objetiva a determinação da verba sucumbencial, introduzindo uma ordem de vocação para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para a categoria subsequente.

O art. 85, § 2º do CPC/2015 dispõe que:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

O art. 85, § 8º do CPC/2015 estabelece a possibilidade de fixação dos honorários sucumbenciais por apreciação equitativa nas seguintes hipóteses:

Art. 85 (...)

§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.

No julgamento do REsp 1850512/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1076), o STJ estabeleceu que a fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida nos casos em que o valor da condenação, o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados, apenas sendo aplicável nas hipóteses em que tais quantias forem inestimáveis ou irrisórias. Confira-se:

Tema 1076 

“i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”.

Em síntese, o STJ afirma que deve ser observada “a seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II. a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II. b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º)” (REsp n. 1.746.072/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, relator para acórdão Ministro Raul Araújo, Segunda Seção, julgado em 13/2/2019, DJe de 29/3/2019)”.

Em relação à ação de busca e apreensão,  a verba honorária deve ser fixada sobre o valor da causa (R$ 10.715,85), já que não houve condenação e não é possível mensurar o proveito econômico obtido pela Ré.

Mantenho o percentual de 10% (dez por cento) tal qual fixado pelo Juízo de 1º Grau.

A teor do § 1º do art. 85 do CPC/2015, também são devidos honorários sucumbenciais em relação à ação reconvencional. No caso, não houve condenação, já que o pedido foi apenas de compensação. Não há como mensurar o proveito econômico, que consiste na diferença entre os juros cobrados pela parte Autora e aqueles que são devidos, depois de abatida a parcela considerada abusiva. O valor da causa é ínfimo, tendo sido definido em R$ 2.393,62 (Id. 94502717). Assim, deve ser utilizado o critério da equidade, conforme preconizam o art. 85, §§ 8º e 8º-A do CPC/2015 e o Tema 1.076 do STJ.

A teor do §8º-A do art. 85 do CPC/2015, deve-se observar os valores recomendados pelo Conselho Seccional da OAB ou o limite mínimo de 10% (dez por cento) previsto no art. 85, § 2º do CPC/2015, aplicando-se o maior valor.

No item 10 da Tabela do Conselho Seccional da OAB-BA2, vigente a partir de março/2026, os honorários advocatícios referentes a ação ou defesa judicial em demandas de matéria consumerista correspondem a R$ 9.448,23 (nove mil quatrocentos e quarenta e oito reais e vinte e três centavos).

Considerando que o percentual de 10% sobre o valor da causa corresponderia a R$ 239,36 (duzentos e trinta e nove reais e trinta e seis centavos), deve se aplicar o valor previsto na tabela do Conselho Seccional da OAB-BA, no importe de R$ 9.448,23 (nove mil quatrocentos e quarenta e oito reais e vinte e três centavos).

CONCLUSÃO

Ante o exposto, CONHEÇO E DOU PROVIMENTO AO RECURSO, reformando a sentença para (i) julgar IMPROCEDENTE a ação de busca e apreensão; (ii) julgar PROCEDENTE a Reconvenção, reconhecendo a abusividade dos juros aplicados ao contrato da parte Autora e determinar a compensação da diferença entre os valores pagos a maior pela recorrente e o saldo devedor apurado após a revisão contratual. Para fins de cálculo da verba a ser compensada, deve-se proceder à atualização monetária e à incidência de juros da seguinte forma:entre o momento do desembolso ea intimação para responder à reconvenção, deve-se aplicar a Taxa SELIC deduzida do índice de atualização monetária de que trata o parágrafo único do art. 389 do CC/2002, que é o IPCA. A partir da intimação para responder à reconvenção, incide a Taxa SELIC de forma integral. 

De ofício, inverto os ônus sucumbenciais, condenando a parte Ré em custas e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa, no tocante à ação principal, e por equidade, na quantia de R$ 9.448,23 (nove mil quatrocentos e quarenta e oito reais e vinte e três centavos), no que se refere à reconvenção.

Sala das Sessões da 4ª Câmara Cível, na data registrada no sistema de processo eletrônico.