DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. BOMBA DE INSULINA. DIABETES TIPO 1. SENTENÇA QUE EXTINGUIU O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO POR AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. PROCESSO MADURO PARA JULGAMENTO. DIREITO À SAÚDE. RELATÓRIO MÉDICO QUE INDICA A NECESSIDADE DO EQUIPAMENTO MÉDICO. SENTENÇA REFORMADA. DEMANDA PROCEDENTE. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n.º 8001227-69.2024.8.05.0150, tendo, como Apelante JOAO MARCOS DE OLIVEIRA CONCEICAO e Apelado MUNICIPIO DE LAURO DE FREITAS.

Acordam os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em CONHECER EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO e, com fulcro no art. 1.013, § 3º, I do CPC/2015, JULGAR PROCEDENTES OS PEDIDOS AUTORAIS, pelas razões expostas no voto do Relator.

Sala das Sessões da 4ª Câmara Cível, na data registrada no sistema de processo eletrônico.

DES. Antonio Adonias Aguiar Bastos

Cuida-se de apelação cível, com pedido de efeito suspensivo, interposta por JOAO MARCOS DE OLIVEIRA CONCEIÇÃO, em face da sentença de Id. 85549813, prolatada nos autos de n.º 8001227-69.2024.8.05.0150, que extinguiu o processo por ausência de interesse de agir, nos seguintes termos:

“Dispõe o artigo 485, VI, do Código de Processo Civil, que se extingue o processo, sem resolução do mérito, quando for verificada a ausência de interesse processual.

No caso, não restou comprovada a existência de prévia solicitação administrativa dos fármacos, o que denota a ausência de interesse processual.

Isso porque a ausência de solicitação administrativa, com a devida observância às diretrizes de acesso à rede pública pelo usuário, tem o condão de desnaturar a omissão do Poder Público, nos termos das teses acima transcritas.

Via de consequência, fica prejudicada a análise dos demais pleitos.

Sendo assim, nos termos do artigo 485, VI, do Código de Processo Civil, declaro extinto o processo sem resolução do mérito, em razão da ausência de interesse de agir.

Defiro opedido degratuidade de justiçapara a parte autora, motivo porque fica suspensa a cobrança das custas processuais.

Sem condenação em honorários.”

Adoto o relatório da sentença (Id. 85549813).

Em suas razões recursais (Id. 85549815), o recorrente alega que “Tentou de todas as forma, atingir um bom controle, começando com os tratamento ofertados pelo SUS, como as insulinas NPH e Regular, com controle de dextro (ponta de dedo), pratica de exercícios físicos, dieta rigorosa com contagem de carboidratos, mas mesmo assim, a terapia foi ineficaz, havendo necessidade urgente de mudança de tratamento, para análogos de insulina Glargina e Glulisina, contudo, mais uma tentativa frustrada.”

Afirma que “A política pública do SUS não contempla em caráter nacional o fornecimento de do medicamento para a enfermidade indicada na inicial”.

Aduz que “O apelante, pode vir a óbito a qualquer momento, sem o tratamento adequado. A urgência para o tratamento é clara, evidente”.

Salienta que “O juiz a quo, não agiu com o costumeiro acerto, quando baseia sua decisão em um parecer do Natjus, uma vez que a nota técnica emitida pelo NATJUS, tem natureza meramente opinativa e auxiliar, e não pode substituir o convencimento judicial, baseado no conjunto probatório do processo, pois muitas vezes, utilizam evidência populacional ou dados epidemiológicos que não contemplam a especificidade clínica do paciente em questão”.

Pontua que “No caso em concreto, temos que as alternativas presentes no SUS para o tratamento de DM1, são poucas e já foram tentadas, ressaltando que o SUS, apenas oferece canetas de insulina e ponta de dedo, restringindo o tratamento, contudo, e para quem não conseguir fazer um controle eficaz?”.

Sublinha que “A bomba de insulina, está longe de ser um “luxo” ou algo “cômodo”. Aliás, como a apelante, é usuária do SUS, a falta de tratamento, será muito mais oneroso, uma vez que está no limite para começar a desenvolver complicações graves da doença e que deverá ser tratada pelo SUS, internada inclusive”.

Aduz que “o parecer da CONITEC, não é absoluto e não serve para embasar a negativa ao tratamento de todos os diabéticos tipo 1.”

Quanto à aplicação do Tema 1234 e 6 do STF, afirma que “O entendimento, é claro ao dispor que não será fornecido MEDICAMENTOS. No entanto, o que está sendo solicitado nesta demanda é um DISPOSITIVO MÉDICO”.

Conclui, requerendo a antecipação da tutela e o provimento do recurso para que a sentença seja reformada, julgando procedente a demanda.

A parte recorrida apresentou contrarrazões no Id. 85550020, pleiteando o improvimento da Apelação.

É o relatório. Inclua-se em pauta.

Salvador, na data registrada no sistema de processo eletrônico.

DES. Antonio Adonias Aguiar Bastos

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Cuida-se de apelação cível interposta por JOAO MARCOS DE OLIVEIRA CONCEICAO em face da sentença de Id. 85549813, prolatada nos autos de n.º 8001227-69.2024.8.05.0150, que extinguiu a demanda sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VI do CPC/2015.

DO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL

Na apelação, a Recorrente requer a antecipação da tutela recursal.

A teor do disposto no art. 1.012, caput do CPC/2015, a apelação possui efeito suspensivo.

O art. 1.012, § 1º do CPC/2015 estabelece as hipóteses em que o apelo não possuirá efeito suspensivo, de forma que a sentença produzirá seus efeitos imediatamente após a sua publicação. Em tais hipóteses, poderá ser requerida a concessão de efeito suspensivo, com amparo no § 3º do art. 1.012 do CPC/2015.

De acordo com Araken de Assis (Manual dos Recursos [livro eletrônico]. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2021), com base em tal dispositivo, poderá ser requerida a antecipação dos efeitos da pretensão recursal. Confira-se:

“O art. 1.012, § 3.º, também se presta para obter a antecipação dos efeitos da pretensão recursal, porque a competência para medidas de urgência, uma vez interposta a apelação pelo vencido, transfere-se para o órgão ad quem (art. 299, parágrafo único). Não se mostraria razoável, porquanto, no agravo de instrumento, o art. 1.019, I, engloba as duas providências, empregar outro mecanismo para esse efeito. Ao vencido, requerendo a medida, importará demonstrar o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, e o prognóstico favorável ao provimento. Também o vencedor poderá pleitear por essa via tutela provisória a seu favor e nas mesmas condições”.

Quanto à forma de requerer o efeito suspensivo ou a antecipação da tutela recursal, os incisos I e II do § 3º do art. 1.012 do CPC/2015 preveem o seguinte:

§ 3º O pedido de concessão de efeito suspensivo nas hipóteses do § 1º poderá ser formulado por requerimento dirigido ao:

I - tribunal, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-la;

II - relator, se já distribuída a apelação.

Nesse sentido, o art. 336-A, I do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça estabelece:

Art. 336-A – A tutela provisória poderá ser requerida, por petição autônoma, ao Tribunal de Justiça:

I – para a concessão de efeito suspensivo, nos termos do inciso I do § 3º do art. 1.012 do Código de Processo Civil, ou da antecipação da tutela recursal na apelação cível.

Na hipótese, o requerimento de antecipação da tutela recursal não foi formulado por petição autônoma, mas no bojo da apelação, acarretando o não conhecimento do recurso neste ponto, diante da inadequação da via eleita.

Sobre o tema, confira-se os julgados:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL. PRETENSÃO FORMULADA NA PRÓPRIA PETIÇÃO RECURSAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. REJEIÇÃO. MÉRITO. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA VALIDADE DE PROCURAÇÕES E DE CESSÕES DE DIREITOS SOBRE IMÓVEIS COM A FINALIDADE DE VIABILIZAR A INCLUSÃO DOS BENS EM ACERVO HERDITÁRIO. QUESTÃO ANALISADA NA AÇÃO DE INVENTÁRIO. MATÉRIA SUBMETIDA À PRECLUSÃO. REDISCUSSÃO EM AÇÃO DECLARATÓRIA. NÃO CABIMENTO. 1. De acordo com o § 3º do artigo 1.012, do Código de Processo Civil, o requerimento de concessão da antecipação dos efeitos da tutela recursal à apelação cível deve ser formulado mediante petição autônoma dirigida ao Tribunal, no período entre a interposição do recurso e sua distribuição; ou ao relator do recurso em petição apartada se já distribuída a apelação. Reconhecimento da inadequação da via eleita, nos casos em que a parte recorrente requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal no próprio bojo do recurso de apelação. 2. Não configura error in procedendo o reconhecimento da decadência do direito em relação ao pedido formulado em caráter subsidiário, uma vez que não implica supressão do exame dos pedidos principais. 2.1. Tendo em vista que os pedidos principais deduzidos pela parte apelante foram examinados pela d. Magistrada de primeiro grau, não se encontra evidenciado o julgamento citra petita, a justificar o reconhecimento da nulidade da sentença. 3. De acordo com o artigo 507 do Código de Processo Civil é vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas, a cujo respeito se operou a preclusão. 3.1. Observado, no caso concreto, que a controvérsia acerca da alegada simulação de aquisição de imóveis, com a consequente inclusão dos aludidos bens sonegados no acervo hereditário, já fora objeto de decisão judicial nos autos do inventário, sem que tenha sido interposto recurso pela parte interessada, mostra-se caracterizada a preclusão a respeito da pretensão de reconhecimento de validade de procurações in rem suam e de cessões de direitos relacionadas aos mesmos negócios jurídicos. 4. Apelação Cível parcialmente conhecida. Na extensão conhecida, preliminar rejeitada e no mérito, recurso não provido. Honorários recursais majorados. (TJ-DF 07158107820198070020 1623560, Relator: CARMEN BITTENCOURT, Data de Julgamento: 28/09/2022, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: 27/10/2022) (grifou-se).

APELAÇÃO CÍVEL - EXONERAÇÃO DA PENSÃO ALIMENTÍCIA - PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO E TUTELA RECURSAL NAS RAZÕES DA APELAÇÃO - NÃO CABIMENTO - MÉRITO - DEFENSOR DATIVO - ACORDO ENTRE AS PARTES - HOMOLOGAÇÃO JUDICIAL -AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PODERES ESPECIAIS. - A apelação, ordinariamente, é recebida em seu duplo efeito (devolutivo e suspensivo). O art. 375-A do RITJMG dispõe que o requerimento de tutela recursal deve ser formulado mediante petição simples, dirigida ao tribunal, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição; e, ao relator, caso já distribuída a apelação, instruída com os documentos aptos a demonstrar o preenchimento dos requisitos necessários para o deferimento da antecipação da tutela recursal - O Defensor Dativo possui poderes gerais para o foro, e somente pode transacionar se lhe forem outorgados em procuração poderes especiais para tal fim. (TJ-MG - AC: 10000222980641001 MG, Relator: Delvan Barcelos Júnior, Data de Julgamento: 16/02/2023, Câmaras Especializadas Cíveis / 8ª Câmara Cível Especializada, Data de Publicação: 17/02/2023) (grifou-se).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL. PRELIMINAR. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO. TRANSPORTE ANIMAL. OPERAÇÃO ISENTA DE ICMS. EXIGÊNCIA DE NOTA FISCAL E DEMAIS DOCUMENTOS PARA CONTROLE DA ATIVIDADE. MULTA. CONFISCO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. 1. O pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal veiculado nas razões do apelo não merece ser conhecido, uma vez que, nos termos do artigo 1.012, § 3º, inciso II, do Código de Processo Civil, deveria ter sido formulado em petição autônoma e não como preliminar recursal, por demandar análise anterior ao julgamento do recurso. (…). 7. RECURSO CONHECIDO, EM PARTE, E, NESSA PARTE, DESPROVIDO. (TJGO, PROCESSO CÍVEL E DO TRABALHO -> Recursos -> Apelação Cível 5497143- 59.2019.8.09.0125, Rel. Des(a). DESEMBARGADOR GERSON SANTANA CINTRA, 3ª Câmara Cível, julgado em 22/11/2021, DJe de 22/11/2021) (grifou-se).

Ademais, o julgamento do mérito do apelo por este Órgão Colegiado acarreta a perda superveniente do objeto do pedido de efeito suspensivo à apelação.

Nesse sentido, cite-se:

PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO DE APELAÇÃO. MÉRITO DO RECURSO PRINCIPAL JULGADO NESTA SESSÃO PELO ÓRGÃO COLEGIADO. PERDA SUPERVENIENTE De SEU OBJETO. pretensão prejudicada. ART. 932, III, DO CPC/15. PEDIDO NÃO CONHECIDO. (TJSC, Pedido de Efeito Suspensivo à Apelação n. 5021958-16.2020.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Helio David Vieira Figueira dos Santos, Quarta Câmara de Direito Civil, j. 10-09-2020). (TJ-SC - Pedido de Efeito Suspensivo à Apelação: 5021958-16.2020.8.24.0000, Relator: Helio David Vieira Figueira dos Santos, Data de Julgamento: 10/09/2020, Quarta Câmara de Direito Civil).

Assim, o recurso não deve ser conhecido quanto a este pedido.

DO INTERESSE DE AGIR

A sentença extinguiu a demanda sem resolução de mérito, em razão da ausência de interesse de agir, sob o fundamento de que a tentativa de resolução do conflito em âmbito administrativo consiste em requisito necessário para o ajuizamento da ação.

O art. 5º, XXXV da Constituição Federal dispõe que:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

No mesmo sentido, o caput do art. 3º do CPC/2015 preconiza:

Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.

Tais normas concretizam o princípio da inafastabilidade da jurisdição. Na lição de Cândido Rangel Dinamarco, Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró e Bruno Vasconcelos Carrilho Lopes (Teoria Geral do Processo. 34. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2023, p. 268):

“O princípio da inafastabilidade (ou princípio do controle jurisdicional), expresso na Constituição (art. 5º, inc. XXXV) e reiterado no art. 3º, caput, do Código de Processo Civil, garante a todos o acesso ao Poder Judiciário, o qual não pode deixar de atender a quem venha a juízo deduzir uma pretensão fundada no direito e pedir solução para ela. (...) Esse princípio ganha especial relevo na doutrina processual moderníssima, revestindo-se da conotação de síntese da garantia constitucional de acesso à justiça (supra, nn. 26 e 50).”

Todos contam com a garantia de atuação do Estado-Juiz para apreciar lesão ou ameaça a direito, inexistindo a obrigatoriedade de prévia busca por formas alternativas de solução de conflitos, nem de esgotamento da via administrativa.

Além da existência dessa garantia constitucional, a pretensão resistida está configurada no caso concreto, na medida em que o Município-Réu apresentou contestação (Id. 85549799), o que demonstra a resistência à demanda autoral.

Portanto, a sentença deve ser reformada.

Estando o processo em condições de julgamento, deve o tribunal proceder à análise do mérito, a teor do art. 1.013, § 3°, inciso I do CPC/2015, assim redigido:

“Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

§ 3º Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando:

I - reformar sentença fundada no art. 485;

Acerca desse dispositivo, Humberto Theodoro Júnior (Curso de Direito Processual Civil – vol. III: execução forçada, processo nos tribunais, recursos e direito intertemporal. 52. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 1.545) pontua:

“O novo CPC aderiu à exegese dominante, uma vez que dispôs, expressamente, no § 3º do art. 1.013, que, “se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito”. Não obstante, é de se ressaltar o prestígio que o NCPC dedica aos princípios constitucionais do processo, enunciados com ênfase no rol de suas normas fundamentais, onde merecem destaque o princípio dispositivo (art. 2º) e a garantia do contraditório efetivo (arts. 9º e 10). Com isso, veda o julgamento sobre questões não propostas pela parte e as decisões sobre questões não previamente submetidas à audiência de ambas as partes, bem como as decisões com base em fundamento a respeito do qual não se lhes tenha dado oportunidade de se manifestar, ainda quando se trate de matéria sobre a qual se deva decidir de ofício.”

No presente caso, o processo já se encontra em condição de imediato julgamento.

DO TRATAMENTO DE SAÚDE

Na origem, cuida-se de Ação de Obrigação de Fazer, em que a parte Autora pleiteia a concessão de Bomba de Insulina para tratamento de saúde, em razão do seu diagnóstico de Diabete Melito tipo I (CID 10: E10.9), conforme relatório médico (Id. 85549772).

Na contestação, o Réu suscita preliminarmente (i) ausência de interesse de agir, por falta de requerimento administrativo e (ii) ilegitimidade passiva.

DA ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE

Na contestação (Id. 85549799), o Município Réu alega que “o insumo insulina análoga de ação rápida (Fiasp) integra o COMPONENTE ESPECIALIZADO, de financiamento pelo Ministério da Saúde, com aquisição centralizada pelo Ministério da Saúde, os quais são fornecidos às Secretarias de Saúde dos Estados e Distrito Federal.”

No tocante ao fornecimento de Bomba de Insulina, cabe esclarecer que o RE 1.366.243/SC, julgado sob o regime de repercussão geral (Tema 1234), não se aplica ao presente caso, por se tratar de equipamento médico.

Ademais, a superação do entendimento firmado no Tema 793 do STF aplica-se exclusivamente à matéria relativa ao fornecimento de medicamentos, conforme disciplinado no Tema 1234 do STF, permanecendo eficaz para as demais controvérsias no âmbito da saúde pública.

Ademais, para que não ocorram dúvidas quanto ao precedente a ser seguido e diante da continência entre dois paradigmas de repercussão geral, por reputar explicitado de forma mais clara nestes acordos interfederativos, que dispõem sobre medicamentos incorporados e não incorporados no âmbito do SUS, de forma exaustiva, esclareceu que está excluída a presente matéria do tema 793 desta Corte. (Tema 1234, RExt 1.366.243 SC, Relator Ministro Gilmar Mendes, Data de Julgamento: 06/09/2024 a 13/09/2024).

Nesse sentido, o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos Embargos de Declaração no RE n.º 855.178/SE, em sede de Repercussão Geral, que culminou na edição do Tema 793, reconhece a responsabilidade solidária dos entes nas demandas prestacionais na área de saúde. Confira-se:

Tema 793 - Responsabilidade solidária dos entes federados pelo dever de prestar assistência à saúde - Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.

Eis a Ementa do julgado que levou à edição da referida Tese:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. DESENVOLVIMENTO DO PROCEDENTE. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DE SOLIDÁRIA NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente.

2. A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.

As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União. Precedente específico: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 4. Embargos de declaração desprovidos. (bem. Decl. No RE 855.178/SE. Relator: Min. Luiz Fux. Redatir do Acórdão: Min. Edson Fachin. 23/05/2019 – grifou-se).

O Sistema de Saúde é único, e consequentemente, solidário, o que responsabiliza os três níveis da administração - federal, estadual e municipal – em atenção à previsão dos arts. 196 e 198 da Carta Federal. Trata-se, tão somente, de estrutura paralela, havendo responsabilidade de qualquer dos entes federativos sem excluir a dos demais. O Estado é órgão gestor regional e o Município gestor local do SUS. Portanto, independentemente de a obrigação ser do Estado, o Município também a possui e não pode se eximir com base em alegações de prejuízo ao sistema de saúde como um todo.

Considerando a responsabilidade pela prestação do serviço de saúde é solidária entre a União, os Estados e os Municípios, qualquer um deles pode ser acionado e possui legitimidade para figurar no polo passivo da demanda.

Note-se que a tese fixada no julgamento dos Embargos de Declaração no RE n.º 855.178/SE, em sede de Repercussão Geral (Tema 793) é no sentido de que compete à autoridade judicial o direcionamento do cumprimento da obrigação conforme as regras de repartição de competências, e não a exclusão da responsabilidade de algum ente utilizando-se desse critério, como quer o Apelante. Justamente por ser essa obrigação solidária, o entendimento é o de que deve ser realizado o ressarcimento ao ente que suportou o ônus financeiro.

DA BOMBA DE INSULINA

De acordo com o art. 23, II e com o art. 30, VII da CF/1988, as políticas públicas de saúde e a garantia do respectivo direito são de competência comum dos entes federativos.

O direito à saúde encontra respaldo constitucional expresso, consoante se infere do artigo 196 da Carta Magna:

“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”

Ele integra o rol dos direitos sociais e deriva da Dignidade a Pessoa Humana, fundamento da República Federativa do Brasil, conforme prevê o artigo 1º, III da CF/1988:

“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

III – a dignidade da pessoa humana;”

Por se tratar de pilar estrutural, verdadeiro axioma do sistema jurídico brasileiro, o direito à vida, e, por conseguinte, à saúde, deve obter máxima proteção do Estado em detrimento de outros interesses e demandas.

Cuida-se de direito subjetivo a prestações materiais pelo Poder Público concernentes ao que for necessário para a proteção da vida humana.

A respeito da matéria, explicam Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero (Curso de direito constitucional. 6. Ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 673-675):

“Por mais que os poderes públicos, como destinatários precípuos de um direito à saúde, venham a opor – além da já clássica alegação de que o direito à saúde (a exemplo dos direitos sociais prestacionais em geral) foi positivado como norma de eficácia limitada – os habituais argumentos da ausência de recursos e da incompetência dos órgãos judiciários para decidirem sobre a alocação e destinação de recursos públicos, não nos parece que esta solução possa prevalecer, ainda mais nas hipóteses em que está em jogo a preservação do bem maior da vida humana. O que se pretende realçar, por ora, é que, principalmente no caso do direito à saúde, o reconhecimento de um direito originário a prestações, no sentido de um direito subjetivo (individual ou mesmo coletivo, a depender do caso) a prestações materiais (ainda que limitadas ao estritamente necessário para a proteção da vida humana), diretamente deduzido da Constituição, constitui exigência inarredável da própria condição do direito à saúde como direito fundamental, ou seja, como trunfo contra a maioria, muito embora com isso não se esteja a sustentar que o direito à saúde possa ser considerado como um direito ilimitado a qualquer tipo de prestação estatal. Considerando o exposto, convém registrar que, se a posição adotada é, de fato, em prol do reconhecimento, no caso concreto e a depender das circunstâncias, até mesmo de um direito originário a prestações na esfera da saúde, não se está a chancelar aqui – pelo menos não automaticamente – a tese da gratuidade absoluta dos serviços públicos de saúde, no sentido de uma impossibilidade de qualquer tipo de cobrança pelo uso do sistema público de saúde. Ao contrário do que pretende expressiva doutrina,680 não há como deduzir (pelo menos não de modo cogente) do princípio da universalidade um princípio da gratuidade do acesso, visto que acesso igualitário e universal (como expressamente enuncia o art. 196 da CF) não se confunde – pelo menos não necessariamente – com um acesso totalmente gratuito, e isso por mais de uma razão.”

Da transposição de tais ensinamentos ao caso, o fornecimento de bomba de insulina consiste na medida necessária à preservação da sua vida.

Conforme consta no relatório médico, emitido pela Dra. Julia Constança Conceição Souza Fernandes, CRM 18751BA “o paciente vem apresentando quadros de hipoglicemia, seguidas de hiperglicemias, o que explica o fato de apresentar hemoglobina glicada controlada, porém com apenas 53% de glicemias no alvo, documentado pelo último monitor sensor de glicose. Isso vem dificultando o controle glicêmico, sendo que se assim permanecer existe grande possibilidade de evolução da doença com complicações como perda visual, insuficiência renal crônica, infarto do miocárdio, neuropatia, acidente vascular cerebral e etc... Em razão da variabilidade glicêmica o paciente necessita fazer seis aplicações diárias de insulina para alcançar algum controle glicêmico. Desta forma, o persistente mau controle glicêmico e a grande variabilidade glicêmica apresentada pelo paciente, segundo dados extraídos de relatórios, são também indicações que reforçaram a indicação para o uso do Sistema de Pâncreas Artificial.”

Portanto, está demonstrada a imprescindibilidade do tratamento por meio do equipamento pleiteado, uma vez que a Bomba de Insulina não se apresenta como mera opção terapêutica, mas tem como objetivo assegurar o controle adequado da glicemia e prevenir a evolução da doença para complicações irreversíveis, como retinopatia diabética, insuficiência renal crônica, neuropatias incapacitantes, eventos cardiovasculares e acidente vascular cerebral.

A hipossuficiência também está demonstrada, tendo em vista que o autor atualmente atua como estagiário, auferindo a remuneração no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) mensal, conforme declaração acostada aos autos (Id. 85549774).

Destaque-se que a mera alegação de insuficiência de recursos não se mostra apta a afastar a obrigação dos entes públicos de garantir a efetivação de direitos fundamentais para a preservação da saúde e da dignidade da pessoa humana.

Voltemos às lições de Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero (Curso de direito constitucional. 6. Ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 655), que assim afirmam:

“A reserva do possível, portanto, não poderá ser esgrimida como obstáculo intransponível à realização dos direitos sociais pela esfera judicial, devendo, além disso, ser encarada com reservas. Também é certo que as limitações vinculadas à reserva do possível não são em si mesmas uma falácia – o que de fato é falaciosa é a forma pela qual o argumento tem sido por vezes utilizado entre nós, como óbice à intervenção judicial e desculpa genérica para uma eventual omissão estatal no campo da efetivação dos direitos fundamentais, especialmente daqueles de cunho social”

Assim, a sentença deve ser reformada, para condenar o Município Réu a arcar com o equipamento de saúde necessário ao tratamento do demandante, conforme relatório médico (Id. 85549772).

Além disso, no que se refere à Insulina, verifica-se que o referido insumo possui registro na ANVISA e foi incorporado ao Sistema Único de Saúde para o tratamento da enfermidade do autor, conforme Portaria Conjunta n.º 17/2019 do Ministério da Saúde, Secretaria de Atenção Especializada à Saúde, que aprovou o Protocolo Clínico e Diretrizes Terapêuticas (PCDT) do Diabete Melito tipo I. Portanto, já existe a padronização do medicamento requerido.

No caso, não cabe a aplicação das teses fixadas pelo STF no RE 1.366.243/SC, julgado sob o regime de repercussão geral (Tema 1234), tendo em vista que as orientações constantes nos precedentes vinculantes se destinam às hipóteses em que os medicamentos não foram incorporados em atos normativos do SUS.

Do exame dos autos, infere-se a existência relatório médico subscrito pelo médico especialista que assiste a parte autora (Id. 85549772), atestando a imprescindibilidade do tratamento com o insumo prescrito para o controle da doença.

DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS

A teor dos §§ 2º e 8º do art. 85 do CPC/2015, o legislador tornou objetiva a determinação da verba sucumbencial, introduzindo uma ordem de vocação para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para a categoria subsequente.

O art. 85, § 2º do CPC/2015 dispõe que:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

No presente caso, trata-se de demanda de saúde, por meio da qual a parte autora busca obter prestação de saúde a ser fornecida pelo Poder Público.

No julgamento do REsp 2169102/AL, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.313), o STJ estabeleceu que “Nas demandas em que se pleiteia do Poder Público a satisfação do direito à saúde, os honorários advocatícios são fixados por apreciação equitativa, sem aplicação do art. 85, § 8º-A, do Código de Processo Civil”. (Tema 1.313, REsp 2169102/AL, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Primeira Seção, Data de Julgamento: 11/06/2025, Data de Publicação: 16/06/2025).

No referido julgado, a Corte Superior esclareceu que:

“Nos casos em que o Poder Público é vencido, o estabelecimento de verbas sucumbenciais vultuosas onera o Estado em setor para o qual a insuficiência dos recursos é notória. Em sua quase generalidade, as ações judiciais buscam que se abra brecha na política pública, a qual nega o acesso a determinada terapêutica, em nome do direito concreto do postulante à própria saúde. Ao direcionar os recursos para o atendimento da situação da causa, cria-se situação excepcional, a qual reduz a capacidade de custear a atenção à saúde para o restante da coletividade. Essa situação será ainda mais agravada se, além do custeio da prestação, forem adicionados honorários vultuosos.

Além disso, o § 8º-A usa dois marcos como piso, os quais são estranhos à administração pública. Um deles, é o § 2º do art. 85, que não incide na condenação da fazenda pública em honorários, regida pelo parágrafo seguinte. O outro, a tabela de honorários do Conselho Seccional da OAB, a qual não se aplica aos advogados públicos e aos defensores públicos, remunerados por subsídio, na forma do art. 39, § 4º, combinado com art. 135, da CF. Logo, não há sentido em usar esse dispositivo para reger a fixação da sucumbência nas ações de saúde, quando direcionadas contra o Poder Público.

Assim, sem descurar da importância da remuneração dos advogados, a qual deve ser justa e proporcional, tenho que o § 8º-A não deve ser aplicado para ações contra o Poder Público buscando a satisfação do direito à saúde.” (grifou-se). (Tema 1.313, REsp 2169102/AL, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Primeira Seção, Data de Julgamento: 11/06/2025, Data de Publicação: 16/06/2025).

A teor do art. 927, III do CPC/2015, cuida-se de precedente com eficácia vinculante.

O tema firmado sob o rito dos repetitivos não admite a fixação dos honorários sobre o valor da condenação, sobre o valor da causa ou sobre proveito econômico, estabelecendo que a verba deve ser arbitrada por apreciação equitativa, sem, contudo, utilizar como parâmetro do § 8º-A do art. 85 do CPC/2015.

Cuida-se de questão que deve observar os critérios estabelecidos pela jurisprudência e pela doutrina. Deve o órgão julgador arbitrar o valor de forma que não onere excessivamente o Poder Público, nem estabeleça um valor insignificante.

Levando em consideração o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a quantia de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) está no patamar do que geralmente é arbitrado em casos semelhantes. Confira-se:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO À SAÚDE.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. POSSIBILIDADE.
BENEFÍCIO PATRIMONIAL INESTIMÁVEL. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. (...) No caso dos autos, constato que a apelada, que necessitava de uma vaga em hospital com suporte de hemodinâmica e estrutura apta à realização de cirurgia vascular para colocar filtro de veia cava, teve seu pedido julgado procedente, condenado os réus ao pagamento dos ônus sucumbenciais, por terem sido vencidos na demanda, o que se mostra perfeitamente cabível e indene de dúvidas.
De outro vértice, o pleito subsidiário do apelante para a fixação da verba honorária pelo critério equitativo tem respaldo na impossibilidade de mensurar o proveito econômico da presente demanda, já que o objeto é a obrigação de prestar o serviço de saúde.
Isso, porque diante da procedência do pedido, o magistrado a quo arbitrou honorários de sucumbência de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (R$ 100.000,00). Assim, impõe-se o redimensionamento da condenação dos entes estatais ao pagamento de honorários advocatícios, para serem fixados por equidade, no patamar de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), nos termos do § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil (fls. 262-265).
O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência consolidada desta Corte, no sentido de que nas demandas prestacionais na área da saúde, o arbitramento da verba honorária sucumbencial deve ser fixada pelo critério da equidade, uma vez que o proveito econômico é inestimável. (STJ - AREsp: 2575840, Relator.: Ministro TEODORO SILVA SANTOS, Data de Publicação: 21/05/2024).

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL. RECURSO PROVIDO. I. Caso em Exame 1. A Fazenda Pública do Estado de São Paulo interpôs apelação contra sentença que extinguiu ação de obrigação de fazer, sem resolução do mérito, devido ao falecimento da autora, que pleiteava o fornecimento de medicamentos. A sentença condenou a ré em honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa. II. Questão em Discussão 2. A questão em discussão consiste na fixação dos honorários de sucumbência, se devem ser calculados por equidade ou percentual sobre o valor da causa. III. Razões de Decidir 3. A apelante argumenta que, por se tratar de demanda relacionada ao direito à saúde, o proveito econômico é inestimável, justificando a fixação dos honorários por equidade, conforme o Tema 1076 do STJ. 4. A jurisprudência do STJ reconhece que demandas envolvendo o direito à saúde possuem valor inestimável, permitindo a fixação dos honorários por apreciação equitativa. IV. Dispositivo e Tese 5. Recurso provido. Honorários advocatícios fixados em R$ 4.000,00, por equidade. Tese de julgamento: Honorários advocatícios podem ser fixados por equidade em demandas de valor inestimável, como as relacionadas ao direito à saúde. Legislação Citada: CPC, art. 85, §§ 2º, 3º e 8º. Jurisprudência Citada: STJ, AgInt no AREsp nº 1923626/SP, Rel. Min. Manoel Erhardt, DJe de 30/06/2022; AgInt no REsp nº 1890101/RN, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe de 28/04/2022; AREsp nº 2100231/MT, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 28/06/2022. (TJ-SP - Apelação Cível: 10866064920238260053 São Paulo, Relator.: Joel Birello Mandelli, Data de Julgamento: 29/01/2025, 6ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 29/01/2025)

Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8001227-69.2024.8.05.0150
Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível
APELANTE: JOAO MARCOS DE OLIVEIRA CONCEICAO
Advogado(s): GABRIELA SANTOS DALOCA, LUMA HELENA PONTE
APELADO: MUNICIPIO DE LAURO DE FREITAS
Advogado(s):

Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8001227-69.2024.8.05.0150
Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível
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APELADO: MUNICIPIO DE LAURO DE FREITAS
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Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível
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APELADO: MUNICIPIO DE LAURO DE FREITAS
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