PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 

ALB/02

Ementa: DIREITO PENAL. APELO MINISTERIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REFORMA DA DOSIMETRIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 

I. CASO EM EXAME 

1. Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público contra sentença que condenou o Réu pela prática do crime previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, aplicando a causa de diminuição do tráfico privilegiado.

2. No dia 31/08/2019, o denunciado foi flagrado trazendo consigo 40 (quarenta) trouxinhas de maconha e guardando em uma residência 173 (cento e setenta e três) trouxinhas de maconha, 31 (trinta e uma) trouxinhas maiores de maconha, 3,5 (três e meio) tabletes de maconha prensada e diversos pinos vazios, totalizando 2.889,02 (dois mil, oitocentos e oitenta e nove gramas e dois centigramas) de maconha.

3. O juízo de primeiro grau condenou o réu às penas do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, fixando a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e aplicando a causa de diminuição à fração de 1/6 (um sexto), resultando na pena definitiva de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, além do pagamento de 426 (quatrocentos e vinte e seis) dias-multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. A questão em discussão consiste em saber se estão presentes os requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado).

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. O benefício do privilégio previsto no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, tem como finalidade punir com menor rigor o traficante não habitual, isto é, o indivíduo que não faz do tráfico de drogas e do crime o seu meio de vida.

6. O acusado confessou parcialmente os fatos à autoridade policial, afirmando que estava sob a posse das drogas apreendidas, que tinha mais entorpecentes em uma casa abandonada que pertencia ao “Bonde do Maluco” (facção criminosa), conduziu os policiais militares até o local onde foram encontradas mais drogas, e que pagou a quantia de R$ 300,00 (trezentos reais) pelos entorpecentes para vender por R$ 400,00 (quatrocentos reais).

7. O acusado tem contra si sentença condenatória definitiva, sem efeito de reincidência (AÇÃO PENAL 0500683-05.2020.8.05.0150 - ART. 33, §4º, da Lei 11.343/2006), além de responder à outra ação penal de número 0501724-41.2019.8.05.0150, também por tráfico de drogas. Nesta senda, embora a condenação anterior não caracterize reincidência, por ter transitado em julgado após os fatos em análise, ela constitui antecedente criminal desabonador, que, somado aos demais elementos, evidencia a habitualidade delitiva do réu. Ressalte-se que o fato criminoso referente à tal condenação ocorreu em 26/08/2018, ou seja, em data anterior aos fatos apurados na presente ação penal (31/08/2019). 

8. A quantidade expressiva de droga apreendida (quase 3kg de maconha), fracionada em diversas porções, bem como a presença de pinos vazios para acondicionamento de cocaína, sugerem não apenas a destinação ao tráfico, mas também a diversificação na atividade criminosa.

9. A conexão do acusado com facção criminosa (“Bonde do Maluco”), conforme sua própria confissão, e o conhecimento de local utilizado para armazenamento de drogas, são elementos que reforçam a conclusão de que o réu se dedicava habitualmente à atividade criminosa.

10. Tais fatos demonstram claramente que o réu se dedicava à atividade ilícita, diante de suas conexões com o mundo do crime, tornando inviável o reconhecimento da minorante prevista no §4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso provido para afastar a benesse do tráfico privilegiado concedida ao Apelado, e, por consequência, reformar a pena para 06 (seis) anos de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, e 600 (seiscentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

_________

Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, arts. 33, §4º, e 42; CP, arts. 59, 63.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp: 2010323 MG, 2022/0196628-7, Rel. Ministra Daniela Teixeira QUINTA TURMA, julgado em 03/12/2024; STJ, AgRg no REsp n. 1.905.160/SP, j. 15/12/2020.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Criminal nº 0502147-98.2019.8.05.0150, da Comarca de Lauro de Freitas/BA, sendo Apelante o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e Apelado MARCELO SILVA SOUZA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Turma Julgadora da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso interposto.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL 1ª TURMA

Conhecido e provido Por Unanimidade

Salvador, 7 de Julho de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

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  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 

ALB/02

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público da Bahia, tendo em vista sua irresignação com o conteúdo da sentença (ID 76780902), proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Lauro de Freitas/BA, que condenou Marcelo Silva Souza pela prática do crime previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, fixando-lhe a pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, além da condenação à pena pecuniária de 426 (quatrocentos e vinte e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo.

O Ministério Público Estadual ofereceu denúncia em desfavor do Recorrido, nos seguintes termos:

"(…) no dia 31 de agosto de 2019, por volta das 15h30min, na Rua Floriano Peixoto, Vila Praiana, Centro, nesta cidade, o denunciado foi detido trazendo consigo, para fins de comercialização, 40 (quarenta) trouxinhas de maconha e guardando em uma residência 173 (cento e setenta e três) trouxinhas de maconha e 31 (trinta e uma) trouxinhas maiores de maconha e ainda 03(três) tabletes e meio de maconha prensada e diversos pinos vazios utilizados comumente para acondicionamento de cocaína, conforme auto de apreensão de fls. 09 do IP.

Narram os autos que policiais militares em ronda de rotina avistaram o ora denunciado em atitude suspeita em via pública e decidiram realizar a abordagem. Na revista pessoal constataram que o mesmo trazia consigo, dispostos nos bolsos da bermuda 40 trouxinhas de maconha, tendo confessado aos policiais que estava vendendo. Indagado sobre a existência de mais drogas, confessara que havia numa residência.

Dando continuidade a diligência, os policiais se deslocaram até o local indicado, na Lagoa da Base e lá estando, encontraram dentro de uma mochila 173(cento e setenta e três) trouxinhas de maconha; 31( trinta e uma) trouxinhas maiores de maconha e ainda 03(três) tabletes e meio de maconha prensada e diversos pinos vazios utilizados comumente para acondicionamento de cocaína.

Diante dos fatos foi dada voz de prisão em flagrante ao denunciado, que foi encaminhado para uma delegacia de polícia a fim de que as medidas cabíveis fossem adotadas (…)" (ID 76779745).

Seguiu-se a instrução processual com a oitiva de testemunhas. O interrogatório do acusado restou prejudicado por não ter sido ele encontrado para intimação nos endereços por ele fornecidos nos autos.

Concluída a fase de formação da culpa e apresentadas as alegações finais em forma de memoriais, sobreveio a sentença condenatória, nos termos acima descritos.

Irresignado, o Ministério Público da Bahia interpôs o presente Recurso de Apelação (ID 76780907), postulando, em suas razões, o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, para que seja o acusado condenado nas iras do art. 33, caput, da Lei de drogas.

Em sede de contrarrazões, o Réu pugnou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (ID 76780917).

Instada, a douta Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e provimento do recurso, a fim de que seja reformado o decisum, afastando-se a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado), com o consequente redimensionamento da pena (ID 79852151).

É o relatório, que ora submeto ao crivo do Eminente Desembargador Revisor, para os devidos fins.

Salvador/BA, 29 de maio de 2025.

 Desa. Aracy Lima Borges - 1ª Câmara Crime 1ª Turma 

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

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  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 

ALB/02

I – Pressupostos recursais devidamente configurados. Conhecimento do Apelo.

Conheço do Recurso, visto que atendidos os pressupostos para a sua admissibilidade.

II – Do mérito 

Em síntese, extrai-se dos autos que no dia 31 de agosto de 2019, por volta das 15h30min, na Rua Floriano Peixoto, Vila Praiana, Centro, Lauro de Freitas/BA, o denunciado foi detido trazendo consigo, para fins de comercialização, 40 (quarenta) trouxinhas de maconha e guardando em uma residência 173 (cento e setenta e três) trouxinhas de maconha, 31 (trinta e uma) trouxinhas maiores de maconha, 03 (três) tabletes e meio de maconha prensada e diversos pinos vazios utilizados comumente para acondicionamento de cocaína, totalizando 2.889,02g (dois mil e oitocentos e oitenta e nove gramas e dois centigramas) de maconha.

Ab initio, cumpre ressaltar que, embora não tenham sido contestadas no recurso, a materialidade e autoria do delito restaram devidamente comprovadas nos autos. Neste aspecto, a autoria e a materialidade encontram-se sobremaneira demonstradas no auto de exibição e apreensão (ID 76779746, p. 09), laudo de exame de constatação (ID 76779746, p. 11), laudo de exame químico toxicológico definitivo (ID 76779761), além da prova oral produzida nos fólios.

Pois bem. Feita uma breve introdução do caso a ser analisado e ausentes questões preliminares, passa-se a análise do mérito recursal.

A) Da minorante prevista no § 4.º do Art. 33, da Lei n. 11.343/2006.  

O Apelante postula o afastamento da causa de diminuição contida no § 4º, do art. 33 da Lei de Tóxicos, sob o argumento de que o Apelado não preenche os requisitos legais.

A Magistrada a quo reconheceu, em favor do Apelado, a referida minorante, com os seguintes fundamentos:

“Considerando a primariedade técnica; considerando que não há provas, nos autos, de que o acusado integre organização criminosa ou que se dedique a atividades criminosas em caráter habitual; considerando que, na análise das circunstâncias judiciais, sua personalidade e conduta social não foram aquilatadas diante da ausência de informações nos autos, portanto não lhe tendo sido consideradas desfavoráveis e considerando, por fim, o contido no artigo 42 da Lei 11343/06 notadamente no que diz respeito às quantidades e natureza das substâncias apreendidas tem-se que a ponderação determina lhe seja reconhecida a redução da pena pela fração correspondente a 1/6 (um sexto) o que perfaz, nesta fase em, 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão” (ID 76780902 – grifos no original).

Contudo, com a devida vênia, entendo que a decisão merece reforma.

O benefício do privilégio previsto no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, tem como finalidade punir com menor rigor o traficante não habitual, isto é, o indivíduo que não faz do tráfico de drogas e do crime o seu meio de vida.

In casu, ao ser interrogado pela autoridade policial (ID 76779746, p. 05), o ora Apelante confessou parcialmente os fatos, afirmando que estava sob a posse das drogas apreendidas, que tinha mais entorpecentes em uma casa abandonada que pertencia ao “Bonde do Maluco” (facção criminosa), que conduziu os policiais militares até o local onde foram encontradas mais drogas, e que pagou a quantia de R$300,00 (trezentos reais) pelos entorpecentes para vender por R$400,00 (quatrocentos reais).

Conforme destacado na sentença, a confissão feita pelo acusado, na fase inquisitorial, quanto aos núcleos da conduta imputada encontra-se em consonância com os demais elementos de prova trazidos aos autos, em especial, os depoimentos das testemunhas na fase inquisitorial e em juízo, o que autoriza o seu acolhimento.

Ademais, o Acusado tem contra si sentença condenatória definitiva, sem efeito de reincidência (AÇÃO PENAL 0500683-05.2020.8.05.0150 - ART. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 - DATA DOS FATOS: 26/08/2018, TRÂNSITO EM JULGADO: 22/08/2024), além de responder a outra ação penal de número 0501724-41.2019.8.05.0150, também por tráfico de drogas.

Nesta senda, embora a condenação anterior não caracterize reincidência, por ter transitado em julgado após os fatos em análise, ela constitui antecedente criminal desabonador, que, somado aos demais elementos, evidencia a habitualidade delitiva do réu. Ressalte-se que o fato criminoso referente à tal condenação ocorreu em 26/08/2018, ou seja, em data anterior aos fatos apurados na presente ação penal (31/08/2019).

A propósito, a jurisprudência do Tribunal da Cidadania se orienta no sentido da possibilidade de utilização de condenação definitiva posterior, mas por fato anterior ao delito, para configurar maus antecedentes e, portanto, afastar a minorante do tráfico privilegiado. Confira-se:

“DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NEGATIVA PELOS MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTO IDÔNEO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. PENA INFERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO . MAUS ANTECEDENTES. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO . I. Caso em exame:1. Recurso especial interposto contra acórdão que negou a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11 .343/2006, e manteve o regime inicial fechado para cumprimento da pena. 2. O recorrente foi condenado a 5 anos de reclusão pelo crime de tráfico de drogas, com regime inicial fechado, e alega negativa de vigência ao art. 33, § 4º, da Lei nº 11 .343/2006, e ao art. 33, § 2º, do Código Penal. II. Questões em discussão: 3 . A questão em discussão consiste em saber se a condenação por fato anterior, com trânsito em julgado posterior, justifica o afastamento da minorante do tráfico privilegiado. 4. A questão também envolve a definição do regime inicial de cumprimento de pena, considerando os maus antecedentes do recorrente. III . Razões de decidir 5. A condenação por fato anterior, com trânsito em julgado posterior, caracteriza maus antecedentes e justifica o afastamento da minorante do tráfico privilegiado.6. Apesar de o montante da sanção admitir, em tese, a fixação do regime inicial semiaberto (pena definitiva fixada em 5 anos de reclusão), os maus antecedentes justificam a fixação do regime mais gravoso, consoante aplicação do art . 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.7. A análise do acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do STJ, que veda a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em casos de maus antecedentes. IV . Dispositivo e tese 8. Recurso especial desprovido. (STJ - REsp: 2010323 MG 2022/0196628-7, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 03/12/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/12/2024 – grifos aditados).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR E TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR GERA MAUS ANTECEDENTES. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO ESTABELECIDO ADEQUADAMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Esta Corte tem entendimento reiterado de que a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não sirva para configurar reincidência, pode caracterizar maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado (REsp 1711015/RJ, Rel. Ministro Nome, QUINTA TURMA, julgado em 23/8/2018, DJe 31/8/2018).

2. O entendimento da Corte de origem está em consonância com a jurisprudência deste Tribunal que é firme no sentido de que "(...) possuindo o acusado maus antecedentes, justificado está o não reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, uma vez que evidencia a sua dedicação às atividades ilícitas" (AgRg no AREsp 1404783/SP, Rel. Ministro Nome, QUINTA TURMA, julgado em 12/2/2019, DJe 19/2/2019) (...)” (AgRg no REsp n. 1.905.160/SP, relator Ministro Nome, Quinta Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020 – grifos aditados).

Portanto, tratando-se de réu que ostenta maus antecedentes, é incabível a aplicação da minorante do tráfico privilegiado por ausência de preenchimento dos requisitos legais.

Como se não bastasse, a quantidade expressiva de droga apreendida - 2.889,02g (quase 3kg) de maconha - fracionada em diversas porções, bem como a presença de pinos vazios para acondicionamento de cocaína, sugerem não apenas a destinação ao tráfico, mas também a diversificação na atividade criminosa.

A conexão do acusado com facção criminosa (“Bonde do Maluco”), conforme sua própria confissão na fase policial, e o conhecimento de local utilizado para armazenamento de drogas, são elementos que reforçam a conclusão de que o réu se dedicava habitualmente à atividade criminosa.

Tais fatos demonstram claramente que o réu se dedicava à atividade ilícita, diante de suas conexões com o mundo do crime, tornando inviável o reconhecimento da minorante prevista no §4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, merecendo reparos a decisão terminativa hostilizada, notadamente no capítulo referente à dosimetria da pena.

B) Da dosimetria da pena. 

Afastada a causa de diminuição da pena anteriormente aplicada, imperiosa a reforma na dosimetria da pena.

Na primeira fase, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, pela Sentenciante, diante do desvalor dos antecedentes, e considerando a apreensão de elevada quantidade de drogas, in verbis:

“(...) A culpabilidade não deve ser considerada desfavorável, porquanto não há elementos nos autos para se aquilatar se a autodeterminação do agente extrapola os limites do próprio tipo penal. II)Quanto aos antecedentes, deve-se esclarecer que somente podem ser consideradas as condenações definitivas por crime anterior à prática do fato descrito nos autos e que não impliquem reincidência. No caso presente, o acusado tem contra si sentença condenatória definitiva, sem efeito de reincidência, AÇÃO PENAL 0500683-05.2020.8.05.0150 - ART. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 - DATA DOS FATOS: 26/08/2018, TRÂNSITO EM JULGADO: 22/08/2024. Atua tal circunstância, contudo, como antecedente desabonador; III) Não há elementos nos autos que possam dar suporte à análise da conduta social do Acusado cuja apreciação exige exame do desempenho do agente na sociedade, em família, no trabalho, na religião, no grupo comunitário, circunstâncias essas que darão suporte à averiguação se o delito é consequência de má educação ou se revela, de fato, sua propensão ao desvalor social. IV) Inexistentes nos autos informações que caracterizem a personalidade do Réu porquanto ausentes elementos que permitam mensurar sua sensibilidade ético-social, a presença ou não de desvios de caráter bem como seu modo de pensar, sentir e agir, incluindo suas habilidades, atitudes, crenças e emoções, fatores essenciais à análise da presente circunstância; V) As circunstâncias do delito são próprias dos tipos penais. VI) As consequências não extrapolam aquelas próprias às condutas típicas imputadas. VII) Os motivos de agir do agente não se apresentam mais reprováveis que aqueles normais à própria espécie delitiva. VIII) Quanto ao comportamento da vítima, não se vê nos autos que a sociedade tenha contribuído para o delito sendo certo que hipossuficiência econômica ou mesmo miserabilidade não podem ser havidos como fatores de criminalidade. IX) Por fim, a quantidade de droga apreendida em poder do acusado totalizou 2.889,02g (dois mil e oitocentos e oitenta e nove gramas e dois centigramas) de maconha conforme documentado no Laudo Pericial n° 2019 00 LC 040611-01 no ID 313338838.

Assim, sopesadas as circunstâncias judiciais de que trata o artigo 59 do CP c/c artigo 42 da Lei 11343/06 e com atenção aos antecedentes desabonadores como acima consignado, fixo a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão” (ID 76780902 – grifos no original e aditados). 

Infere-se, assim, que todas as diretrizes previstas no art. 59, do Código Penal, e no art. 42, da Lei 11.343/2006, foram devidamente sopesadas pela Sentenciante, que, de forma fundamentada e idônea, exasperou a pena-base em 01 (um) ano acima do mínimo legal.

Portanto, neste aspecto, entendo que a julgadora de Primeiro Grau pautou-se pela estrita legalidade e razoabilidade, não merecendo reparos o julgado, devendo a pena basilar ser mantida em 06 (seis) anos de reclusão.

Na segunda fase, fora reconhecida a atenuante genérica da confissão espontânea (art. 65, II, alínea “d”, do CP), em conformidade com  o Enunciado nº 545, da Súmula do STJ.  Em razão disso, aplicou-se a fração de 1/6 (um sexto) de redução, resultando na fixação da pena intermediária em 5 (cinco) anos de reclusão. Não foram reconhecidas outras circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Por fim, na terceira fase, diante das circunstâncias que apontam a dedicação do recorrido às atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas, resta afastada a aplicação da minorante referente ao privilégio (§4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006), pelos fundamentos acima já expostos.

Assim, afastando-se a referida causa de diminuição de pena, e ante a inexistência de outras minorantes ou majorantes, resta a pena do Apelado definitivamente fixada em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto e na condenação ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, sendo o valor de cada dia-multa corresponde a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato.

Por derradeiro, como a pena definitiva restou fixada acima de 04 (quatro) anos de reclusão, o réu não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos (art. 44, do CP).

CONCLUSÃO

Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER do recurso Ministerial e LHE DAR PROVIMENTO, para afastar a benesse do tráfico privilegiado concedida ao Apelado, e, por consequência, reformar a pena para 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Sala das Sessões,           de                       de 2025.

PRESIDENTE

Desa. ARACY LIMA BORGES

Relatora

PROCURADOR(A)