PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8062118-84.2025.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| AGRAVANTE: SILAS BALTAZAR BRITO |
| Advogado(s): LUIG ALMEIDA MOTA |
| AGRAVADO: EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA |
| Advogado(s): |
I. DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO PRINCIPAL E DO AGRAVO INTERNO
Conheço dos recursos, tanto quanto o agravo de instrumento principal, como o agravo interno manejado contra a decisão de ID 92559732 porque presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, destacando-se, quanto ao requisito do preparo, que em que pese o agravante tenha requerido a manutenção em segundo grau do benefício da gratuidade, verifica-se que desde a decisão agravada a referida gratuidade já foi deferida pelo juízo de origem, o que dispensa nova análise se não foram apontados elementos contratos capazes de infirmar o cabimento do benefício.
II. DO MÉRITO.
Razão não assiste ao agravante, não prevalecendo quaisquer das teses recursais, que não se prestam a convencer a jurisdição de que exista verossimilhança na alegação autoral que justifique a concessão de antecipação de tutela no presente caso. Vejamos
Primeiramente, quanto ao pedido de concessão de tutela recursal liminar, tem-se que o mesmo restou já apreciado com indeferimento ao ID 92559732, pelos fundamentos expostos, provimento contra o qual o agravante interpôs agravo interno, ora julgado conjuntamente.
Em sequência, enfrenta-se a tese inicial do agravante, de modo a não se deixar omissão, para se dizer que decisão proferida na Suspensão de Liminar n.º 1816/BA, não representou em grau nenhum uma uniformização de jurisprudência com efeito vinculante como pretendido pelo agravante, muito menos com teor de determinar obrigatoriamente um reconhecimento de ocorrência preterição em todos os processos individuais relacionados ao mesmo concurso público, independente de qual tenha sido a prova produzida nos autos, jamais se prestando a este despropósito;
A decisão do Supremo Tribunal Federal invocada pelo embargante, proferida em sede de pedido de contracautela, se restringe à análise da ocorrência ou não de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas que justifique a suspensão de liminares. Ao julgar improcedente o pedido de suspensão, a Presidência do STF tão somente afirmou que a situação fática, descrita como um arranjo híbrido com a presença de terceirizados e servidores concursados, não era tal que autorizasse uma suspensão genérica e indiscriminada de todas as liminares de nomeação deferidas em segundo grau.
Tal julgamento, portanto, de modo algum representou uma uniformização de jurisprudência como pretende o embargante, muito menos um reconhecimento consolidado como precedente vinculante oriundo do STF, de que deveria se reputar como caracterizada preterição arbitrária em todos os casos individuais referentes ao mesmo concurso submetidos ao Poder Judiciário Baiano, independentemente do teor específico das provas de cada processo. Isto por que a via processual da suspensão de liminar nem mesmo se presta a tal finalidade, sendo sua análise restrita aos pressupostos legais da medida, sem adentrar o mérito exauriente de todas as demandas correlatas. Pelo exposto, a decisão agravada não padeceu de omissão nem incorreu em violação de entendimento vinculante do STF.
Ademais, outro aspecto jurisprudencial suscitado, tem-se que o advento do Tema 683 do STF em nada altera de forma relevante para o presente caso o paradigma constitucional em que se aprecia a incidência do relacionado Tema 784 do STF, pois o Tema nº 683 apenas acresceu como requisito temporal adicional que a ação visando reconhecimento de direito à nomeação de candidato em cadastro de reserva deve ter por causa de pedir uma preterição ocorrida na vigência do certame, e não há controvérsia nos autos quanto ao tempo dos fatos alegados, mas sim se os mesmos constituíam preterição, ou, em caso positivo, se esta alcançava o agravante.
Vencido estes argumentos, remanesce a obrigação de se analisar caso a caso a alegação de eventual convolação de expectativa de direito, somente sendo cabível a concessão de liminar para nomeação e posse provisória se for possível atingir com segurança um juízo de grande certeza quanto à existência de vagas e a ocorrência de preterição, conforme requisitos fixados no Tema n.º 784 do STF, o que não ocorre pela prova dos autos.
De início, não assiste razão ao candidato agravante primeiramente porque, estando o autor aprovado fora das vagas (em cadastro de reserva), não está presente a prova do requisito autônomo da criação ou surgimento de novas vagas, tendo o autor tentado provar só a preterição.
Embora a contratação de pessoal terceirizado possa, em abstrato, servir para comprovar o requisito jurisprudencial da preterição, tais contratações, por si mesmas, não satisfazem o requisito plenamente autônomo do surgimento de vaga, por criação de novas ou vacância das já existentes, sendo certo que estes requisitos são autônomos e não se confundem.
Para além, quanto à alegada presença do requisito da preterição, tem-se que a despeito do que afirma o autor, tendo em vista que o concurso foi regionalizado e contou com listas autônomas de classificação, quadro de vagas e cadastro de reserva para diversas lotações, análise da prova revela que não se comprovou sequer que ocorreram efetivas contratações de terceirizados para a mesma atividade do cargo discutido na lotação para a qual concorreu o autor (ou em outra na qual tivesse preferência quanto a uma vaga existente) e em quantidade que alcançasse sua posição.
Em se tratando de concursos com listas diversas de aprovação e quadros de vagas também específicos de cada localidade, tanto o exame do surgimento de vagas como o da ocorrência de supostas preterições não pode ocorrer de forma geral, considerando-se quantitativos de toda a entidade ou sequer de toda uma região como pretende o agravante. Ao contrário, o ônus do autor passa ser o demonstrar a ocorrência destas duas circunstâncias de modo concomitante na lotação específica.
Embora o edital afirme que na hipótese de sobra de vagas sem preenchimento em uma dada lotação os aprovados das listas de outras lotações da mesma região ou agrupamento podem ser chamados com observância da ordem classificatória geral, isto não equivale ao agravado ter sido aprovado na quinta posição para quaisquer das vagas existentes em todas as lotações da mesma região, mas sim que atingiu esta posição unicamente para a concorrência da lotação de Guanambi.
Assim, o mesmo somente poderia eventualmente concorrer a vagas nas outras nove lotações da mesma região em caso de sobra de vagas, e de o mesmo ser o melhor qualificado na ordem geral dentre outros nas mesmas condições. Ocorre que a parte autora não demostrou terem sobrado vagas efetivamente existentes e pendentes de suprimento seja na lotação específica da para qual concorreu, seja em outros da mesma região, muito menos que deveria ser o chamado para tais vagas, e não demonstrou o requisito da criação ou surgimento de vagas novas em quantidade que lhe beneficiasse, na sua lotação ou outra na qual tivesse preferência.
Nada disto foi demonstrado através da prova juntada pelo autor. A mesma, cotejada com o quadro de vagas publicamente disponível no sítio eletrônico da organizadora do concurso e juntado às contrarrazões do recurso (ID 95738037), quadro de vagas este com quantitativos apartados por lotação, aponta que as únicas três vagas de ampla concorrência comprovadamente existentes na lotação para a qual se inscreveu o candidato - Itepebi, na Região de Itamaraju- já foram todas ocupadas pelos candidatos de melhor colocação aprovados dentro das vagas.
O quadro de vagas registra ainda uma quarta vaga reservada a cotista na lotação de Itapebi para a qual não concorre o candidato. Desta forma, como o candidato se classificou em nono lugar na ampla concorrência desta lotação, resta evidente que se situou no cadastro de reserva, e só teria direito à nomeação caso comprovasse, primeiramente, o requisito da criação ou a abertura de no mínimo mais seis vagas na sua lotação.
Embora constem dos autos dois editais de ampliações de vagas, nota-se que o de 26/10/2024 criou somente vagas de cargos de engenheiro, e não de operador de água e esgoto, e somente para a lotação de Salvador, ao tempo em que a ampliação de vagas de 24/10/2024, embora tenha criado dezoito vagas de Operador de Processo de Água e Esgoto direcionada a todo o certame indistintamente, não se encontra acompanhado de ato algum que tenha direcionado tais vagas especificamente à lotação do agravante, não se podendo presumir que do grande universo de lotações existentes no quadro de vagas original estas tenham sido direcionadas à Itapebi, o que constituiria ônus do autor ora agravante provar para ter direito subjetivo.
Para além, não se vislumbra nos autos qualquer prova de surgimento alternativo de vagas por vacâncias permanentes de servidores da mesma lotação e cargo público celetista, tais como as decorrentes de aposentadorias, demissões, exonerações, etc, restando não preenchido o critério autônomo de existência ou surgimento de vagas.
Alternativamente, poderia o autor ter também a sua expectativa de direito convolada em direito líquido e certo se comprovasse que tivesse ocorrido hipótese de aproveitamento do candidato em vaga que tivesse sobrado, ou também demonstradamente criada ou exsurgida depois em outra lotação da mesma região nos termos dos itens 22.8 e 22.8.1 do Edital nº 001/2022 EMBASA, se concomitantemente provasse que tal vaga hipotética deveria ser preenchida por si com observância à ordem de classificação. Esta possibilidade de aproveitamento é, conforme as regras do certame, uma hipótese subsidiária e eventual, condicionada, e não é a regra geral do certame - que é a concorrência na lista da lotação.
Diferentemente do que alega o agravante, não é verdade que o edital prevê a região com regra precípua e prevalente de concorrência dos candidatos no tocante a todas as vagas disponibilizadas na mesma região, sendo exatamente o contrário disto o teor do Item 18.4 do concurso explicita que as listas de classificação (Ampla Concorrência, PcD e Negros) conterão os candidatos em ordem classificatória, "respeitadas as funções/lotação da vaga para os quais se inscreveram" como segue:
8.4 O resultado final do Concurso Público será publicado por meio de três listagens, a saber: a) Lista da ampla concorrência, contendo a classificação de todos os candidatos habilitados, inclusive os inscritos como pessoa com deficiência e negros, em ordem de classificação, respeitadas as funções/lotação da vaga para os quais se inscreveram; b) Lista de pessoas com deficiência, contendo a classificação exclusiva dos candidatos habilitados inscritos como pessoa com deficiência, em ordem de classificação, respeitadas as funções/lotação da vaga para os quais se inscreveram; c) Lista de candidatos negros, contendo a classificação exclusiva dos candidatos habilitados inscritos como pessoa preta ou parda, em ordem de classificação, respeitadas as funções/lotação da vaga para os quais se inscreveram.
Outrossim, o item Item 22.10 do edital explicita que tamanha é a vinculação do certame com o aparteamento das listas de classificação com os municípios específicos de cada lotação que há previsão de dever de permanência “cidade de lotação da vaga" pelo prazo mínimo de cinco anos. Ademais, o quadro de vagas do edital é explicito a especificar as vagas por lotação, e também a publicação do resultado homologado seguindo a mesma lógica do certame, listou os candidatos por ordem de aprovação em cada lotação. Dessa forma, existe um primeiro colocado em Itapebi, outro primeiro colocado em Itamaraju, outro em Lajedão, etc, e não um única lista de aprovados para toda a região de Itamaraju, muito menos existe comunicação imediata entre os candidatos de diversas regiões.
Nessa linha, não se pode admitir a lógica distorcida pretendida pelo agravante, no sentido de que o critério precípuo de concorrência pelas vagas seria regional, tanto por que não é o que decorre das regras escritas do edital, que prevê apenas aproveitamento de aprovados em outras lotações de forma extraordinária e submetida a requisitos específicos e ordem de classificação, quanto porque geraria situação ilógica e incoerente.
Isto porque, como podem existir nove candidatos diferentes, por exemplo, na “nona posição” apenas na região de Itamaraju (um para cada uma das nove lotações específicas da região, conforme o quadro de vagas e as nove listas de aprovação no resultado homologado), e como isto significa no mínimo um número total de 72 (setenta e dois) aprovados qualificados à frente destes nove na mesma região (os classificados entre 1º a 8º em cada uma destas nove lotações) não se poderia cogitar que todos tenham concorrido amplamente a todas as vagas da mesma região, como se fosse uma lista única. Da mesma forma, caso quaisquer destes aprovados pretendam provar tanto surgimento de vaga como preterição para alegada convolação da expectativa de direito em direito subjetivo, não poderão fazê-lo de modo geral quanto à toda à região.
Destaque-se que é verdade que o edital prevê que “Convocados todos os candidatos de uma função e restando vagas não preenchidas, poderá haver remanejamento de candidatos habilitados de outras localidades para ocupar as vagas não preenchidas, a critério da Embasa.” e ainda que “A convocação para o remanejamento priorizará a lista de candidatos habilitados da regional da vaga não preenchida, conforme quadro de vagas, Anexo I deste Edital, respeitando-se a ordem de classificação dos candidatos da ampla concorrência, negros ou pessoas com deficiência” (ID 73990253, itens 22.8 e 22.8.1 do Edital nº 001/2022 EMBASA).
Nessa linha, embora comprovadamente esgotadas as vagas da lotação exata para a qual se inscreveu, o agravante poderia em tese ainda vir a ser aquele que deveria ser convocado para eventual vaga surgida em outra lotação agrupada na mesma região (Itamaraju, englobando nove lotações), caso provasse: 1- que foi criada ou surgiu vaga especificamente em algumas dessas lotações; e 2- que conforme o item 22.8.1 do Edital, o candidato seria o melhor classificado a ser chamado na ordem geral de classificação por nota (e não o próximo na lista específica de Itapebi-BA). Ou seja, este segundo critério regionalizado por aproveitamento, não é a regra geral, e sim regra eventual, com várias condicionantes que não provou o agravante ter preenchido para ser aproveitado em outra lotação.
Assim, da mesma forma, o agravante não comprovou ter remanescido vaga não preenchida nem criada nova vaga em alguma dessas lotações da mesma região, ou ainda que ele seria o primeiro a ser chamado nessas condições conforme ordem de classificação.
Uma vez não preenchido o critério do surgimento de vagas, sequer seria necessário analisar a prova apresentada para fins de comprovação de suposta preterição. No entanto, para exaurir toda a argumentação, a referida prova passa a ser também examinada. Vejamos.
Sob este aspecto, a prova colacionada pelo autor no sentido da suposta ocorrência de preterições, de um lado refere-se, no plano mais amplo, a um quantitativo geral de 6.871 terceirizados na EMBASA em janeiro de 2024, porém sem especificação alguma de lotação ou função destes profissionais (oficio de ID 74733135). O referido documento em nada socorre o autor para comprovar a ocorrência de suposta contratações de terceirizados na lotação de Itapebi para a qual se inscreveu no certame, ou mesmo para exercer atividade supostamente idêntica à do cargo para o qual se inscreveu, pois se refere a um total de terceirizados inespecíficos.
Por outro lado, quanto aos contratos administrativos e documentos citados pelo agravante como sendo provada de que teriam sido contratados supostos “setenta e três” terceirizados na região de Itamaraju, onde se situa sua lotação - sendo destes alegadamente 61 (sessenta e um) (noventa e seis) do contrato com HYDROSYSTEM e 12 (doze) do contrato com a SULBAHIA - conforme provariam “anexos de quantitativos de operadores” tem-se que estes são imprestáveis para provar o alegado.
Primeiramente, é impossível que tais documentos de IDs 92436577 92436578 e 92436581 sejam verdadeiros anexos dos contratos citados, por serem todos anteriores à formalização cada um dos dois contratos dos quais o agravante narra que teriam causado as alegadas preterições na região de Itamaraju, de modo que com certeza não representam contratações de pessoas em decorrência dos citados contratos com HYDROSYSTEM e a SULBAHIA. Em verdade, qualquer que seja verdadeira origem, natureza dos mesmos, esta não foi explicada e pelo autor agravante, e tais documentos não provam a afirmação de que por estes contratos teriam sido empregados 73 terceirizados na região.
Ademais, a colagem de imagens de trechos dos documentos de IDs 92436577 92436578 e 92436581 feita pelo autor ora agravante no bojo de da inicial e do recurso foi realizada com corte das datas e dos títulos no cabeçalho dos documentos, a esconder que suas datas são incompatíveis com tais contratos, e que não são intitulados como anexos de quaisquer contratos, e sim apenas como “relatórios”, todos muito anteriores a tais contratos com a HYDROSYSTEM e a SULBAIANA.
Com efeito, nota-se do contrato com a empresa HYDROSYSTEM de ID 92436575, que este é datado de 24/04/2023. No entanto, se flagra que os trechos de imagens de suposto “quantitativo de operadores” que o agravante colou no bojo do recurso para alegar que, conforme anexos daquele contrato, teriam sido contratados “61 (sessenta e um)” operadores terceirizados, foram extraídos dos documentos de ID 92436577 e 92436578, porém com supressão do cabeçalho com referência e data.
Consultando-se, porém, os documentos na sua forma inteira aos referidos IDs, o que se verifica é que estes são datados de 29/12/2022, sendo, portanto, do ano anterior ao contrato com a HYDROSYSTEM, o que torna cronologicamente impossível que representem contratações ocorridas no bojo do referido contrato como afirma o agravante.
Outrossim, os cabeçalhos dos mencionados documentos, além conterem datas de antes do referido contrato administrativo, tem título e referência que não menciona em nenhum momento o contrato de nº 460020249, e muito menos indicam ser anexo de contrato algum, estando denominado diferentemente de “RELATORIO DE COMPOSICOES”, tendo como referência o “Projeto : 116 MRR PORTO SEGURO / ENG - BD 231”.
Embora o agravante em nada esclareça a origem real destes referidos “relatórios de composição”, os mesmos são documentos anteriores à contratação discutida, que por suas expressões, conteúdo e siglas típicas, aparentemente se referem a um relatório orçamentário relativo a um Projeto de Engenharia específico e anterior, muito provavelmente de Manutenção, Reforma e Recuperação (MRR), relacionado à cidade de Porto Seguro. Independentemente de quaisquer suposições, o mesmo não é relacionado à execução do contrato com a empresa HYDROSYSTEM, e por isto não prova contratação permanente de terceirizado por tal contrato, e causa consternação a sua utilização mediante recortes com corte de trechos como data e cabeçalho, o que induz a justiça em erro.
O mesmo ocorre com o contrato da empresa SULBAIANA, pois conforme o contrato de ID 92436301, este é datado de 31/01/2024, ao tempo em que o documento que o agravante apresenta por meio de recortes colados no bojo da peça, sem data ou cabeçalho, como sendo anexo seu, e representativo de alegado “quantitativo de operadores” empregados em razão do referido contrato, consultando-se sua forma integral, na verdade é outro documento de “relatório de composições”, datado de 28/06/2023, sendo igualmente anterior ao contrato com a SULBAIANA, e, logo não correspondente à execução deste. De modo similar, sua referência, suprimida nas transcrições do recurso, é “Projeto : 131 MRR ITAMARAJU / ENGENHARIA - BD 234” o que denota ser relacionado a algum projeto de engenharia específico, anterior ao contrato com a SULBAIANA, e, logo, não relacionado com este.
Para além, não bastante esta constatação de que os referidos documentos não se referem aos contratos invocados pelo agravante, sequer constituem registros de quantitativos certos de pessoas, havendo no campo da “unidade” de todas as referências às expressões “operador de ETA” ou “operador de ETE” sempre a designação “turno” ou “mês”. Assim, mesmo que se pretendesse valorar os referidos documentos, malgrado serem desconexos com a causa de pedir especificamente alegada pelo agravante, tem-se que as medidas abstratas de turnos e meses não correspondem a número certo de trabalhadores, e por se desconhecer completamente a que contexto, projeto ou serviço estes documentos se referem, não há como se estimar ou deduzir em grau nenhum que representem alguma quantidade conhecível de pessoas contratadas.
Por não se referirem aos contratos mencionados, não se sabe nem qual a natureza e destinação destes quantitativos de turnos e meses de serviço e preços correspondentes listados, isto é, se são projeções, estimativas, orçamentos ou medições, e definitivamente não provam o que afirmou o agravante no sentido de que teriam sido contratadas 61 ou 12 pessoas.
Para além, ainda que hipoteticamente fossem anexos dos contratos ou medições de serviços correlatos a estes - o que claramente não são, como detalhadamente explicitado da análise detida das peças integrais - se verifica ainda que até mesma pura contagem feita pelo agravante de tais registros de preços de turnos e meses de serviços foi feita de forma nitidamente errônea, e voltada a inflar indevidamente os números. Isto porque se flagra que o agravante se resumiu a contar cegamente o número de vezes em que a expressão “operador de ETA” ou “operador de ETE” apareceu escrita nos documentos, considerando haver uma contratação de pessoa para cada instância escrita destes termos.
Ao fazer isto, contabilizou os mesmos registros nos relatórios várias vezes, por exemplo, considerando o mero título da linha divisória de cada seção do relatório que continha estas expressões como sendo um registro autônomo, ignorando que na primeira coluna na esquerda destes relatórios, cada registro corresponde visualmente a somente um único código identificador, e que o número de códigos identificadores é significativamente menor que o alegado no recurso. Em outros momentos, utiliza o mero registro do preço ou custo do “intervalo interjornada” de operador como sendo um registro de contratação de um operador, e ainda em outros casos se flagra o registro do preço ou custo apenas do adicional noturno com taxa percentual de 40% (“AN -TP 40%”) da categoria como sendo mais um registro de outra contratação de pessoa.
No documento de ID 92436581, por exemplo, esta forma obtusa de contagem transformou artificiosamente, na interpretação do agravante, um único registro de custo de turno com adicional noturno (segundo registro, código único 02.01.02) no suposto registro de contratação de quatro operadores de ETA, (um para o título da seção, um para o registro do preço do turno, um para o registro do adicional noturno, e mais um para o registro do intervalo interjornada) quadruplicando o número de registros de turnos, que como explicitando, não equivale a número de pessoas.
Flagrada esta estratégia, tomando como exemplo o documento de ID 92436581 - o qual como visto nem sequer se refere ao contrato com a SULBAIANA, e também nem mesmo se destina a registrar um número certo de pessoas contratadas - tem-se que objetivamente existem apenas quatro registros únicos da unidade “turnos” de operador de ETA neste “relatório de composição” de agosto de 2023, sendo as demais instâncias da expressão sublinhada apenas títulos de seção, registros de adicionais ou do custo de intervalos. Estes meros quatro turnos, em razão da não prestação de informações pelo agravante sobre o contexto real desse documento, não são convertíveis em número certo de trabalhadores, mas poderiam, por exemplo, razoavelmente, terem sido executados por uma única pessoa dentro daquele mês, de forma eventual, sem nem sequer chegar perto de se caracterizar uma prestação permanente, não havendo dados objetivos para se inferir qualquer coisa além disto.
Mas a despeito de tudo isto, o agravante interpreta errônea e indefensavelmente este documento para dizer no recurso que o mesmo seria um anexo do contrato com SULBAIANA que seria prova cabal da contratação de 12 (doze) operadores de ETA em tempo integral.
Todavia, como visto, o referido documento: 1- não é anexo de contrato; 2- refere-se a um projeto engenharia anterior ao contrato com a SULBAIANA 2- não se relaciona com a execução do contrato citado ; 3- é relatório anterior à contratação; não retrata o emprego de terceirizados de forma permanente ou em tempo integral em nenhum quantitativo certo de pessoas; 4- refere-se tão somente a quatro turnos de serviço de operador de ETA consignados neste relatório de agosto de 2023, sem dados para se inferir nada sobre prestação permanente, número de pessoas ou localidade específica. Não é o documento que o agravante alega ser, e é imprestável para a prova de preterição que pretende ter produzido, o mesmo se aplicando aos congêneres de ID 92436577 92436578.
Assim, o agravante, em todas as suas análises, faz um grave equívoco de interpretação quanto aos números documentaos, o que vem induzindo em erro os demais julgadores do primeiro e do segundo grau desta Corte, cujas decisões foram juntadas como paradigma, pois os documentos não retratam quantitativos de pessoas, e sim apenas quantidades de unidades abstratas de turnos de serviços ou de meses de serviços, de modo que tais números não significam quantidades determináveis de contratados e não se prestam à verificação de eventual preterição.
Trata-se de indefinição que não serve para fundamentar a concessão de liminar de nomeação e posse provisória, pois não servirá para comprovar cabalmente os requisitos para a convolação da expectativa de direito em direito líquido e certo de que trata o Tema nº 784 do STF, e não gera nem mesmo a aparência de direito alegada pelo agravante.
Qualquer que tenha sido a utilização concreta de serviços fornecido nos contratos pela EMBASA - pois as planilhas não são correlatas - o fato é que os documentos juntados não provam a contratação de 73 (setenta e três) terceirizados, seja na lotação do candidato, seja em toda a região.
Para além de não provar estas supostas 73 contratações, também não prova que tenha ocorrido a inserção de qualquer operador de água e esgoto terceirizado na lotação de Itepebi para a qual se classificou o candidato- ou em outra da região na qual tivesse preferência sobre a vaga - não provando contratações na localidade e em quantidade específica que alcançasse a posição do candidato. Em concursos com listas de aprovação regionalizadas e quadro de vagas apartados por lotação, eventual demonstração de preterição exige que o fato ocorra na localidade.
Ademais, quanto ao ofício de ID 92436293 pelo qual a ré teria informado quantitativo geral de 6.871 terceirizados na EMBASA em janeiro de 2024, flagra-se que este não traz especificação alguma no tocante à lotação ou função destes profissionais. Dessa forma, o referido documento em nada socorreria o autor para comprovar que, caso existissem vagas, teriam ocorrido supostas contratações de terceirizados para a função de Operador de Água e Esgoto, na lotação de Itapebi, ou em outra da região na qual comprovasse ter direito subjetivo ao aproveitamento conforme ordem classificatória, nem ainda em que quantidade, sendo inespecífica ao ponto de nada servir para os fins pretendidos.
Por fim, para além de não provado que EMBASA tenha contratado operadores de água e esgoto, de mesma atividade do cargo público celetista objeto da lide, e para atuação permanente em Itapebi e na quantidade exata para alcançar a posição do agravante, a agravante também não demonstra verossimilhança direito objetivo à nomeação, por que, como visto, não provou o surgimento de vagas direcionadas à lotação.
Quanto ao tema, ressalve-se que quanto aos candidatos aprovados fora do número de vagas cujo suprimento é previsto expressamente no edital - ou seja, os integrantes de cadastro de reserva - é firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que estes não possuem, a princípio, direito subjetivo à nomeação e sim mera expectativa de direito, que por norma acaba com o prazo do certame.
Nos exatos termos do Tema 784 do STF, apenas a comprovação concomitante e cabal tanto da criação e existência dessas vagas quanto da ocorrência dessas preterições, e desde que ocorra durante o prazo do certame, em quantidade que alcance a posição do candidato e para a mesma função prevista no certame, é que dá azo à convolação dessa expectativa de direito em direito adquirido.
Assim se manifestou o Supremo Tribunal Federal na tese fixada em sistemática de repercussão geral no julgamento do RE 837.311-RG:
(...)“o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.”
A tese fixada prossegue para estabelecer que “(...) o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”
Da redação da tese e da própria fundamentação e razão de decidir do precedente vinculante percebe-se nitidamente que ambos os requisitos, de I - surgimento de vaga ou abertura de novo concurso e o da II - preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração pública são plenamente autônomos e independentes.
O surgimento de vaga decorre ou de criação em lei, quando aplicável, ou por edital de ampliação da oferta, ou por realização de novo certame anunciando vagas que já tem aprovação legislativa e orçamentária, ou ainda pela vacância permanente e posterior de vagas mais antigas, a exemplo das aposentadorias, exonerações a pedido, demissões, óbitos de servidores, entre outros fatos similares, formas alternativas atender ao requisito.
Por outro lado, a preterição arbitrária e imotivada ocorre ou pelo chamamento de candidatos fora da ordem classificatória, em prejuízo de algum aprovado, ou outro ato da administração que por via transversa e com desvio de finalidade tenha a mesma consequência prática, o que até pode ser contratação de terceirizados, temporários ou terceiros, mas apenas se evidenciada tanto a finalidade como o potencial concreto de preterir aquele que já deveria ser o convocado, conforme cargo e lotação.
Já tendo sido preenchidas todas as vagas comprovadamente existentes para a lotação relevante ao caso, e ausente a comprovação pelo autor do surgimento de vaga, tem-se que mesmo que fosse comprovada a eventual contratação de terceirizados para a mesma localidade e para a mesma atividade ainda na vigência do certame - ônus do qual não se desincumbiu o agravante -, a mesma não caracterizaria preterição, pois preterição do integrante do cadastro de reserva só ocorre quando há nova vaga criada por lei ou edital, ou surgida por vacâncias dentre as vagas pré-existentes, que deveria ser preenchida pelo candidato e não por terceiros.
Nessa linha, tais contratações, que sequer foram comprovadas nos números afirmados ou com pertinência para a lotação do candidato, não seriam ilegais após terem sido supridas as vagas comprovadamente existentes, sendo desinfluentes e ficando prejudicadas quaisquer das interpretações dadas pelo agravante quanto aos documentos juntados representarem suposta confissão de desvio de finalidade, por estar ausente o requisito jurisprudencial da prova do surgimento de vagas que é premissa lógica necessária para a caracterização de preterição.
Pelo exposto, deve ser negado provimento ao agravo de instrumento, não sendo devida a concessão da liminar pretendida de nomeação e posse provisórias, muito menos de reserva de vaga, justamente por não ter o agravante comprovado nem o requisito autônomo do surgimento de vagas, nem o da ocorrência de preterição que o prejudicasse, por não se prestar a documentação colacionada a comprovar o quanto alegado, devendo ser confirmada a decisão que denegou a tutela de urgência requerida.
Pelos mesmos fundamentos, cumpre negar provimento ao Agravo Interno, tendo em vista que a mesma fundamentação voltada à conclusão no sentido do não preenchimento do requisito da verossimilhança para não se reformar o indeferimento da medida liminar ocorrido no primeiro grau, se presta igualmente a justificar a confirmação da decisão interlocutória de ID 92559732, pela qual se negou antecipação de tutela recursal.
III. CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO E AO AGRAVO INTERNO.
Salvador, (data registrada eletronicamente).
Des. ANGELO JERONIMO E SILVA VITA
Relator