PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000027-96.2020.8.05.0043 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE CANAVIEIRAS |
| Advogado(s): MAIZA OLIVEIRA DE SOUZA, MARCOS WAGNER PRATES ALPOIM ANDRADE, MATEUS WILDBERGER SANTANA LISBOA, FREDERICO MATOS DE OLIVEIRA registrado(a) civilmente como FREDERICO MATOS DE OLIVEIRA |
| APELADO: TALINE MAIA SANTANA |
| Advogado(s): CARLA FREITAS CAETANO |
PJ8
Cuida-se de recurso de Apelação Cível interposto pelo MUNICIPIO DE CANAVIEIRAS contra sentença proferida pelo MM. Juiz da Vara dos Feitos de Relação de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Canavieiras, que, nos autos da Ação de Cobrança c/c Obrigação de Fazer nº 8000027-96.2020.8.05.0043, proposta por TALINE MAIA SANTANA, julgou parcialmente procedentes os pedidos constantes da inicial, nos seguintes termos:
“Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido e, por consequência, CONDENO o MUNICÍPIO DE CANAVIEIRAS: 1) ao pagamento de décimo terceiro salário devido durante todo o período trabalhado (2013 a 2017 e o proporcional de 2018), totalizando R$ 9.381,70 (nove mil trezentos e oitenta e um reais e setenta centavos); 2) ao pagamento das férias não gozadas de todo o período trabalhado na modalidade simples, inclusive as proporcionais, acrescidas do terço constitucional; e 3) a efetuar o depósito do FGTS referente ao período laborado pela autora, no montante de R$ 11.929,36 (onze mil novecentos e vinte e nove reais e trinta e seis centavos).
Sob os valores, incidirão juros moratórios equivalentes aos aplicados na caderneta de poupança (art. 1-F da Lei nº 9.494/97), a partir do vencimento de cada obrigação (art. 397 do Código Civil), e a correção monetária será regida pelo IPCA-E (enunciado n. 43 da súmula da jurisprudência do STJ).
Declaro resolvido o mérito (art. 487, I, do CPC).
Custas pelo réu, observada a isenção legal.
Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios que fixo no percentual de 10% (dez por cento) do proveito econômico obtido (art. 85, §3º, I, do CPC).
Decisão não sujeita à remessa necessária, com respaldo no art. 496, § 3º, do CPC.
Transcorrido o prazo recursal in albis, certifique-se o trânsito em julgado e, caso não iniciado o cumprimento de sentença dentro do prazo de 15 (quinze) dias, arquivem-se os autos com baixa definitiva.
P. I. C.” (ID. 66781092)
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de Apelação Cível.
Na espécie, insurge-se o Município Apelante acerca do capítulo da sentença que o condenou ao pagamento das férias acrescidas do terço constitucional, gratificação natalina e FGTS, durante todo o período trabalhado pela Autora.
Assiste razão parcial ao Recorrente.
Com efeito, a Constituição Federal de 1988 impõe, em seu artigo 37, inciso II, a realização de concurso público de provas ou de provas e títulos para a investidura em cargos e empregos públicos, sob pena do ato ser considerado nulo, por força do § 2º deste mesmo artigo. Vejamos:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
[…]
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
[…]
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;
[…]
IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;
§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei”. (grifo).
Depreende-se da leitura do artigo supramencionado que a admissão sem prévio concurso é medida de exceção que deve, necessariamente, se enquadrar nas hipóteses permissivas, como os cargos em comissão e a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. Assim, toda e qualquer contratação realizada pela Administração que foge aos estritos regramentos estabelecidos no texto constitucional deve ser veementemente rechaçada no âmbito dos poderes públicos.
Da análise dos autos, verifica-se que a parte Autora, ora Apelada, ocupou o cargo de Chefe do Setor Pessoal, através de vínculo temporário, de janeiro de 2013 a agosto de 2013. Em seguida, de setembro de 2013 a dezembro de 2015, ocupou o mesmo cargo de Chefe do Setor Pessoal, no entanto como cargo comissionado (ID.66780808). Ao longo do ano de 2016 ocupou o cargo de Coordenador (ID.66780809), também pelo regime de cargo comissionado, sendo admitida em janeiro de 2017 como professora, através de vínculo temporário, o que perdurou até janeiro de 2018 (ID.66780810).
Com efeito, o mencionado art. 37, inciso II, da nossa Carta Magna, ressalva a possibilidade de existência de cargos em comissão, conferindo ao administrador a contratação de servidores comissionados atuarem em cargos de direção, chefia e assessoramento, desde que obedecidos certos critérios, evitando-se a criação exacerbada de cargos comissionados sob pena de desvirtuar a regra do concurso público.
Tais cargos podem ser exercidos não só por servidores efetivos, como também, por pessoas estranhas à administração pública, sem realização de concurso público. Estes, no entanto, atuam em caráter temporário, recebendo a gratificação correspondente à atividade assumida.
Depreende-se, dessa forma, que a Constituição Federal estabelece estrita observância para que se legitime o regime excepcional de livre nomeação e exoneração, o que torna desnecessária, por seu turno, a tramitação de procedimento administrativo próprio para se dispensar tais servidores.
No caso de desligamento do servidor efetivo, ele deixará de perceber o valor de gratificação pelo cargo em comissão. Quanto ao ato de exoneração do particular, importa ressaltar que o servidor público temporário pode ser estatutário ou celetista/empregado público, diferenciando-os, portanto, dos direitos gerados com o desligamento do cargo.
Ao estatutário, resta o condicionamento ao estatuto da carreira do ente público ao qual se vincule. Aqueles considerados celetistas, conhecidos como empregados públicos, são regidos pela CLT. Esta distinção, portanto, é primordial para diferenciar os efeitos distintos tanto da competência para dirimir eventuais conflitos, como dos direitos peculiares a cada regime.
Então, os servidores comissionados que não sejam efetivos podem estar relacionados ao regime estatutário, ou ao regime celetista.
Sobre o tema, existem decisões que trazem a possibilidade de o cargo comissionado ser celetista, ou, afeto ao regime jurídico-administrativo. Ou seja, o comissionado celetista seria aquele que ingressou na administração mediante as regras contratuais celetistas, enquanto, os regidos pelo regime jurídico-administrativo, seria o que ingressou no ordenamento jurídico conforme os ditames do regime administrativo constitucional, consoante previsão do art. 37 da Constituição Federal, como se observa dos autos, cujo ingresso da servidora ocorreu na forma da exceção trazida pela CF/88, admitindo-a para atuar com cargo em comissão.
Ao comissionado vinculado pelo vínculo institucional (regime jurídico-administrativo constitucional), temos que o referido servidor tem direito apenas as férias, acrescidas do terço constitucional, e décimo terceiro salário, pois são verbas constitucionalmente instituídas, não sendo devido FGTS ou a multa de 40% sobre o valor acumulado no FGTS.
No mesmo sentido esse E. TJ/BA:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. MUNICÍPIO DE CAMPO FORMOSO. SERVIDOR MUNICIPAL OCUPANTE DE CARGO COMISSIONADO. PAGAMENTO DE 13º SALÁRIO, FÉRIAS E 1/3 DE FÉRIAS. POSSIBILIDADE. PAGAMENTO QUE SE IMPÕE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIAS. MAJORADOS. APELAÇÃO. CONHECIDA E NÃO PROVIDA. O Autor foi nomeado pelo Réu/Apelante para trabalhar na Secretaria de Administração e Planejamento do Município, no cargo de Chefe de Setor, em Cargo Comissionado, na data de 01/10/2013, sendo exonerado em 02/05/2016. Levando-se em consideração que o cargo de confiança, exercido pelo Autor, é de livre nomeação e exoneração, não há que se falar em nulidade da contratação por ausência de concurso público, ou, tampouco, em direito à percepção de verbas eminentemente trabalhistas, como o FGTS, fazendo jus o Apelado tão somente à percepção dos salários inadimplidos, férias acrescidas do terço constitucional e décimo terceiro proporcionais. Portanto, em face da comprovação do efetivo exercício do serviço público temporário e não tendo o Município Apelante feito qualquer prova que pudesse elidir o crédito reclamado ou mesmo algum elemento convincente de que os serviços não tenham sido prestados, há que se confirmar a Sentença recorrida, mormente quando o Recorrente não logrou êxito em comprovar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do Autor, ora Apelado, com a apresentação dos respectivos recibos. Honorários de sucumbenciais. Majorados. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 8001515-34.2016.8.05.0041, da Comarca de Campo Formoso, em que figura como Apelante o MUNICÍPIO DE CAMPO FORMOSO e como Apelado VALFREDO SOUZA SANTOS. Acordam os Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Segunda Câmara Cível, do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO provimento ao apelo, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Salvador, 11 (Classe: Apelação, Número do Processo: 8001515-34.2016.8.05.0041,Relator(a): LISBETE MARIA TEIXEIRA ALMEIDA C SANTOS, Publicado em: 09/08/2022)
APELAÇÃO CÍVEL. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. SERVIDORA OCUPANTE DE CARGO COMISSIONADO. EXONERAÇÃO. PLEITO PELO RECEBIMENTO DE PAGAMENTO DE VERBAS QUE ENTENDE FAZER JUS EM FACE DO PERÍODO LABORADO EM PROL DA MUNICIPALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. CARGOS DE LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO DE VÍNCULO TEMPORÁRIO. SERVIDOR COMISSIONADO PERTENCENTE AO REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO CONSTITUCIONAL QUE TEM DIREITO APENAS ÀS FÉRIAS E AO 13º SALÁRIO, NÃO SENDO DEVIDO FGTS OU A MULTA DE 40% SOBRE O VALOR ACUMULADO DO FGTS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8005845-33.2019.8.05.0150, em que figuram, como apelante, ANA CAROLINA RIBEIRO SANTOS e, como apelado, o MUNICIPIO DE LAURO DE FREITAS. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Estado da Bahia, conforme certidão de julgamento, em conhecer e NEGAR PROVIMENTO ao Recurso de Apelação interposto , nos termos do voto do relator.(Classe: Apelação, Número do Processo: 8005845-33.2019.8.05.0150, Relator(a): JOSE ALFREDO CERQUEIRA DA SILVA, Publicado em: 01/06/2022)
APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. DIREITO ADMINISTRATIVO, DIREITO CONSTITUCIONAL, DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. PRESCRIÇÃO DAS VERBAS REMUNERATÓRIAS DOS 05 ANOS ANTERIORES À PROPOSITURA DA DEMANDA. INTELIGÊNCIA DO ART. 1º, DO DECRETO 20.910/32. SERVIDOR PÚBLICO OCUPANTE DE CARGO COMISSIONADO. DIREITO AO GOZO DAS FÉRIAS E AO RECEBIMENTO DO TERÇO CONSTITUCIONAL E DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. INDEVIDO O PAGAMENTO DE AVISO PRÉVIO, 40% DE MULTA SOBRE O FGTS E MULTA DO ART. 477 DA CLT. INCOMPATIBILIDADE COM O VÍNCULO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 7º E 39, §3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DIREITO AO RECEBIMENTO DA CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA DAS VERBAS DEVIDAS. DEVER DA ADMINISTRAÇÃO SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PELA PARTE RÉ FIXADOS ACERTADAMENTE EM 10% SOBRE O VALOR FINAL DA CONDENAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS IMPROVIDOS. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível n.º 8000213-14.2019.8.05.0057, da Comarca de Cícero Dantas, em que figura como apelante e apelado, as partes acima elencadas. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS, pelas razões a seguir expendidas: Salvador, .(Classe: Apelação, Número do Processo: 8000213-14.2019.8.05.0057, Relator(a): JOSE LUIZ PESSOA CARDOSO, Publicado em: 16/12/2021)
Sendo assim, em relação ao período compreendido de setembro de 2013 a dezembro de 2016, não se trata de hipótese de contrato nulo, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, e sim, de cargo em comissão de livre nomeação e exoneração, prevista nas entrelinhas da CF/88 (Art. 37, II) - nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, efetivado mediante portaria de nomeação (ID.66781078), conforme jurisprudências supramencionadas, devendo ser reformada a sentença nesse ponto apenas para retirar da condenação do município Apelante o pagamento de valores referentes ao FGTS correspondente ao referido período.
De outra banda, quanto aos períodos de janeiro de 2013 a agosto de 2013, e de janeiro de 2017 a janeiro de 2018, tem-se que os vínculos temporários mantidos entre a Autora e o Município de Canavieiras são nulos.
Sobre o tema, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quando da análise do RE nº 658026/MG, sob a relatoria do Min. Dias Toffoli, em sede de Repercussão Geral (Tema 612), fixou a seguinte tese: "Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração."
Diante da delimitação feita pela Corte Suprema a respeito dos conceitos jurídicos previstos no art. 37, IX, CF/88, observa-se, de imediato, que a interpretação constitucional exige que a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração.
Assim sendo, resta patente a nulidade do contrato firmado, consoante consignado da r. sentença, por ser violador da regra do concurso público e não ter demonstrado se encaixar nas exceções permissivas, na esteira do art. 37, IX, da CRFB.
Nesse ponto, cumpre consignar que o STF, no julgamento do RE 765320/MG (Tema 916), sedimentou o entendimento de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.
Confira-se:
ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (RE 765320 RG, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016)
Desta feita, partindo-se da premissa que o contrato firmado entre os litigantes é nulo, impõe-se a aplicação do entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal para reconhecer somente o direito à percepção das parcelas salariais devidas e não pagas e o recolhimento do FGTS.
Nesse sentido:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA OFICIAL - AÇÃO DE COBRANÇA - PRESTADOR DE SERVIÇO - AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO - CONTRATO NULO - DIREITO AO DEPÓSITO DO FGTS DO PERÍODO TRABALHADO E SALDO DE SALÁRIOS, QUANDO HOUVER - PLEITO DE FGTS QUE NÃO CONSTA NA INICIAL - SENTENÇA EXTRA PETITA - PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO - ACOLHIMENTO PARCIAL - MÉRITO - MATÉRIA SUBMETIDA AO INSTITUTO DA REPERCUSSÃO GERAL - ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - PRECEDENTES - DESPROVIMENTO. - O direito processual civil brasileiro adotou o princípio da correlação entre o pedido e a sentença (também chamado de princípio da congruência, ou da adstrição entre pedido e sentença, cf. também art. 492 do CPC/2015). O órgão jurisdicional não pode julgar além (ultra petita), aquém (citra ou infra petita) ou fora do pedido (extra petita). (TJ-PB 00003068720138150561 PB, Relator: DES. SAULO HENRIQUES DE SÁ BENEVIDES, Data de Julgamento: 12/12/2018)
Noutro giro, não se pode olvidar que o texto constitucional em seu art. 39, § 3º, prevê que é devida a extensão de determinados direitos sociais insertos no art. 7º ao servidor ocupante de cargo público, independentemente do regime jurídico (celetista ou administrativo). Confira-se:
“Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.
(…)
§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.”
Como se vê, a declaração de nulidade do contrato não exime o ente federativo do pagamento de parcelas salariais, pois se assim fosse, haveria um verdadeiro enriquecimento sem causa, já que os serviços foram prestados, devendo a contrapartida ser efetuada.
Tal entendimento encontra respaldo na jurisprudência desta Egrégia Corte de Justiça, consoante se infere dos arestos abaixo transcritos:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO NULO. FGTS. PAGAMENTO. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO. PRECEDENTE DO STF. RECURSO DA AUTORA. VERBAS SALARIAIS. INADIMPLÊNCIA. FÉRIAS ATRASADAS ACRESCIDAS DE 1/3. 13º SALÁRIO. CABIMENTO. DANO MORAL. INADMISSIBILIDADE. MULTA DO FGTS E AVISO PRÉVIO. INOVAÇÃO RECURSAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA ILÍQUIDA. APLICAÇÃO DO ART. 85, 4º, II, DO CPC. RECURSO PROVIDO EM PARTE. SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE. 1 - O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário n.º 596.478/RR, no qual reconheceu a repercussão geral do tema em análise, entendeu ser devido o depósito do FGTS na conta do trabalhador que tenha contrato nulo com a Administração Pública por ausência de aprovação em concurso público. 2 - Configurando-se a prestação dos serviço pela autora e deixando o ente público de carrear aos autos documentos comprobatórios da quitação das parcelas referentes as férias acrescidas de 1/3 e o 13º salário, conforme previsão do art. 373, II, do CPC, é devido à requerente, ora apelante, o pagamento das mesmas, sob pena de acarretar o enriquecimento sem causa da municipalidade, fato que reclama vedação. (...) (TJ-BA - APL: 00034593320148050057, Relator: Ilona Márcia Reis, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: 25/04/2019) (destaca-se)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CONTRATO NULO. 13.º SALÁRIO, FÉRIAS E 1/3 CONSTITUCIONAL. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO RELATIVA AO MUNICÍPIO. HONORÁRIOS. FIXADOS COM BASE NO ART. 85, § 3º, INCISO I, DO CPC. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. FAZENDA PÚBLICA. IPCA-E. FIXAÇÃO NOS TERMOS DO RE 870.947. TEMA 810 DO STF. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO. O Município não apresentou qualquer fundamento coerente para justificar a não quitação das referidas verbas rescisórias de cunho laboral. Considerando-se o manifesto vínculo empregatício existente entre a servidora e a Municipalidade, bem como, os ditames do artigo 7.º, VIII e XVII, da CF/88, imperioso o reconhecimento do direito da autora. A execução de um serviço sem a respectiva retribuição pecuniária viola os princípios da moralidade e dignidade da pessoa humana. O autor exercia o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, como atesta a certidão de tempo de serviço, o que nos conduz à presunção de que este tinha conhecimento da ilegalidade da sua contratação como empregado sem concurso público. Quanto aos juros e correção monetária, aplica-se a tese reconhecida pelo STF, em 22.09.2017, no RE 870.947 (tema 810 do STF), qual seja, os juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança e correção monetária pelo IPCA-E. (TJ-BA - APL: 00013447120148050208, Relator: Edmilson Jatahy Fonseca Júnior, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 31/01/2018) (destaca-se)
Ademais, cumpre ressaltar que a regra da distribuição estática do ônus processual, na forma em que sedimentada no art. 373, I e II, do CPC, determina que ao autor incumbe a prova do fato constitutivo do seu direito, enquanto ao réu competirá a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos dos direitos do Autor.
Assim, diante de um cenário em que se persegue verbas salariais de servidor público, a este incumbiria a comprovação do vínculo com a Administração Pública e da prestação do serviço, o que fora feito através dos documentos acostados nos IDs. 66780803/66780811, ao passo que ao Município, reputado devedor, caberia a produção da prova de qualquer alegação que obste este direito, a exemplo do efetivo pagamento das parcelas tidas como devidas, mediante recibo ou extrato bancário apontando o depósito ou transferência, o que não ocorreu, na espécie.
Não se pode olvidar, ainda, que cabe ao Poder Público conservar em seus arquivos toda a documentação relativa aos seus servidores – desde a sua posse, contratação, exoneração ou desligamento se fosse o caso, licenças, infração funcional, até o regular pagamento da remuneração –, e a ausência de produção da prova pertinente, no particular, enseja o julgamento da lide em desfavor do Réu.
Desse modo, não tendo a parte Recorrente demonstrado nos autos que efetuou o pagamento das parcelas cobradas, deve ser mantida a sentença que condenou o Réu no pagamento das referidas verbas, excetuando-se o valor referente ao FGTS correspondente ao período em que a servidora exerceu o cargo em comissão, conforme fundamentação nas linhas anteriores.
No entanto, deve-se ponderar pela ocorrência da prescrição quinquenal parcial, que pode ser declarada de ofício.
O art. 1º do Decreto nº 20.910/32 dispõe que:
Art. 1º. As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou do fato do qual se originarem.
Considerando se tratar de relação de trato sucessivo, a prescrição atinge apenas as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, nos termos da Súmula nº. 85 do STJ, que enuncia:
“Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.”
No caso, a ação foi proposta em 23 de janeiro de 2020 e a Autora pleiteia verbas relativas a férias, acrescido do terço constitucional, 13º salário e FGTS desde o ano 2013.
Assim, aplicando-se a prescrição quinquenal, possível é o reconhecimento da inexigibilidade em relação aos créditos anteriores a 23 de janeiro de 2015, porquanto alcançados pela prescrição.
Por derradeiro, em relação à fixação dos honorários advocatícios, por se tratar na espécie de sentença ilíquida proferida contra a Fazenda Pública, necessário que se aguarde a liquidação de sentença para que assim seja definido o percentual dos honorários advocatícios, conforme dicção do art. 85, §4º, inciso II, do CPC:
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
(...)
§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:
I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;
§ 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º:
I - os percentuais previstos nos incisos I a V devem ser aplicados desde logo, quando for líquida a sentença;
II – não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado;”.
Em assim sendo, considerando que o arbitramento da verba honorária é matéria de ordem pública, passível, portanto, de apreciação a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, imperioso que a sentença seja alterada de ofício, vez que tem o julgador o poder-dever de adequá-la quando fixados os honorários advocatícios de forma errônea.
Destarte, no caso vertente, a fixação da verba honorária em favor do procurador da parte Apelada só poderá ser fixada por ocasião da liquidação da sentença, em percentual sobre o valor da condenação ou proveito econômico.
Ante o exposto, o voto é no sentido de CONHECER E DAR PROVIMENTO PARCIAL AO APELO, apenas para: i) retirar da condenação do município Apelante o pagamento de valores referentes ao FGTS, correspondente ao período de setembro de 2013 a dezembro de 2016, posto que a parte Demandante/Apelada era ocupante de cargo em comissão; ii) declarar prescritas, de ofício, as parcelas reclamadas na presente ação, anteriores a 23/01/2015; iii) Determinar a modificação, de ofício, do capítulo relacionado aos honorários advocatícios, para que o percentual seja fixado na fase de liquidação, por imposição do art. 85 §4º, II do CPC; iiii) e estabelecer que a correção monetária, devida desde o termo inicial, observe o IPCA-E, e os juros de mora, devidos desde a citação, incida de acordo com os índices de juros aplicáveis à caderneta de poupança, até 08/12/2021 e que, a partir de 09/12/2021, na forma do art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021, os juros moratórios e a correção monetária obedecerão apenas a taxa SELIC, acumulada mensalmente.
Sala de Sessões,_____de___________________2024.
DES. PAULO CÉSAR BANDEIRA DE MELO JORGE
RELATOR