PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000285-87.2017.8.05.0245 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: NADIR MARCELINO CABRAL |
| Advogado(s): NOILDO GOMES DO NASCIMENTO |
| APELADO: MUNICIPIO DE SENTO SE |
| Advogado(s): FABIANO SERGIO ALVES DA SILVA |
Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA MUNICIPAL. DESVIO DE FUNÇÃO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADES DOCENTES POR AUXILIAR DE ENSINO. DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS. PROGRESSÃO FUNCIONAL POR TITULAÇÃO. PLANO DE CARREIRA DO MAGISTÉRIO. NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE CONGRUÊNCIA. RECURSO PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
-
Apelação cível interposta por servidora pública municipal admitida em 1980 no cargo de Auxiliar de Ensino, que pleiteia o reconhecimento do exercício continuado e exclusivo de atividades docentes por mais de três décadas, com consequente pagamento de diferenças salariais por desvio de função e enquadramento no nível II do plano de carreira do magistério, a partir da conclusão de curso de licenciatura plena em Pedagogia. A sentença de origem julgou improcedente a demanda, sob argumento de inconstitucionalidade da investidura em cargo diverso sem concurso público.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
-
Há duas questões em discussão: (i) definir se há nulidade da sentença por incongruência entre a causa de pedir e o fundamento da decisão; (ii) determinar se a servidora faz jus às diferenças salariais por desvio de função e à progressão funcional no plano de carreira do magistério municipal em razão de sua titulação.
III. RAZÕES DE DECIDIR
-
A sentença viola o art. 492 do CPC, ao julgar pedido diverso do formulado, fundamentando-se em questão de provimento funcional inconstitucional, quando a pretensão da autora é exclusivamente indenizatória.
-
Configura-se também afronta ao dever de fundamentação (art. 489, §1º, IV, do CPC), por não enfrentar os argumentos e provas capazes de infirmar a conclusão do juízo.
-
Aplicando-se a teoria da causa madura (art. 1.013, §3º, II, do CPC), o mérito pode ser julgado diretamente pelo Tribunal, diante da instrução processual completa e da matéria ser exclusivamente de direito.
-
Restou comprovado nos autos que a servidora desempenhou, de forma contínua, funções típicas de professora, o que caracteriza desvio de função e atrai a incidência da Súmula 378 do STJ.
-
A jurisprudência do STJ assegura ao servidor em desvio de função o direito às diferenças salariais, ainda que inexista alteração formal no cargo ocupado, vedando o enriquecimento sem causa da Administração Pública.
-
Com a conclusão do curso superior em Pedagogia, a autora preenche os requisitos para progressão ao nível II do plano de carreira do magistério municipal, conforme previsão expressa na Lei Municipal nº 105/2004.
-
A revogação administrativa do ato que deferiu a progressão funcional, sem motivação legal suficiente, afronta os princípios da boa-fé, da proteção da confiança e da segurança jurídica.
IV. DISPOSITIVO E TESE
-
Recurso provido.
Tese de julgamento:
-
A decisão judicial que se distancia do pedido e decide com base em fundamentos alheios à causa de pedir viola o princípio da congruência, configurando nulidade nos termos do art. 492 do CPC.
-
O servidor que exerce, de forma contínua, atribuições diversas daquelas inerentes ao cargo para o qual foi investido faz jus ao recebimento das diferenças salariais, independentemente de provimento formal no novo cargo.
-
A progressão funcional por titulação, quando preenchidos os requisitos legais, configura direito subjetivo do servidor, e sua revogação administrativa posterior sem justificativa idônea é inválida.
-
O julgamento direto do mérito é admissível quando a nulidade da sentença decorre de incongruência e o processo se encontra em condições de imediato julgamento, nos termos do art. 1.013, §3º, II, do CPC.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, caput e II; CPC, arts. 489, §1º, IV; 492; 1.013, §3º, II; EC nº 113/2021; Lei Municipal nº 105/2004, arts. 1º, 20, 21 e 22.
Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 378; STJ, REsp 1689938/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 10.10.2017; STJ, REsp 1547668/RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe 28.03.2022.
VOTO
De antemão, observo que o presente recurso preenche os requisitos de admissibilidade, razão pela qual conheço da irresignação.
A controvérsia gira em torno da pretensão formulada por NADIR MARCELINO CABRAL, servidora pública admitida em 1980 para o cargo de Auxiliar de Ensino, mas que, desde o início do exercício, passou a desempenhar, por mais de três décadas, funções inerentes ao magistério, notadamente como professora na Escola Municipal José Martins Ribeiro, em Sento Sé/BA.
A sentença proferida pelo juízo de origem julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, fundamentando-se exclusivamente na inconstitucionalidade da investidura em cargo diverso sem prévio concurso público, com fulcro no art. 37, II, da Constituição Federal e na Súmula Vinculante nº 43 do STF.
Entretanto, a análise minuciosa dos autos revela que tal fundamento não guarda correspondência com o pedido formulado pela autora, que não pleiteia investidura formal no cargo de professora, mas sim o reconhecimento do exercício de funções típicas do magistério e o consequente pagamento de diferenças salariais, em virtude do desvio de função ocorrido ao longo de mais de 37 anos de serviço público municipal.
De fato, a petição inicial deixa clara a distinção entre provimento derivado – que pressupõe alteração do vínculo funcional – e indenização de natureza remuneratória, decorrente de atividade desempenhada em desacordo com o cargo de provimento originário. O pedido da autora se volta exclusivamente à indenização, e não à transposição funcional, o que foi reconhecido inclusive pela própria Administração Municipal por meio do Parecer Jurídico nº 372/2016.
Ao assim decidir, o juízo sentenciante deslocou o foco da controvérsia para questão constitucional que não integrava o objeto da demanda, omitindo-se quanto ao núcleo essencial do pedido, o que configura manifesta violação ao princípio da congruência, previsto no art. 492 do CPC, segundo o qual:
"É vedado ao juiz proferir sentença de natureza diversa da pedida, bem como condenar em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado."
Tal vício é agravado pela afronta ao dever de fundamentação das decisões judiciais, conforme dispõe o art. 489, §1º, IV, do CPC, na medida em que a sentença não enfrentou argumento que seria capaz de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador.
Art. 489. São elementos essenciais da sentença:
(...)
§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
Configura-se, portanto, nulidade absoluta da sentença por incongruência, o que, à luz da doutrina processual, ensejaria, como regra, a anulação do decisum e o retorno dos autos ao juízo de origem para novo julgamento.
Todavia, estando o processo regularmente instruído, com matéria exclusivamente de direito e questões debatidas pelas partes desde o início da demanda, aplica-se ao caso a teoria da causa madura, prevista no art. 1.013, §3º, do CPC, in verbis:
“§ 3º Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito, quando:
I - reformar sentença fundada em nulidade;
II - decretar a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir;
III - constatar a omissão no exame de um dos pedidos, hipótese em que poderá julgá-lo.”
No presente caso, estão satisfeitos todos os requisitos legais: o feito comporta julgamento imediato, as questões encontram-se suficientemente debatidas e documentadas nos autos, e a parte recorrente manifestou de forma expressa e objetiva o pedido de diferenças salariais, conforme se extrai da petição inicial, documentos anexos e manifestação recursal.
Restou incontroverso nos autos que a autora exerceu, durante décadas, atividades típicas do magistério público, ainda que formalmente investida no cargo de Auxiliar de Ensino. Tal circunstância foi reconhecida, inclusive, pela própria Administração Pública Municipal, por meio de parecer jurídico favorável à sua progressão funcional, tendo sido o direito posteriormente negado com base em suposta irregularidade na instituição de ensino superior frequentada pela servidora.
Ocorre que a pretensão de pagamento de diferenças salariais por desvio de função é autônoma em relação à progressão por titulação. Ainda que não se admita a progressão funcional formal em virtude da invalidade do diploma, o direito às diferenças salariais decorrentes do efetivo desempenho de atribuições alheias ao cargo de origem persiste, por força da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça:
Súmula 378 do STJ: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”
O reconhecimento do desvio de função obriga a Administração ao pagamento de indenização correspondente à diferença de vencimentos entre o cargo ocupado e aquele cujas funções foram exercidas de fato, sob pena de enriquecimento sem causa do Poder Público, o que contraria os princípios da isonomia, da moralidade administrativa e da vedação à prestação de serviço gratuito à Administração (CF, art. 37, caput).
O desvio funcional não depende da formalidade da titulação, tampouco se vincula à regularidade da instituição formadora, mas sim ao conteúdo das funções exercidas e à demonstração de sua natureza diversa daquelas atribuídas ao cargo originário.
A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que o desvio de função não enseja reenquadramento funcional ou promoção ao cargo cujas atividades são exercidas, mas apenas o direito às diferenças salariais. Tal entendimento visa resguardar os princípios da legalidade e da moralidade administrativa, sem tolher os direitos do servidor que, de boa-fé, passou a exercer atribuições alheias às do seu cargo efetivo.
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE DESVIO DE FUNÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 375/STJ. 1. A jurisprudência do STJ há muito se consolidou no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração. 2. Entendimento cristalizado na Súmula 378/STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes." 3. Recurso Especial não provido.
(STJ - REsp: 1689938 SP 2017/0166839-2, Relator.: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 21/09/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/10/2017)
O caso dos autos é paradigmático de função diversa daquela prevista na investidura. A servidora foi admitida em 01/03/1980 para o cargo de Auxiliar de Ensino, mas desde o início do exercício laborativo passou a desempenhar, exclusivamente, funções docentes na Escola José Martins Ribeiro, tendo inclusive se graduado em Pedagogia, concluída em 2015, com o claro objetivo de qualificar-se para a atividade que de fato já exercia. Ademais, a Administração Municipal reconheceu tacitamente essa situação de fato ao deferir, em 2016, requerimento de progressão funcional da autora do nível I para o nível II.
Importa consignar que a pretensão de pagamento das diferenças salariais não encontra óbice na jurisprudência, uma vez que esta se refere apenas à impossibilidade de provimento derivado em cargo diverso, sendo silente quanto às repercussões remuneratórias da função exercida de fato, as quais, por sua vez, são objeto de pacífico entendimento do STJ no sentido de que se deve evitar o enriquecimento ilícito da Administração pública.
Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. TÉCNICO JUDICIÁRIO DO QUADRO DE PESSOAL DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO . ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO, PELO DESEMPENHO DE ATRIBUIÇÕES DE OFICIAL DE JUSTIÇA AVALIADOR (ANALISTA JUDICIÁRIO, ÁREA JUDICIÁRIA, ESPECIALIDADE EXECUÇÃO DE MANDADOS). PERÍODO DE JUNHO DE 2003 A OUTUBRO DE 2004. PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS DE REMUNERAÇÃO ENTRE O CARGO INVESTIDO E O CORRESPONDENTE ÀS ATRIBUIÇÕES QUE DESEMPENHAVA, SEM QUALQUER REENQUADRAMENTO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 535, II, DO CPC/73. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 10, 116 E 117 DA LEI 8.112/90 E 187, 422 E 945 DO CÓDIGO CIVIL. TESE RECURSAL NÃO PREQUESTIONADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211/STJ. DESVIO DE FUNÇÃO DO AUTOR RECONHECIDO, PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS . NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. I. Recurso Especial da União, interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73. II. Na origem, trata-se de Ação Ordinária, proposta por servidor público federal, Técnico Judiciário do TRT/4ª Região, em desfavor da União, objetivando "reconhecer-se e declarar-se que o autor esteve em desvio de função até 31 out 2004, exercendo efetivamente as atribuições e funções próprias de Oficial de Justiça-Avaliador (Analista Judiciário, Área Judiciária, Especialidade Execução de Mandados) junto à Central de Mandados do Foro Trabalhista de São Leopoldo, RS; e, como consequência do desvio de função verificado, condenar-se a União ao pagamento ao autor, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias (vencimento básico e função comissionada) que lhe deixaram de ser pagas, de 1º jun 2003 a 31 out 2004". O Juízo de 1º Grau julgou parcialmente procedente a ação, "para reconhecer o desvio de função de junho de 2003 a outubro de 2004 e condenar a ré ao pagamento da função comissionada de Executante de Mandados - FC05 - de junho de 2003 a outubro de 2004" . A condenação foi mantida, no mérito, pelo Tribunal de origem, que alterou a sentença apenas para majorar os honorários de advogado para 10% (dez por cento) sobre a condenação, e, após, em juízo de conformação, para determinar a aplicação do art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, quanto aos acréscimos legais . III. Quanto à alegada negativa de prestação jurisdicional, apesar de apontar como violado o art. 535, II, do CPC/73, a parte recorrente não demonstrou qualquer vício, no acórdão recorrido, deixando de evidenciar no que consistiu a alegada ofensa ao citado dispositivo, atraindo, por analogia, a incidência da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia"). IV . Por simples cotejo das razões recursais e dos fundamentos do acórdão recorrido, percebe-se que a tese recursal de inexistência do pretendido direito às diferenças remuneratórias por alegado desvio de função, vinculada aos dispositivos tidos como violados - arts. 10, 116 e 117 da Lei 8.112/90 e 187, 422 e 945 do Código Civil -, não foi apreciada, no voto condutor do aresto impugnado, não tendo servido de fundamento à conclusão adotada pelo Tribunal de origem, incidindo o óbice da Súmula 211/STJ. V . Embora o recorrente tenha oposto Embargos de Declaração, em 2º Grau, para fins de prequestionamento dos dispositivos tidos por violados, o Tribunal a quo não decidiu a questão sob o enfoque pretendido pela recorrente, incidindo, nesse passo, o óbice da Súmula 211/STJ. VI. Para que se configure o prequestionamento, não basta que o recorrente devolva a questão controvertida para o Tribunal, em suas razões recursais. É necessário que a causa tenha sido decidida à luz da legislação federal indicada, bem como seja exercido juízo de valor sobre os dispositivos legais indicados e a tese recursal a eles vinculada, interpretando-se a sua aplicação, ou não, ao caso concreto . VII. O Supremo Tribunal Federal consolidou o seu entendimento no sentido de que "é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido" ( Súmula 685/STF). VIII. Por outro lado, é certo também que "a jurisprudência do STJ há muito se consolidou no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração . Entendimento cristalizado na Súmula 378/STJ: 'Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes'" (STJ, REsp 1.689.938/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/10/2017) . Todavia, no caso, as instâncias ordinárias, com base nas provas dos autos, reconheceram o alegado desvio de função, condenando a União à indenização pretendida pelo autor. IX. Rever o entendimento do acórdão impugnado, com o objetivo de acolher a pretensão recursal, para afastar o alegado desvio de função, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável, em sede de Recurso Especial, à luz do óbice contido na Súmula 7 desta Corte, assim enunciada: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". X . Recurso Especial não conhecido.
(STJ - REsp: 1547668 RS 2015/0194923-6, Relator.: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 22/03/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/03/2022)
No tocante à progressão funcional da servidora ao nível II, a Lei Municipal n. 105/2004, que disciplina o Plano de Carreira e Remuneração dos Servidores do Magistério Público do Município de Sento-Sé, assim prevê:
Art. 1° - Esta Lei institui o Plano de Carreira e Remuneração dos Servidores do Magistério Público do Município de Sento-Sé, Estado da Bahia. Parágrafo único - Integram o Magistério os profissionais de educação que desempenham atividades docentes e desenvolvem apoio pedagógico direto as atividades de ensino, administração escolar, planejamento, supervisão e orientação educacional.
Da leitura do dispositivo acima, é possível concluir que a atividade de Auxiliar de Ensino integra a carreira de magistério, até mesmo porque, o contracheque juntado no id 80159079, demonstra que a apelante está inserida na categoria. “Lotação – Magistério / Interior-60%”.
Aliado a isso, os arts. 20, 21 e 22 da referida Lei Municipal, trazem a possibilidade de enquadramento no nível II do magistério para professores portadores de habilitação em licenciatura plena. Restando demonstrado que a apelante concluiu a graduação em Pedagogia, é de rigor reconhecer a existência do direito subjetivo à referida progressão, com os reflexos remuneratórios devidos.
Art. 20-O Grupo Ocupacional do Magistério é composto por 5 (cinco) níveis designados pelos numerais 1, 2, 3, 4 e 5, os quais estão associados aos critérios de formação habilitação e titulação, na forma abaixo: I - nível 1: integrado por Professor nível médio, com habilitação na modalidade normal (Magistério); II - nível 2: integrado por Professor e Pedagogo com habilitação em licenciatura plena; III - nível 3: integrado por Professor e Pedagogo com especialização com carga horária mínima de 360 horas. IV - nível 4: integrado por Professor e Pedagogo com mestrado. V- nível 5: integrado por Professor e Pedagogo com doutorado.
Art. 21 - A diferença percentual entre os níveis em relação ao nível 1 (um) é: 1- Nive!1-Piso; ( e aceido com au herFedual ne 11.738/2008( II - nível 2- 30% (trinta por cento); III - nível 3- 35% (trinta e cinco por cento); IV - nível 4 - 40% (quarenta por cento); V- nível 5 --amy. 45% (quarenta e cinco por cento);
A revogação administrativa do parecer favorável à progressão funcional, por suposta autotutela, carece de fundamentação jurídica idônea e não afasta o direito material da servidora à adequada remuneração, sob pena de manifesta violação aos princípios da boa-fé administrativa, da segurança jurídica e da proteção à confiança.
Assim, restando comprovado o exercício de função diversa e preenchidos os requisitos legais para a progressão funcional, é devida a diferença remuneratória correspondente à diferença entre o nível I e o nível II, com efeitos retroativos a dezembro de 2016, conforme requerido na inicial.
Ante o exposto, VOTO no sentido de DECLARAR A NULIDADE DA SENTENÇA de primeiro grau, por violação ao art. 492 do CPC (ausência de congruência entre a causa de pedir e a fundamentação), e, com base no art. 1.013, §3º, II, do CPC, DAR PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto por NADIR MARCELINO CABRAL, para reformar a sentença recorrida e JULGAR PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, reconhecendo o direito da autora à percepção das diferenças salariais decorrentes do exercício de função de professora, com enquadramento no nível II do plano de carreira do magistério municipal, desde dezembro de 2016, com o pagamento retroativo das diferenças remuneratórias, acrescidas de juros moratórios e correção monetária,
Reconhecer o desvio de função da servidora pública municipal NADIR MARCELINO CABRAL, no período em que, embora investida no cargo de Auxiliar de Ensino, exerceu atividades típicas do cargo de Professora;
Condenar o MUNICÍPIO DE SENTO SÉ ao pagamento das diferenças salariais devidas à autora, correspondentes ao período de efetivo desvio de função, a serem apuradas em fase de liquidação, com os reflexos legais (férias, 13º salário, etc.), observando o prazo prescricional, com atualização de juros de mora e correção monetária pelo índice da taxa SELIC nos termos da Emenda Constitucional n º 113/2021.
Considerando o provimento da apelação, inverto o ônus da sucumbência, condenando o recorrido réu ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, com base no art. 85 §§ 3º e 4º, II do CPC, devendo ser apurado na fase de liquidação.
Advirto as partes de que a interposição de eventuais recursos manifestamente protelatórios poderá ensejar a aplicação de multa, nos termos do artigo 1.026, § 2º, e do artigo 1.021, § 4º, ambos do Código de Processo Civil, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.
É como voto.
Salvador, datado e assinado eletronicamente.
Des. Cláudio Césare Braga Pereira
Relator
01