PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8006062-30.2024.8.05.0044 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: ANTONIO CARLOS ALEXANDRE FLORENCIO DOS SANTOS |
| Advogado(s): VITOR DIAS UZE DA SILVA |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
D
I. Do juízo de admissibilidade
Inicialmente, cabe registrar que o presente Apelo é próprio e tempestivo, tendo sido manejado, ademais, por quem detém legítimo interesse na modificação da Sentença de piso. Destarte, é medida de rigor o CONHECIMENTO do inconformismo defensivo, passando-se, pois, ao exame de suas questões de fundo.
II.A. Da preliminar de ilicitude das provas colhidas em ilegal abordagem Policial
A defesa argui a ilicitude da busca pessoal, sustentando ausência de fundada suspeita para a diligência policial, o que contaminaria todo o conjunto probatório por aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada.
A preliminar não merece acolhida.
A abordagem policial constitui manifestação legítima do poder de polícia estatal, exercido nos estritos termos dos artigos 240 e 244 do Código de Processo Penal. O poder de polícia, como prerrogativa da Administração Pública, materializa-se na faculdade de condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado.
No âmbito da segurança pública, tal poder legitima a atuação preventiva e repressiva das forças policiais, desde que observados os limites constitucionais e legais. O art. 244 do CPP, especificamente, autoriza a busca pessoal independentemente de mandado judicial quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito.
No caso vertente, os elementos probatórios demonstram inequivocamente a presença de fundada suspeita que legitimou a intervenção policial.
Conforme relatado de forma harmônica pelos agentes públicos em Juízo, sob o crivo do contraditório, a guarnição policial avistou um indivíduo em um beco localizado em região de intenso tráfico de drogas, o qual estava distraído, e ao perceber a aproximação dos agentes públicos, falou: “perdi, perdi”. Além disso, um dos Policiais Militares afirmou que já o conhecia por seu envolvimento no tráfico de drogas.
Tais circunstâncias, por si sós, à luz da doutrina e jurisprudência consolidadas, justifica plenamente a abordagem.
Reveste-se de particular relevância o fato de que a abordagem ocorreu em área reconhecidamente dominada por intensa atividade de tráfico de entorpecentes, conforme declaração dos policiais militares, que informaram que a área pertence ao Comando Vermelho.
Cumpre destacar que não se evidencia nos autos qualquer vestígio de arbitrariedade, abuso de poder ou violação a direitos fundamentais por parte dos agentes públicos. A diligência desenrolou-se dentro dos parâmetros legais, sendo precedida de fundada suspeita e direcionada à apuração de possível atividade criminosa.
A eficácia da medida, consubstanciada na efetiva apreensão de significativa quantidade de entorpecentes e arma de fogo, corrobora a legitimidade da atuação policial e afasta qualquer alegação de violação ao princípio da proporcionalidade.
Além disso, a abordagem policial em via pública não se equipara à busca domiciliar, não havendo, naquele contexto, expectativa de privacidade a ser protegida, pois em se tratando de buscas pessoais na via pública, não podem ser exigidos os mesmos requisitos [da busca domiciliar], sobretudo porque nessas circunstâncias não há expectativa de privacidade por parte do cidadão.
Importante ressaltar, também, que os crimes de tráfico de drogas e porte de arma de fogo com numeração suprimida, constituem crimes permanentes, hipótese em que, enquanto persistir a situação, considera-se em flagrante delito, de forma que está a polícia autorizada revistar o Acusado, independentemente de mandado judicial e efetuar a prisão (Constituição Federal, art. 5º, XI).
Nesse sentido são os recentes julgados:
“DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. BUSCA PESSOAL, VEICULAR E DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES.
1. O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão de que habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração quando assim manejado.
2. O Supremo Tribunal Federal, no Tema n. 280, de repercussão geral, estabeleceu que a entrada forçada em domicílio sem mandado é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas, indicando flagrante delito.
3. No caso concreto, as buscas pessoal e veicular empreendidas foram evidentemente precedidas de fundadas razões. Isso porque o acusado foi abordado na condução de veículo com película fumê irregular, que trafegava em alta velocidade e em atitude suspeita, tendo sido encontradas drogas e armas de fogo durante a inspeção. Como desdobramento da referida abordagem, o ingresso no imóvel e a consequente busca e apreensão domiciliar encontram espeque na confissão do paciente quanto ao uso de sua residência para depósito dos entorpecentes.
4. Na abordagem pessoal, foram encontrados em poder do paciente 2 pistolas calibre .380, 1 revolver calibre 38, 4 carregadores de pistola e 55 munições calibre .380. No imóvel, foram localizados 4 tabletes de cocaína pesando 3.973,44 g, além de balança de precisão.
5. A desconstituição da conclusão do Tribunal de origem implicaria revolvimento de matéria fático-probatória, incabível na presente via.
6. Habeas corpus não conhecido.
(HC n. 972.907/SE, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 4/3/2026, DJEN de 10/3/2026.)”
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE VERACIDADE DO FUNDAMENTO UTILIZADO PARA JUSTIFICAR O ESTADO DE FLAGRÂNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. PRECEDENTES. TRANCAMENTO DA PERSECUÇÃO PENAL. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. INEXISTÊNCIA. CRIMES DE NATUREZA PERMANENTE. ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE PRESCINDE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. PRECEDENTES AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. […]
- No caso concreto, ficou bem demonstrado que os policiais tinham justa razão para suspeitar da prática dos crimes narrados na exordial acusatória - denúncia anônima de que havia um ponto de venda de drogas na residência apontada -, e para, dirigindo-se ao local e visualizando o corréu que residia no local fumando um cigarro de maconha na entrada do imóvel, atestarem o estado de flagrância para realizarem as buscas que resultaram na apreensão de 310g de maconha e 95g de cocaína, além de 116 munições de diversos calibres, balanças digitais e aparelhos eletrônicos de alto valor, os quais lastrearam a denúncia ofertada contra o paciente
- Desse modo, não há que se falar em nulidade das provas obtidas e, por conseguinte, no trancamento da persecução penal por ausência de justa causa, pois é cediço que em se tratando de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico de drogas, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio de quem esteja em situação de flagrante delito, não havendo que se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida. Precedentes.
- Agravo regimental não provido.” (STJ-5ªT., RHC 157728/PR, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 08.02.2022, DJe 15.02.2022).
“RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA. LICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. REALIZAÇÃO FORA DO PRAZO. MERA IRREGULARIDADE. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO. ADEQUAÇÃO E SUFICIÊNCIA. RECURSO EM HABEAS CORPUS PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). No mesmo sentido, neste STJ: REsp n. 1.574.681/RS.
3. Presentes as fundadas razões que sinalizavam a ocorrência de crime e porque evidenciada, já de antemão, hipótese de flagrante delito, é regular o ingresso da polícia no domicílio do réu, sem autorização judicial e sem o consentimento do morador. Havia elementos objetivos e racionais que justificaram o ingresso no referido local, motivo pelo qual são lícitos todos os elementos de informação obtidos por meio dessa medida, bem como todos os que deles decorreram.” (STJ-6ªT., RHC 154274/MG, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 14.12.2021, DJe 17.12.2021).
Assim, ressalta-se que no caso dos crimes de tráfico de drogas e porte de arma de fogo com numeração suprimida, crimes permanentes, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os Policiais realizem abordagem, quando há fundadas suspeitas, como no presente caso, de ilícito administrativo, não havendo que se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida.
Dessa forma, a situação dos autos demonstra hipótese de flagrante de delito, pois o apelante praticava infração penal consistente nos crimes de tráfico de drogas e porte de arma de fogo com numeração suprimida, delitos permanentes, inexistindo nulidade da abordagem pelos Policiais.
Preliminar rejeitada.
II.B. Da preliminar de ausência de envio aos autos de prova deferida pelo Juízo
Em audiência de instrução realizada no dia 22.4.2025 (ID 99660873), o Acusado, em seu interrogatório, afirmou que os Policiais Militares que foram ouvidos não foram os mesmos que participaram da diligência que culminou com sua prisão em flagrante, razão pela qual a Defesa requereu o envio de ofício ao Comando da Polícia Militar de Candeias, para que fosse informado quais policiais compunham a guarnição da viatura nº 91020, a qual efetuou a apresentação do acusado na data de 08.11.2024, sendo a pretensão acolhida pelo Juízo, no mesmo ato.
A diligência foi cumprida, com expedição de ofício à 10ª CIPM, mas não consta dos autos sua resposta, conforme certidão de ID 99660891, e razão pela qual a Defesa argui a presente nulidade processual.
Em que pesem as alegações da Defesa, constata-se do Auto de Prisão em Flagrante, de ID 99660072, p. 13/14, que participaram da prisão em flagrante o Policial Militar Joelinton da Paz Santana, na qualidade de condutor, e os Policiais Militares Marcos Lucas Assunção Dias e Lucas Santos de Jesus, os mesmos que depuseram, tanto na fase policial quanto em Juízo, razão pela qual a simples ausência de resposta da 10ª CIPM a ofício de Juízo, não configura nulidade, por ausência de prejuízo.
Preliminar rejeitada.
II.C. Da preliminar de quebra da cadeia de custódia
A Defesa formula arguição de nulidade processual diante de suposta quebra da cadeia de custódia, mas sem que houvesse, em suas razões de apelo, qualquer fundamentação, ou mesmo referência a qual nulidade se refere.
Transcreve-se, por oportuno, a sentença, que ao analisar esta mesma matéria, assim se posicionou:
“2) NULIDADE DAS PROVAS – VIOLAÇÃO DA CADEIA DE CUSTÓDIA.
A defesa alega nulidade por violação da cadeia de custódia dos entorpecentes apreendidos, exigindo a ABSOLVIÇÃO do acusado, em razão da violação ao devido processo legal e da quebra– ou melhor, INEXISTÊNCIA - da cadeia de custódia da prova.
Contudo, não merece prosperar tal alegação.
A defesa alega que não houve cumprimento de nenhuma das regras contidas no CPP no que tange à preservação da Cadeia de Custódia.
Cumpre ressaltar que uma mera alegação genérica de violação da cadeia de custódia, sem comprovação específica, não é suficiente para ensejar o reconhecimento da nulidade da prova.
Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
"A mera alegação de quebra da cadeia de custódia das provas, desacompanhada de elementos mínimos de verdade, não é suficiente para a decretação de nulidade do feito." (AgRg no AREsp 1356440/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 18/12/2018, DJe 04/02/2019)
Além disso, como ensina Renato Brasileiro de Lima:
"Para que se possa falar em quebra da cadeia de custódia, não basta a mera alegação por parte da defesa. É preciso que se demonstre, ainda que minimamente, alguma irregularidade no procedimento de coleta, armazenamento e conteúdo do material probatório." (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2020, p. 621)
Assim, rejeito a tese defensiva de quebra da cadeia de custódia, mantendo-se válidas as provas juntadas aos autos.” (ID 99660906).
Preliminar rejeitada.
III. Do mérito recursal
III.A. Do pleito absolutório
A materialidade e autoria delitivas do crime de tráfico ilícito de drogas, se encontram comprovadas através do Auto de Prisão em Flagrante (ID 99660072, p. 13), Auto de Exibição e Apreensão (ID 99660072, p. 23), fotografia do material apreendido (ID 99660072, p. 25), Laudo de Constatação n.º 2024 03 PC002060-01 (ID 99660072, p. 52/53), Laudo de Exame Pericial em arma de fogo e cartuchos metálicos n.º 2024 03 PC 002064-01 (ID 99660115), e Laudo de Exame Pericial n.º 2024 01 PC 008913-01 (ID 99660905), dando conta da apreensão, com o Apelante, de 136,4 gramas de cocaína, distribuídas em 62 porções; 7,1 gramas de cocaína, distribuídas em 18 porções; e 42,7 gramas de maconha (Cannabis Sativa L.), distribuídas em 21 porções, além de um revólver calibre 38 e 5 munições.
A prova testemunhal é no seguinte sentido, senão vejamos:
Em Juízo a testemunha Joelinton da Paz Santana, Policial Militar, afirmou, em resumo, que participou da diligência que prendeu o acusado; que passavam por um local muito conhecido pela realização de tráfico de entorpecentes; que estavam perto de uma escola, a Julieta; que avistaram um elemento e procederam a abordagem, encontrando com o acusado drogas e arma; que encaminharam o suspeito à Delegacia; que apreenderam cocaína, crack e maconha, além de um revólver; que não conhecia o Acusado; que o local já é conhecido pelo tráfico de entorpecentes; que o acusado estava sozinho (ID 99660112).
Em Juízo, a testemunha Marcos Lucas Assunção Dias, Policial Militar, afirmo que, durante patrulhamento em uma região conhecida pelo intenso tráfico de drogas na Rua Getúlio Vargas, a guarnição avistou o acusado em um beco próximo a uma escola portando uma bolsa pequena. Durante a revista pessoal efetuada pelo colega Soldado Lucas, foram encontrados diversos pinos de cocaína, maconha e crack, todos embalados para venda, além de um revólver calibre .38 municiado em sua cintura; que o Acusado é reincidente, conhecido no meio policial por prisões anteriores por tráfico e que a área da ocorrência é disputada por facções como Comando Vermelho e BDM; que justificou a abordagem pelo local estratégico para o tráfico; que não se recorda se a arma estava visível antes da revista devido à rapidez da ação (ID 99660873).
Em Juízo, a testemunha Lucas Santos de Jesus afirmou, em resumo, que não conhece o Acusado; que se recorda de alguns detalhes da prisão do Acusado; que o avistaram em local de intenso tráfico de drogas; que realizaram abordagem, e verificaram que o Acusado estava com uma necessaire e um revólver calibre 38 na cintura; que após a abordagem e apreensão, encaminharam-no para a Delegacia; que o Acusado portava drogas; que a necessaire que continha drogas estava pendurada em seu pescoço; que não conhecia o Acusado; que no dia da prisão, ventilou-se que o Acusado trabalha para Natan, líder do Comando Vermelho na região; que quando o Acusado avistou a guarnição, estavam já bem em cima dele; que o acusado não teve como fugir, limitando-se a levantar as mãos e falar: “perdi, perdi”; que o Acusado estava falando ao celular, de costas (ID 99660873).
Em seu interrogatório, em Juízo, o Acusado Antonio Carlos Alexandre Florêncio dos Santos negou as acusações de posse de drogas e armas; que foi abordado pelos policiais Wellington e um outro colega enquanto estava em frente à casa de familiares na rua Getúlio Vargas; que não portava materiais ilícitos; que os objetos foram apresentados pelos policiais após ser levado para um beco; que os policiais que efetuaram a prisão não são os mesmos que prestaram depoimento na audiência, tendo sido entregue a eles posteriormente (ID 99660873).
A autoria resta demonstrada de forma cristalina pelos depoimentos convergentes e harmônicos dos policiais militares que participaram da diligência, prestados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
Os depoimentos policiais, quando harmônicos entre si e corroborados pelos demais elementos probatórios, constituem meio idôneo e suficiente para fundamentar decreto condenatório. Não é demais ressaltar a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “É válido e revestido de eficácia probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos em ação investigativa ou responsáveis por prisão em flagrante, quando estiver em harmonia com as demais provas dos autos e for colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.” (STJ – Jurisprudência em Teses, Direito Processual Penal, Provas no Processo Penal I, Edição nº 105).
Além disso, no caso concreto, não há nos autos qualquer elemento que indique interesse dos agentes em prejudicar injustamente o apelante. A presunção de legitimidade dos atos administrativos, aliada à ausência de demonstração de má-fé ou abuso de poder.
É firme o entendimento jurisprudencial de que a configuração do delito de tráfico de drogas independe da demonstração de efetiva comercialização ou da apreensão de petrechos específicos, uma vez que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é misto alternativo, bastando a realização de qualquer dos núcleos verbais previstos para sua consumação.
As provas documentais (laudos periciais) e testemunhais (depoimentos policiais) convergem harmonicamente para demonstrar, com segurança jurídica, tanto a materialidade quanto a autoria delitivas, afastando qualquer possibilidade de absolvição por insuficiência probatória.
Assim, o conjunto probatório coligido nos autos apresenta-se robusto e unívoco no sentido da responsabilização penal do apelante, não havendo margem para dúvida razoável que pudesse ensejar a aplicação do princípio in dubio pro reo, que pressupõe, por definição, a existência de dúvida razoável acerca da materialidade ou da autoria delitiva. No caso em exame, inexiste tal dúvida.
O acervo probatório é robusto, coeso e convergente: o flagrante, os laudos periciais e os depoimentos testemunhais apontam, de forma uníssona, para a prática dos delitos pelos quais o apelante foi condenado. A quantidade expressiva de drogas — superior a 180 gramas, fracionadas em mais de cem porções individuais — aliada à sua diversidade e à forma de acondicionamento, são elementos que, por si sós, rechaçam a hipótese de uso pessoal e caracterizam inequivocamente a destinação para o comércio ilícito.
III.B. Da inaplicabilidade do princípio da consunção
A defesa requer o reconhecimento de que o crime de porte de arma de fogo com numeração suprimida deve ser absorvido pelo art. 40, inciso IV, da Lei n.º 11.343/06, com fundamento no princípio da consunção.
O princípio da consunção — que determina que o crime-meio seja absorvido pelo crime-fim quando aquele se apresenta como fase necessária ou etapa normal para a realização deste — não tem aplicação à hipótese dos autos. O tráfico de entorpecentes e o porte ilegal de arma de fogo com numeração suprimida são tipos penais autônomos, que tutelam bens jurídicos distintos: o primeiro, a saúde pública; o segundo, a segurança coletiva e o controle estatal sobre as armas de fogo. A mera concomitância temporal dos delitos não é suficiente para configurar a relação de subsidiariedade necessária ao reconhecimento da consunção.
Com efeito, o porte da arma não constitui, em nenhuma acepção jurídica, elemento inerente ou necessário à prática do tráfico. São condutas que, embora praticadas no mesmo contexto fático, preservam autonomia e desvalor próprios, razão pela qual a aplicação do concurso material se mostra tecnicamente correta e juridicamente adequada.
Além disso, para incidência da majorante do art. 40, inciso IV, da Lei 10.826/03, necessária a comprovação de que o porte da arma de fogo destina-se à prática exclusiva do tráfico de drogas.
Conforme disposto na norma penal acima referida, para a configuração desta majorante, é necessário que o crime de tráfico de drogas ilícitas tenha sido praticado com emprego de arma de fogo ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva, a saber:
“Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: […] IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;”.
No presente caso, as provas não demonstram que a arma de fogo seria utilizada exclusivamente para a prática do crime de tráfico de drogas ilícitas, objetivando “intimidação difusa ou coletiva”. Importante ressaltar o entendimento do STJ:
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DO ART. 16, DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO PARA A PREVISTA NO ART. 40, INCISO IV, DA LEI DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. É firme o entendimento desta Corte Superior no sentido de que a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita. Nesse caso, trata-se de crime meio para se atingir o crime fim que é o tráfico de drogas, exige-se o nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo e aquelas relativas ao tráfico (HC n. 181.400/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Quinta Turma, julgado em 17/4/2012, DJe 29/6/2012).
2. Na espécie, o Tribunal a quo, com fundamento em exame exauriente do conjunto fático-probatório constante dos autos, concluiu que não restou demonstrado nos autos que o porte de arma teria por finalidade apenas assegurar a mercancia das drogas, o que impede a aplicação da causa de aumento em detrimento do crime autônomo do art. 14 da Lei 10.826/03.
3. A pretensão de desclassificação do delito de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito, tipificado no art. 16, da Lei n. 10.826/2003, para a causa de aumento prevista no art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006 é providência que demanda necessariamente aprofundado revolvimento de matéria fático-probatória, atraindo o óbice da Súmula n. 7/STJ. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp n. 1.627.687/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/4/2020, DJe de 15/4/2020).
III.C. Da dosimetria
A Defesa pretende a reforma da dosimetria, objetivando reduzir a pena-base ao mínimo legal, e incidir a causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, em seu percentual máximo de 2/3 (dois terços).
Transcreve-se, por oportuno, a dosimetria (ID 99660906):
“[…] DA DOSIMETRIA DA PENA DO CRIME DO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06
PENA-BASE
PASSO À DOSIMETRIA DA PENA
PENA-BASE
Passo a analisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal:
a) Culpabilidade: normal à espécie, nada a valorar;
b) Antecedentes: réu primário, nada a valorar;
c) Conduta social: não há elementos nos autos, nada a valorar;
d) Personalidade do agente: não há elementos nos autos, nada a valorar;
e) Motivos do crime: próprios do tipo penal, nada a valorar;
f) Circunstâncias do crime: DESFAVORÁVEIS. A quantidade e variedade das drogas apreendidas são significativas: 15 buchas de cocaína; 18 saquinhos de crack; 47 de cocaína; 21 buchas de maconha.
A expressiva quantidade, somada à diversidade de substâncias e ao fracionamento em porções individuais prontas para comercialização, evidencia estrutura organizada de tráfico e potencial lesivo considerável à saúde pública.;
g) Consequências do crime: normais ao tipo penal, nada a valorar;
h) Comportamento da vítima: não se aplica ao caso.
Assim, considerando as circunstâncias judiciais, fixo a pena base em 6 (seis) anos e 04(quatro) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.
PENA INTERMEDIÁRIA
Não há atenuantes e tampouco agravantes.
Portanto, nessa fase a pena fixa fixada também em 6 (seis) anos e 04(quatro) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.
PENA DEFINITIVA
Não há causas de aumento de pena a serem aplicadas.
A causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 foi afastada, conforme fundamentação na sentença.
Desse modo, fixo a pena definitiva em 6 (seis) anos e 04(quatro) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.
DA DOSIMETRIA DA PENA DO CRIME ART.16, §1, I DA LEI 10.826/2003
PENA-BASE
A) a culpabilidade do Condenado é comum, não merecendo desvalor; B) o Condenado possui bons antecedentes,; C) A conduta social do réu não merece desvalor; D) Não há nos autos laudo pericial que permita atestar sobre a personalidade do Réu, de modo que não desvaloro; E) o motivo do crime é o normal da objetividade jurídica do crime; F) as circunstâncias do crime são comuns à hipótese; G) o crime não gerou consequências negativas; H) Comportamento da vítima é irrelevante para fins de exasperação de pena, conforme jurisprudência do e. STF.
Sendo assim, fixo a pena-base em 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
PENA INTERMEDIÁRIA
Não há circunstâncias atenuantes e tampouco agravantes.
Portanto, nessa fase a pena fixa fixada também em 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
PENA DEFINITIVA
Não incide causa de diminuição de pena e nem causa de aumento de pena.
Sendo assim, torno definitiva em 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
DO CONCURSO DE CRIMES
Em aplicação ao disposto no art.69 do Código Penal, aplico cumulativamente as penas acima cominadas, condenando o réu a pena de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa.
DO VALOR DA MULTA
Levando em consideração a situação econômica do acusado, fixo em 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo do fato o valor do dia multa, que deverá ser corrigido quando da execução. […]”
Verifica-se que na primeira fase, a sentença valorou negativamente as circunstâncias do crime, forte na fundamentação de que “A quantidade e variedade das drogas apreendidas são significativas: 15 buchas de cocaína; 18 saquinhos de crack; 47 de cocaína; 21 buchas de maconha.”
Não há ilegalidade no fato de a quantidade e variedade das drogas fundamentar o aumento das pena-base, inclusive em razão do quanto disposto no art. 42 da Lei n.º 11.343/06, a seguir transcrito:
“Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”
Assim, justa as penas-base fixadas em 6 (seis) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, e 600 (seiscentos) dias-multa.
Não foram reconhecidas atenuantes ou agravantes.
Na terceira fase, restou demonstrado que o apelante ostenta primariedade formal. Contudo, a simples primariedade formal não implica, automaticamente, a aplicação da redutora em questão, sendo imprescindível a análise das circunstâncias concretas do delito para fins de sua incidência.
No presente caso, a dosimetria definiu o afastamento da causa de diminuição do § 4º, do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, diante da quantidade e variedade das drogas apreendidas. Contudo, deve ser afastada tal fundamentação, sob pena de bis in idem, pois já foi utilizada para aumentar a pena-base.
Porém, no presente caso, não se identifica manifesta ilegalidade na manutenção do afastamento da mencionada causa de diminuição, uma vez que foram indicados outros elementos válidos para se concluir pela habitualidade delitiva do agente, tal como as circunstâncias em que ocorreu a prisão, especialmente pelo contexto territorial, sendo o delito praticado em área reconhecidamente dominada por facção criminosa (Comando Vermelho), onde predomina intensa atividade de tráfico de entorpecentes, circunstância que denota familiaridade do agente com a dinâmica criminal local, sendo este reconhecido pelos policiais como pessoa ligada ao tráfico de drogas, bem como por ser preso e condenado por porte de arma de fogo com numeração suprimida, revelando ação típica de quem já possui experiência na prática delitiva.
Nesse sentido:
“DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. LAUDO DE EXAME INFORMÁTICO. DIVERSAS CONDUTAS DE TRAFICÂNCIA EM CONTINUIDADE. INAPLICABILIDADE. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.
I. CASO EM EXAME
1. Agravo interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial, no qual se busca o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico privilegiado). A recorrente alega que é primária, possui bons antecedentes e não se dedica a atividades criminosas, preenchendo os requisitos para a concessão do benefício.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em determinar se a recorrente preenche os requisitos legais para a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, considerando os elementos probatórios que indicam sua suposta dedicação ao tráfico de drogas de forma habitual e reiterada.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A jurisprudência do STJ estabelece que a concessão do tráfico privilegiado depende do preenchimento cumulativo dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e não integração a organização criminosa.
4. Consta dos autos que a recorrente, apesar de tecnicamente primária e com bons antecedentes, apresentou envolvimento habitual no tráfico de drogas, confirmado por laudo de exame de informática e diversos diálogos que demonstram sua relação com atividades ilícitas, incluindo o tráfico de drogas e o porte ilegal de armas.
5. O Tribunal de origem concluiu que o envolvimento da recorrente com o tráfico de drogas era profundo e habitual, afastando a possibilidade de aplicação do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, devido à sua dedicação à prática delitiva.
6. O entendimento do Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência do STJ, que afasta o tráfico privilegiado em casos onde há evidências de dedicação do agente a atividades criminosas, especialmente quando há apreensão de armas e outros elementos que comprovam o envolvimento com o narcotráfico.
IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. (AREsp n. 2.693.833/DF, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de 11/11/2024.)”
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO CONCOMITANTE PELA PRÁTICA DOS DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO INDICADORAS DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 é aplicável desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa.
2. A condenação do agente por outro delito, de forma concomitante com o tráfico de drogas, pode ser considerada pelo magistrado na aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, por indicar, a depender das circunstâncias do caso concreto, a dedicação a atividades criminosas.
3. No caso, a causa de diminuição de pena do § 4º não foi aplicada, em razão da condenação por crime de posse de arma de fogo com a numeração suprimida praticado no mesmo contexto do crime de tráfico de drogas.
4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 738.450/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 19/5/2022.)”
“DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. Caso em exame
1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus, no qual se buscava o reconhecimento do tráfico privilegiado.
2. A defesa alegou que a quantidade de droga utilizada para majorar a pena-base não poderia ser utilizada novamente para afastar a aplicação do tráfico privilegiado, sob pena de configurar bis in idem.
3. A decisão recorrida não conheceu do habeas corpus, considerando que não havia manifesta ilegalidade na dosimetria penal, tendo sido indicados elementos válidos para concluir pela habitualidade delitiva do agente.
II. Questão em discussão
4. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade de droga utilizada para majorar a pena-base pode ser utilizada novamente para afastar o tráfico privilegiado, sem configurar bis in idem.
III. Razões de decidir
5. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de manifesta ilegalidade, o que não se verifica no caso em análise.
6. A Corte de origem concluiu pela habitualidade delitiva do agente com base na variedade de drogas e na existência de anotações referentes à atividade de traficância.
7. A variedade de drogas não foi o único fundamento utilizado para afastar o privilégio do tráfico, não havendo configuração de bis in idem.
IV. Dispositivo e tese
8. Agravo regimental improvido.
Tese de julgamento:
1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de manifesta ilegalidade.
2. A habitualidade delitiva pode ser validamente fundamentada com base em elementos como anotações relacionadas à atividade de traficância e a variedade de drogas apreendidas.
3. A utilização de múltiplos fundamentos para afastar o privilégio do tráfico não configura bis in idem.
Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; Código Penal, art. 68.
Jurisprudência relevante citada: Não há precedentes jurisprudenciais citados no documento.” (AgRg no HC n. 1.024.075/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/10/2025, DJEN de 22/10/2025.)
Dessa forma, devem ser mantidas as penas, tanto do crime de tráfico de drogas quando de porte de arma de fogo com numeração suprimida.
III.D. Do pedido de recorrer em liberdade
A sentença fundamentou suficientemente a necessidade da manutenção da segregação cautelar do Apelante, nos seguintes termos:
“DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE
Nego ao réu ANTONIO CARLOS ALEXANDRE FLORENCIO DOS SANTOS o direito de recorrer em liberdade, devendo permanecer recolhido ao cárcere, pelos fundamentos que passo a expor.
Conforme se extrai dos autos, o acusado encontra-se com sua prisão preventiva devidamente decretada desde 08 de novembro de 2024, quando da conversão da prisão em flagrante, subsistindo até o presente momento os requisitos autorizadores da custódia cautelar previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal.
A gravidade concreta da conduta perpetrada pelo réu é manifesta. Restou demonstrado nos autos que o acusado foi surpreendido portando substâncias entorpecentes em quantidade e variedade expressivas - 15 buchas de cocaína, 18 saquinhos de crack, 47 porções de cocaína e 21 buchas de maconha - todas fracionadas em embalagens individuais prontas para comercialização, evidenciando estrutura organizada de tráfico.
Além disso, o denunciado portava arma de fogo (revólver calibre .38) municiada e com numeração suprimida, o que demonstra inequivocamente a periculosidade concreta do agente e sua vinculação com atividades criminosas de natureza grave.
A quantidade e diversidade das drogas apreendidas, aliadas ao porte de arma de fogo com numeração adulterada, revelam o elevado potencial lesivo da conduta à saúde pública e à segurança coletiva, justificando plenamente a manutenção da custódia cautelar.
Ademais, conforme apurado nos autos e relatado pelas testemunhas policiais em juízo, o acusado possui envolvimento com organização criminosa (Comando Vermelho) e já ostenta antecedentes criminais pela prática de tráfico de drogas, circunstâncias que evidenciam sua dedicação habitual a atividades delituosas e a probabilidade concreta de reiteração criminosa caso seja colocado em liberdade.
A prisão preventiva revela-se necessária para a garantia da ordem pública, considerando a gravidade concreta dos delitos, a forma de atuação do agente e o risco evidente de reiteração delitiva, nos termos do artigo 312 do Código de Processo Penal.
A dosimetria da pena aplicada - 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão em regime inicial fechado - também evidencia a gravidade da conduta e a necessidade de resguardar a credibilidade das instituições e a efetividade da prestação jurisdicional, evitando-se que a possibilidade de recorrer em liberdade configure estímulo à impunidade ou à sensação de ineficácia do sistema de justiça criminal.
As medidas cautelares diversas da prisão, previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, revelam-se absolutamente insuficientes e inadequadas ao caso concreto, diante da gravidade dos delitos, da quantidade expressiva de entorpecentes, do porte de arma com numeração suprimida, do envolvimento com organização criminosa e dos antecedentes criminais do réu.
Portanto, presentes os requisitos do fumus comissi delicti e do periculum libertatis, MANTENHO A PRISÃO PREVENTIVA do acusado ANTONIO CARLOS ALEXANDRE FLORENCIO DOS SANTOS, negando-lhe o direito de recorrer em liberdade.” (ID 99660906).
Além disso, o ora Apelante impetrou Habeas Corpus, autuado e registrado sob o n.º 8075845-47.2024.8.05.0000, perante esta 1ª Turma da Primeira Câmara Criminal, de Relatoria do eminente Desembargador Eserval Rocha, sendo denegada a ordem, à unanimidade, em sessão realizada em 17.2.2025, com a seguinte ementa:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABORDAGEM POLICIAL, BUSCA PESSOAL. ALEGAÇÃO DE ILICITUDE DA PROVA. INOCORRÊNCIA. PROCEDIMENTO ADEQUADO ÀS NORMAS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS. EXISTÊNCIA DE “FUNDADAS RAZÕES” PARA A AÇÃO POLICIAL. MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA DELITIVAS DEMONSTRADAS. REQUISITOS PARA A CUSTÓDIA PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. RISCO À ORDEM PÚBLICA EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA.
I - Cuida-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DA BAHIA, no qual é apontado como autoridade coatora o MM Juízo de Direito da Vara Criminal de Candeias/ BA.
II – Consta dos autos que: “[...] no dia 08 de novembro de 2024, por volta das 16h00min, na rua Getúlio Vargas, próximo ao Colégio Julieta Viana, Candeias/BA, quando o autuado, após revista pessoal, foi flagrado trazendo consigo, 47 pinos de cocaína, 18 saquinhos de crack, 15 buchas de cocaína, 21 buchas de maconha, 5 munições intactas, marca CBC, calibre 38, bem como um revólver calibre 38, marca TAURUS, com NUMERAÇÃO SUPRIMIDA [...] Infere-se dos fólios que ao realizarem ronda rotineira os policiais militares responsáveis pelo flagrante perceberam o flagranteado em atitude suspeita”.
III – Extrai dos autos que o paciente, ao visualizar a Guarnição Policial, reagiu gritando “Perdeu! Perdeu!”, circunstância que, sobretudo pelo significado da expressão no meio criminoso e na perspectiva da jurisprudência firmada pelos Tribunais Superiores, revela “[...] a fundada suspeita de posse de corpo de delito a autorizar a busca pessoal, nos termos do art. 244 do CPP”. (HC n. 877.943/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 18/4/2024, DJe de 15/5/2024.).
IV - Quanto à fundamentação do decreto preventivo, as referências não são abstratas, mas tendente a demonstrar que a liberdade do paciente põe em risco a ordem pública, considerando que: “[...]estava portando arma de fogo, revólver calibre 38, marca TAURUS, com NUMERAÇÃO SUPRIMIDA” e que “estava na posse de 47 pinos de cocaína, 18 saquinhos de crack, 15 buchas de cocaína [...]”. O cenário é absolutamente desfavorável ao paciente, sobretudo porque os elementos coligidos evidenciam que, para além do seu comportamento no momento anterior à abordagem policial e dos materiais proscritos com ele apreendidos, o paciente já era conhecido por seu envolvimento com o tráfico de drogas.
V – O habeas corpus não é o campo para discussão sobre a responsabilidade penal e malgrado a primariedade, os bons antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias que podem ostentar aptidão para fortalecer o juízo valorativo no sentido de afastar a necessidade da custódia cautelar, não se pode desconhecer a posição histórica, firmada pelos Tribunais Superiores, no sentido de que: “[…] as condições favoráveis do paciente, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada.” (STJ. AgRg no HC n. 746.509/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 21/11/2022.).
VI - Forçoso reconhecer que não se vislumbra, no caso, a ocorrência de constrangimento ilegal que esteja a vilipendiar o status libertatis do paciente, pelo que despicienda a implementação da garantia constitucional ora postulada.
ORDEM DENEGADA
HC 8075845-47.2024.8.05.0000 – CANDEIAS/BA.
RELATOR: DESEMBARGADOR ESERVAL ROCHA.”
Dessa forma, demonstrada a necessidade da manutenção da segregação cautelar do Apelante.
III.E. Da substituição por penas restritivas de direitos
Por fim, o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos também não pode ser atendido. Além de a pena definitiva superar o limite de quatro anos exigido pelo artigo 44 do Código Penal para a substituição, as circunstâncias concretas dos crimes praticados — especialmente a presença de arma de fogo e a variedade e quantidade de drogas —, revelam que a medida alternativa não se mostraria suficiente para a reprovação e prevenção dos delitos, em descumprimento à exigência do inciso III do mesmo dispositivo legal.
IV. Dispositivo
Ante o exposto, REJEITAM-SE ase preliminares de nulidade e, no mérito, CONHECE-SE do apelo para NEGAR-LHE provimento, mantendo-se a Sentença objurgada em todos os seus termos.
IVONE BESSA RAMOS
Desembargadora
Relatora