PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal- 1ª Turma.
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0005797-52.2015.8.05.0248 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal- 1ª Turma. |
| APELANTE: ALAN DO ESPÍRITO SANTO SOUZA e outros (5) |
| Advogado(s): ERIDSON RENAN SOUZA SILVA, MAURICIO MIRANDA BATISTA, JOAB MIRANDA BATISTA, HERALDO SILVA DE SOUZA |
| APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Encontrando-se presentes os pressupostos de admissibilidade imprescindíveis ao conhecimento dos Inconformismos, passo analisá-los.
1. ABSOLVIÇÃO- PEDIDO DE TODOS OS APELANTES.
Os Acusados, em síntese, sustentam a ausência de provas aptas a ensejar o desfecho condenatório, daí postularem a absolvição.
Escandindo-se os folios, constata-se que melhor sorte não os socorre.
Ab initio, convém destacar que a materialidade em questão restou devidamente comprovada através do auto de prisão em flagrante (ID n. 55488507), auto de exibição e apreensão (ID n. 55488507), auto de entrega (ID n. 55488507), bem como o laudo pericial da arma de fogo (ID n. 55493557).
Quanto a autoria, também ressoa inequívoca, diante das declarações das vítimas e dos depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram às prisões, tanto na etapa inquisitorial, como judicialmente, este último colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, conforme se extrai dos transcritos abaixo:
“ […] que eu e a colega Rafaela estávamos no shopping, aí na volta, por volta de 20h, subimos a rua da Embasa para pegar mototáxi próximo à Morena Bela; que quando tavam subindo a rua da Embasa, passou um carro lento, e percebeu que tinha outros indivíduos atrás; que estavam próximo a um muro ao contrário da mão deles, e aí eles viraram a direita próximo a embasa; que seguiram, quando passou da esquina, um desceu do carro correndo e já foi dando voz de assalto, no momento ele colocou a arma na cabeça de Rafaela, ela ficou muito nervosa; que de imediato tirou sua bolsa, passei para o indivíduo, e Rafaela ficou em choque, não conseguiu se movimentar e nem fazer nada; que viu quando ele tinha tipo engatilhado a arma, a sua reação foi tomar a bolsa dela porque ela ficou paralisada; que a declarante entregou a bolsa de Rafaela, momento em que ele correu e entrou no carro e Rafaela desmaiou; que, antes de cair, Rafaela olhou para o carro e conseguiu identificar características do veículo; que foi até a Delegacia, aí ela conseguiu detalhar o carro e os policiais conseguiram o encontrar; que ela teve um pouco de hemorragia, acho que pelo susto; que conseguiu pedir ajuda; que foi até a Delegacia e deu a queixa; que conseguiu localizar os indivíduos; que na bolsa tinha o celular, dinheiro, chaves, documento, essas coisas e no mesmo dia a gente conseguiu recuperar nossos pertences; que não deu para perceber quantas pessoas tinham no veículo, só sabia que tinha mais indivíduos porque quando passou percebeu que tinha gente atrás; que tinha um motorista no carro, quando ele voltou para o carro, ele já entrou e já tinha outra pessoa dirigindo, logo saiu o veículo; que viu pessoas atrás, mas não sabe quantidade; que se recorda que a arma era dourada e pequena; que no dia reconheceu o autor do crime na Delegacia; que tanto a declarante quanto Rafaela reconheceram quem apontou a arma; que a declarante ficou um bom tempo assustada, traumatizada, que quando passava na rua, via um carro e saía correndo;que ficou um bom tempo para tirar o trauma; que foi mais de um ano para superar, que tinha medo de sair na rua; que acho que Rafaela demorou mais, porque o choque dela foi maior, que acredita que ela ficou mais tempo traumatizada do que a declarante; que não se recorda da roupa do indivíduo; que se lembra que ele era mais gordinho; que viu o carro quando ele tava passando bem lentamente, mas quando ele correu que entrou no carro, Rafaela conseguiu identificar que o carro era meio rebaixado; que a declarante viu que o carro era prata; que na rua só tinha a declarante e Rafaela mesmo; que todos os indivíduos foram apresentados na Delegacia; que reconheceu de fato o que abordou; que ficou surpresa que tinha cinco pessoas [...]” (Declarações, em Juízo, da Vítima Alessandra Antunes de Assis, constante do registro audiovisual na plataforma Pje-Mídias).
“ […] que estava na companhia de Alessandra; que saiu do shopping e resolveu ir andando para conseguir um transporte para poder ir para casa; que um carro passou com cinco pessoas olhando para elas; que passaram bem devagar; que mais a frente, eles pararam o carro em frente a Sucan e um desceu do carro e abordou as vítimas; que Alessandra entregou a bolsa e, até então, a declarante não tinha passado a bolsa ainda; que estava em estado de choque; que ele colocou uma arma na sua cabeça; que foi Alessandra que entregou a sua bolsa, aí ele entrou no carro e seguiu; que desmaiou, ficou nervosa; que o veículo foi um Palio prata, vidro fumê, quatro portas e tinha suporte para reboque; que foi a declarante que viu as características do veículo; que tinha mais de três pessoas no carro porque quando eles passaram, o vidro estava baixo, mas não tem certeza se foram cinco; que era uma arma pequena; que recuperou os bens; que na bolsa tinha CNH, celular, chave e dinheiro; que só conseguiu identificar o que abordou a declarante na Delegacia; que ficou traumatizada, que pensa que nunca ia acontecer; que apontou a arma para declarante; que reconheceu ele pela face mesmo, viu que foi ele; que conseguiu identificar o carro após o indivíduo que abordou retornar para o veículo; que ele veio de frente pra gente, apontando a arma e dizendo ‘isso é um assalto, passa tudo’; que não se recorda da roupa do indivíduo; que ele era mais alto do que eu, era mais fortinho, ele é negro; que, na Delegacia, foram apresentados cinco indivíduos e a declarante reconheceu o da abordagem [...]” (Declarações, em Juízo, da Vítima Rafaela Maria de Jesus Santos, constante do registro audiovisual na plataforma Pje-Mídias).
“ […] que lembra que no dia estava de serviço em ronda em Serrinha quando recebeu via rádio que um veículo, um palio fiat, havia cometido assaltos próximo à Embasa e, de posse dessa informação, em rondas no bairro da Vaquejada, avistaram um veículo com características parecidas, foi dada ordem de parada, os elementos desceram e após ser feito o ato de abordagem, foi encontrado no veículo um revólver calibre 22; que foi dado voz de prisão aos indivíduos; que foram levados para Delegacia; que as vítimas reconheceram; que eles negavam a prática do crime; que uma das vítimas pediu para ligar para tentar localizar, quando foi nisso, o celular tocou e estava dentro da cueca de um deles; que aí eles resolveram confessar o ato e os informou onde é que tava os pertences que haviam subtraído; que o local que eles no informou era um salão de beleza, justamente próximo do local onde havia sido feita a primeira abordagem ;que foram até o local, um dos elementos pegou os pertences e os entregou; que retornaram para a Delegacia quando foi lavrado o auto de prisão em flagrante; que não conhecia os acusados [...]” (Depoimento, em Juízo, do policial militar Anastácio Barreto, constante do registro audiovisual na plataforma Pje-Mídias).
“ […] que foi uma guarnição atípica; que era um ronda rural; que recebeu via rádio que um veículo palio tinha praticado assalto em transeunte e que uma das características do veículo era possuir um encaixe de reboque; que fizeram ronda e viram um veículo na vaquejada em frente a uma casa de eventos; que fizeram abordagem e um colega encontrou a arma, então conduzimos os indivíduos para a Delegacia; sobre os materiais, não disseram onde estavam, não queriam falar; que a vítima pediu para fazer uma ligação, o aparelho estava nas nádegas de um deles; que então confessaram e disseram onde estava o restante numa barbearia, próximo do local onde nós os encontramos; que era um revólver niquelado, era um 22 pelo tamanho, com três munições intactas; que a barbearia era de um irmão de um deles [...]” (Depoimento, em Juízo, do policial militar Amilton Oliveira de Jesus, constante do registro audiovisual na plataforma PjeMídias).
Como se vê, as narrativas das vítimas e dos agentes da lei asseveram a ação delituosa e seus autores, inexistindo nos autos elementos que conduzam à conclusão de que essas pessoas teriam algum motivo para incriminar, falsamente, os Recorrentes.
Além do mais, milita em favor dos testemunhos dos policiais a presunção legal da veracidade, de modo que as suas assertivas, seja na fase inquisitorial ou judicial, afiguram-se válidas a fundamentar um juízo condenatório.
É o que se extrai do excerto do STJ:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE VERIFICADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. VALIDADE DA PROVA. 1. A Corte de origem asseverou que os depoimentos prestados pelos agentes da lei, tanto em solo policial quanto em Juízo, restaram coerentes e verossímeis, no sentido de que tiveram notícia da prática de tráfico de drogas no bairro Tamandaré, já conhecido nos meios policiais como ponto de venda de entorpecentes, "tendo o denunciante, ainda, fornecido uma descrição das vestimentas dos criminosos e que ambos eram jovens, bem como indicado o local onde os narcóticos eram acondicionados". 2. Ademais, "Diego teria dispensado quatro porções de maconha quando percebeu a chegada da Polícia Militar" e que "O restante das drogas estava escondido em um barranco, onde foram encontradas, no meio do mato, 21 porções de maconha embaladas de forma análoga àquela atribuída a Diego". 3. Com efeito, "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova"(AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021). 4. Ademais, adotar-se conclusão diversa daquela trazida pelo Tribunal de origem demandaria necessário revolvimento fático-probatório, providência incompatível com a estreiteza procedimental do writ. 5. Agravo improvido (AgRg no HC n. 751.416/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 25/11/2022)- grifos aditados.
Ressalte-se que o art. 202 do CPP permite que toda pessoa seja testemunha, não excluindo o policial dessa possibilidade, como qualquer outro indivíduo, mediante o compromisso de dizer a verdade, sujeitando-se à contradita e ao delito de falso testemunho.
Na mesma perspectiva, gize-se que a doutrina e a jurisprudência abalizadas são vastas e torrenciais no sentido de ser a palavra do ofendido preponderante na elucidação de crimes contra o patrimônio:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. DISTINGUISHING. AUSÊNCIA DE NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL. ABSOLVIÇÃO. REVERSÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. REGIME MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. 1. Apesar de o reconhecimento pessoal e fotográfico não ter sido realizado na fase inquisitorial, consoante o procedimento previsto no art. 226 do CPP, o presente caso resulta em distinguishing quanto ao acórdão paradigma da nova orientação jurisprudencial, tendo em vista que a vítima relatou, nas fases inquisitorial e judicial, já conhecer o réu anteriormente à prática delitiva, o que não denota riscos de um reconhecimento falho. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, nos crimes contra o patrimônio, a palavra da vítima possui especial relevância, diante do modus operandi empregado na prática desses delitos, que são cometidos, via de regra, de forma clandestina, sendo que a reversão das premissas fáticas do julgado, para fins de absolvição, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inadmissível a teor da Súmula n. 7/STJ. 3. A existência de circunstância judicial desfavorável constitui fundamentação idônea no agravamento do regime prisional, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. 4. Agravo regimental improvido (AgRg no AREsp n. 2.209.657/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 18/8/2023)- grifos aditados.
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO MAJORADO. TESE DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. ALEGAÇÃO DE QUE O DEPOIMENTO DO OFENDIDO SERIA INIDÔNEO. INOVAÇÃO RECURSAL. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. VIOLÊNCIA EXCESSIVA. NÚMERO DE VÍTIMAS. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. A tese de absolvição não comporta acolhimento, pois, em regra, tendo as instâncias ordinárias concluído pela presença de provas suficientes quanto à autoria, a inversão do julgado, de maneira a fazer prevalecer o pleito absolutório do Agravante, demandaria revolvimento das provas e fatos que instruem o caderno processual, inviável na via eleita. 2. A conclusão adotada pelo Tribunal estadual encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual "em crimes contra o patrimônio, cometidos na clandestinidade, em especial o roubo, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa" (HC 581.963/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/03/2022, DJe 28/03/2022). Ademais, não se pode olvidar que o veículo subtraído foi encontrado na posse do próprio Agravante, razão pela qual, dentro dos estreitos limites da via de habeas corpus, não se vislumbra ilegalidade flagrante a ensejar a absolvição do Sentenciado. 3. Não é passível de conhecimento a alegação defensiva de que o "depoimento da vítima não possui idoneidade, em razão de acontecimentos passados" entre esta e o Sentenciado, por se tratar de indevida inovação recursal. 4. Inexiste ilegalidade na avaliação desfavorável das circunstâncias do delito, tendo em vista a quantidade de vítimas atingidas (três, sendo duas de idade mais avançada) e a violência excessiva empregada pelos autores do crime, que desferiram coronhadas e socos no ofendido sem que ele apresentasse qualquer reação. 5. Agravo parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido (AgRg no HC n. 647.779/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022)- grifos aditados.
De outro vértice, urge ressaltar que as Defesas não se desincumbiram do seu ônus probandi, ao contrário; os Apelantes apresentaram versões isoladas e completamente dissociadas da realidade retratada no encarte processual.
Embora o Apelante Djair Oliveira do Espírito Santo seja revel, não se pode descurar que, na Delegacia, ele confessou ter praticado, juntamente com os outros Recorrentes, o delito que ora se examina.
Outrossim, assinale-se que é livre ao Magistrado a valoração das provas produzidas durante a instrução processual, conforme prescreve o art. 155, caput, do CPP, devendo fundamentá-la com base em todo o conjunto probatório colhido no caderno processual, o que, no caso sub examine, fez o Juízo de Primeiro Grau com acertada precisão.
Assentado isto, tem-se como induvidosas as participações dos Apelantes na ação delituosa descrita na denúncia, mostrando-se amparada as suas condenações no arcabouço probatório, não havendo que se falar em absolvição e, consequentemente, na aplicação do princípio in dubio pro reo.
2. RETIFICAÇÃO DA DOSIMETRIA.
2.1. FIXAÇÃO DA SANÇÃO BASILAR NO MÍNIMO LEGAL- PEDIDO DE TODOS OS APELANTES.
Os Réus se insurgem contra as penas-bases fixadas acima do mínimo legal, porquanto, além de suas condições pessoais lhes favorecem, tais como, primariedade, bons antecedentes, boa conduta social, empregos e famílias-, as circunstâncias judiciais foram avaliadas em conjunto, sem individualizar as condutas de cada um, ferindo, por conseguinte, o princípio de individualização da pena.
Pois bem, analisando-se a aplicação das sanções corporais, verifica-se que o Magistrado de piso, na 1ª fase de individualização penal, fixou as penas-bases para todos os inculpados em 06 (seis) anos, 04(quatro) meses e 06(seis) dias de reclusão, bem como 16(dezesseis) dias-multa, posto que valorou, negativamente, três vetores judiciais (culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime), mostrando-se oportuna a transcrição da decisão vergastada nesse capítulo:
“ (…) A culpabilidade é exacerbada, uma vez que a conduta criminosa ensejou o apontamento de arma de fogo municiada para a cabeça de uma das vítimas, qual seja, Rafaela, o que demonstra maior intensidade da conduta delitiva.
Os acusados não possuem antecedentes.
Não há elementos nos autos acerca das suas condutas sociais e personalidades.
Os motivos são inerentes ao tipo penal.
As circunstâncias são agravadas no caso em apreço, uma vez que além da arma ter sido apontada para a cabeça da vítima Rafaela, o seu gatilho foi acionado, o que ocasionou uma maior gravidade utilizada para forçar a subtração dos bens, ensejando um maior temor da perda de vida da vítima.
As consequências também não são normais ao caso, haja vista que ambas as vítimas ficaram muito traumatizadas diante do ocorrido (conforme narrativas apresentadas em audiência de instrução).
Nesse sentido, a vítima Alessandra narrou que ficou um bom tempo assustada diante do ocorrido, traumatizada (inclusive, chorou em audiência, não obstante sua ocorrência após muito tempo do fato), bem como delineou que demorou muito tempo para tirar o trauma.
Já a vítima Rafaela, no momento do crime, desmaiou e teve hemorragia em razão do susto/medo, bem como descreveu que permaneceu com trauma diante do ocorrido.
No que concerne à vítima, não há desvalor(…)”- ID n. 55493733.
Na espécie, verifica-se que a fundamentação utilizada pelo Togado Singular para valorar, desfavoravelmente, as três vetoriais se reveste de legalidade, visto que a conduta dos Acusados extrapolou a normalidade do tipo penal.
Não obstante, ainda restou demonstrado nos autos que o evento delituoso causou traumas psicológicos nas vítimas, justificados pela violência da ação, pois uma delas teve contra si arma de fogo apontada para sua cabeça.
Desse modo, os motivos apresentados na decisão hostilizada constituem motivação válida para a avaliação negativa dos supramencionados vetores judiciais.
Nessa toada, cumpre destacar que o emprego de arma de fogo se consolida como circunstância objetiva do tipo penal, de modo que se estende a todos os agentes envolvidos no delito, ex vi do art. 30 do Código Penal, autorizando, portanto, o incremento da sanção basilar.
Não é por acaso que o Superior Tribunal de Justiça entende pela possibilidade da utilização de fundamentação comum aos corréus no cálculo dosimétrico, sem que se possa falar em ofensa ao princípio da individualização da pena ou ao art. 93, IX, da Constituição Federal, desde que as circunstâncias lhes sejam comunicáveis ou comuns, situação evidenciada in folios.
A preceito, o recente julgado do STJ:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA -STJ. CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. INOCORRÊNCIA. NECESSIDADE DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA N. 7 DO STJ. ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA DA PENA. ANÁLISE CONJUNTA DE CIRCUNSTÂNCIAS COMUNS AOS CORRÉUS. POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. “(…)” . 5. De outro lado, "é pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que é possível a análise conjunta das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, desde que comunicáveis aos acusados, sendo desnecessária a repetição de fundamentos idênticos para fins de elevação da pena-base" (HC n. 330.554/RN, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, DJe de 2/12/2015). A apreciação da tese defensiva no sentido de que a ré não compartilharia da mesma situação fática dos demais corréus, sobretudo quanto à rede de relacionamentos, encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ. 6. Agravo regimental conhecido em parte e, nesta extensão, desprovido (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.988.069/ES, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 3/3/2023)- grifos aditados.
Assim, conclui-se que a pena-base em 06(seis) anos, 04(quatro) meses e 06(seis) dias de reclusão, bem como 16(dezesseis) dias-multa, restou corretamente arbitrada.
2.2. APLICAÇÃO DA PENA DE CONFISSÃO- PEDIDO DOS APELANTES DJAIR OLIVEIRA DO ESPÍRITO SANTO e IVO DE JESUS SANTOS.
Na segunda etapa, considerando-se que os Recorrentes acima referidos confessaram a prática do delito em seus interrogatórios perante a autoridade policial, há de se reconhecer os desideratos defensivos no sentido de acolher a redução de suas reprimendas em vista da incidência do art. 65, III, “d”, do Código Penal.
Então, a sanção corporal de ambos os Apelantes, nesta etapa intermediária, passa a ser igual aos demais, qual seja, 05(cinco) anos, 03(três) meses e 15(quinze) dias de reclusão e 13(treze) dias-multa.
Em que pese não ter sido utilizada como razão de convencimento do Magistrado, forçoso admitir que o posicionamento atual dos Tribunais Superiores gravita no sentido de que, seja parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada, a confissão deve ser considerada na sentença para o fim de atenuar a pena do Acusado.
Outrossim, tal entendimento encontra-se pacificado, sendo objeto de Proposta de Afetação no Recurso Especial 2001973/RS (Tema Repetitivo 1194), a saber:
PROPOSTA DE AFETAÇÃO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO UTILIZAÇÃO DA CONFISSÃO PARCIAL NO INQUÉRITO POLICIAL PARA A CONDENAÇÃO. 1. Delimitação da controvérsia: "Saber se eventual confissão do réu, não utilizada para a formação do convencimento do julgador, autoriza o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal". 2. Afetação do recurso especial ao rito dos arts. 1.036 e 1.037 do Código de Processo Civil, e arts. 256 ao 256-D do RISTJ, c/c o inciso I do art. 2º da Portaria STJ/GP n. 98, de 22 de março de 2021 (republicada no DJe em 24/03/2021), sem a suspensão do trâmite dos processos pendentes.(ProAfR no REsp n. 2.001.973/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Terceira Seção, julgado em 25/4/2023, DJe de 3/5/2023).
E, seguindo essa trilha, o recentíssimo julgado:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada (REsp n. 1.972.098/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20/6/2022). 2. Agravo regimental desprovido(AgRg no HC n. 904.213/PA, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 3/6/2024)-grifos aditados.
2.3. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO REFERENTE AO EMPREGO DA ARMA DE FOGO NA EMPREITADA DELITIVA- PEDIDO DOS APELANTES DJAIR OLIVEIRA DO ESPÍRITO SANTO e IVO DE JESUS SANTOS.
Pretendem os Apelantes, suso nominados, a exclusão da causa de aumento relativa ao uso da arma de fogo no evento criminoso, argumentando a inexistência de motivos para a aplicação da citada majorante.
O art. 68, parágrafo único, do Código Penal determina que “ no concurso de causas de aumento ou de diminuição prevista na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua”.
Malgrado o referido dispositivo legal traduza, de certo modo, um beneplácito ao Réu, saliente-se não se tratar de uma imposição, mas, sim, uma mera faculdade do Julgador, que, levando-se em conta as demais circunstâncias do delito, avaliará se a majoração única é mais conveniente ao caso concreto.
De qualquer sorte, a definição fica a critério do Julgador, mas, caso este opte em manter as duas causas de aumento de pena, deve justificar a sua escolha, situação antagônica a dos autos, porquanto houve, tão somente, a aplicação da majorante concernente ao emprego de arma de fogo, exasperando a reprimenda em 1/2(um meio), quando a fração legalmente prevista é a de 2/3(dois terços).
Logo, as Defesas de ambos os Réus não têm do que reclamar, pois o coeficiente de (½), além de beneficiá-los, também restou devidamente motivado, sendo descabida a alegação de infringência à Súmula n. 443 do STJ, até porque o decisum hostilizado não levou em consideração o número de majorantes.
Dessa forma, as sanções corporais de todos os Réus permanecem, provisoriamente, fixadas em 07(sete) anos, 11(onze) meses e 07(sete) dias de reclusão e 20(vinte) dias-multa.
2.3. EXCLUSÃO DO CONCURSO FORMAL- PEDIDO DOS APELANTES ALAN DO ESPÍRITO SANTO SOUZA, LUCAS DOS SANTOS MOTA E JEAN DOS SANTOS SILVA.
Ademais, sustentam os Recorrentes acima que, in casu, houve a prática de única ação delitiva e, portanto, crime único, daí ser inadmissível a aplicação do concurso formal.
Depurando-se os autos, inexiste controvérsia quanto ao fato de que os Réus, no mesmo contexto fático, mediante uma única ação criminosa, atingiu duas vítimas e patrimônios distintos, donde se conclui pela incidência, inexorável, da regra do concurso formal, previsto no art. 70 do Código Penal, não havendo que se falar em delito único.
Nesse viés, resta mantida a mesma fração de 1/6(um sexto) utilizada pelo Togado primevo, tornando a sanção definitiva em 09(nove) anos, 03(três) meses e 03(três) dias de reclusão, à míngua de outras causas a considerar, a qual deverá ser cumprida, inicialmente, no regime fechado, tal como estabelecido na sentença guerreada.
Por sua vez, a sanção pecuniária fica estabelecida, para todos os Recorrentes, em 23(vinte e três) dias-multa, no valor unitário de 1/30(um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.
2.4. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ROUBO MAJORADO PARA PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO- PEDIDO DO APELANTE IVO DE JESUS SANTOS.
É de sabença trivial que o crime de roubo circunstanciado não pode ser desclassificado para o delito de porte ilegal de arma de fogo, exatamente porque o artefato é utilizado como um meio de violência para causar temor à vítima e, com isso, lograr êxito na subtração de bens.
No caso em voga, merece reproche a tese defensiva, uma vez comprovada que a arma de fogo foi o meio empregado pelo Acusado para alcançar o resultado pretendido.
E, como bem pontuado pela douta Procuradoria de Justiça, “ a conduta de portar arma ilegalmente é absorvida pelo crime de roubo, considerando que está evidenciado o nexo de dependência ou de subordinação entre as duas condutas e que os delitos foram praticados em um mesmo contexto fático, incidindo, assim, o princípio da consunção”-ID n. 55764924.
2.5. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO OU ABERTO PARA O CUMPRIMENTO INICIAL DA PENA- PEDIDO DOS APELANTES IVO DE JESUS SANTOS E DJAIR OLIVEIRA DO ESPÍRITO SANTO.
Tendo em vista que todos os Réus foram condenados à pena superior a oito anos de reclusão, não há que se falar em substituição do regime prisional estabelecido(fechado), nos termos do art. 33, §2º, “ a”, do Código Penal, ou seja, por expressa vedação legal, ressoa incabível a alteração pretendida.
2.6. GRATUIDADE DA JUSTIÇA- PEDIDO DO APELANTE DJAIR OLIVEIRA DO ESPÍRITO SANTO.
O Recorrente pugna pelo reconhecimento da prerrogativa à Justiça Gratuita, alegando falta de condições para prover as custas processuais.
Nos termos do art. 804 do CPP, “a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido”, devendo o Recorrente ser impelido a arcar com as despesas processuais.
Outrossim, compete ao Juízo da Execução Penal analisar as condições financeiras dos Réus no momento da execução da pena, oportunidade em que deferirá, ou não, a isenção do pagamento dos ônus do feito.
Logo, não é possível, nesta instância recursal, sem dados concretos, analisar a situação dos Postulantes, sendo função do Juízo da Execução suspender a cobrança das custas processuais, na hipótese de se conceder a benesse da gratuidade.
Nesse compasso, os excertos do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DUPLICIDADE DE RECURSOS CONTRA O MESMO ACÓRDÃO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE E PRECLUSÃO CONSUMATIVA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A interposição de dois recursos pela parte contra o mesmo acórdão inviabiliza o exame daquele que tenha sido protocolizado após o primeiro, em razão da ocorrência de preclusão consumativa e ante a aplicação do princípio da unirrecorribilidade das decisões. 2. No presente caso, em face de acórdão publicado em 23/10/2019, o agravante opôs embargos de declaração em 29/10/2019 e, posteriormente, em 16/12/2019, sem que houvesse o julgamento dos aclaratórios, interpôs recurso especial, razão pela qual este último recurso não merece ser conhecido, conforme concluído na decisão agravada. 3. Quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, "de acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução (...)" (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 19/10/2016). 4. Agravo regimental desprovido (AgRg no AREsp n. 2.183.380/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 13/12/2022)- grifos aditados.
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ACÓRDÃO A QUO QUE NEGOU A INCIDÊNCIA DO REDUTOR, POR ENTENDER QUE O ACUSADO SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVER TAL ENTENDIMENTO. NECESSIDADE DE REEXAME DOS FATOS. SÚMULA 7/STJ. DENÚNCIAS ANÔNIMAS. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS INFORMANDO QUE O RÉU EXERCE A ATIVIDADE DE TRAFICANTE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. 1. Apesar de o réu ser primário e possuir bons antecedentes, a jurisprudência aceita que a dedicação a atividades criminosas ou a integração a organizações criminosas sejam aferidas por outros meios, como por exemplo: a apreensão de substancial quantidade de droga atrelada a petrechos; a existência de inquéritos policiais e ações penais em andamento; ou, até mesmo, em razão de notícias anônimas e depoimentos de policiais em juízo informando que o réu é amplamente conhecido por exercer a atividade de traficante na região, como é o caso dos autos. 2. Ademais, modificar o entendimento do Tribunal de origem para reconhecer que o agravante não se dedica à prática de atividades criminosas e, com isso, preenche os requisitos para a aplicação da causa especial de pena, tal como postulado, demandaria o reexame de todo o conjunto fático-probatório dos autos. 3. Cabe ao Juiz da execução aferir acerca da assistência judiciária gratuita. Precedentes. 4. Agravo regimental improvido (AgRg no AREsp n. 1.368.267/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 19/3/2019, DJe de 2/4/2019)- grifos aditados.
Assentado isto, tem-se que a pretensão autoral de concessão do benefício de isenção do pagamento das custas processuais não merece ser conhecida, sob pena de supressão de instância, visto que cabe ao Juízo da Execução Penal o seu julgamento.
De mais a mais, mantenho a sentença atacada nos outros aspectos.
Ante o exposto, frente às razões de fato e de direito explanadas, CONHEÇO DOS RECURSOS INTERPOSTOS POR ALAN DO ESPÍRITO SANTO SOUZA, LUCAS DOS SANTOS MOTA E JEAN DOS SANTOS SILVA E NEGO-LHES PROVIMENTO, MANTENDO INCÓLUME A SENTENÇA OBJURGADA. NO ENTANTO, CONHECO, TAMBÉM, DO RECURSO MANEJADO POR IVO DE JESUS SANTOS E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, PARA, TÃO SOMENTE, REDUZIR A SUA SANÇÃO CORPORAL PARA O QUANTUM DE 09(NOVE) ANOS, 03(TRÊS) MESES E 03(TRÊS) DIAS DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA NO REGIME INICIAL FECHADO, BEM COMO CONHEÇO, PARCIALMENTE, DA APELAÇÃO AVIADA POR DJAIR OLIVEIRA DO ESPÍRITO SANTO E, NA PARTE REMANESCENTE, DOU-LHE PROVIMENTO, EM PARTE, NO SENTIDO DE ALTERAR A SUA REPRIMENDA PARA O MONTANTE DE 09(NOVE) ANOS, 03(TRÊS) MESES E 03(TRÊS) DIAS DE RECLUSÃO, NO REGIME INICIAL FECHADO, PERMANECENDO INALTERADOS OS DEMAIS TERMOS DA SENTENÇA VERGASTADA.
É como voto.
Salvador, data eletronicamente registrada.
Presidente
Des. Jefferson Alves de Assis
Relator
Procurador (a) de Justiça