PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA DE VERBAS REMUNERATÓRIAS. MUNICÍPIO DE TEOFILÂNDIA. SERVIDORA PÚBLICA. PROFESSORA DA REDE MUNICIPAL. SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE OS PEDIDOS EXORDIAIS. GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADE DE REGÊNCIA DE CLASSE. ÔNUS DA PROVA DE FATO EXTINTIVO, MODIFICATIVO E IMPEDITIVO DO DIREITO DA AUTORA QUE COMPETE AO ENTE PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE QUINQUÊNIO E ANUÊNIO. VERBAS QUE TEM O MESMO FATO GERADOR. RECONHECIMENTO DO DIREITO AO PAGAMENTO DO QUINQUÊNIO ESTABELECIDO PELO ESTATUTO DO MAGISTÉRIO PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE TEOFILÂNDIA. ALTERAÇÃO DE REGIME DE TRABALHO DE 20H PARA 40H SEMANAIS. PORTARIA DE CONCESSÃO QUE APENAS CONCEDEU O DIREITO PREVISTO EM LEGISLAÇÃO ANTERIOR COM BASE EM CRITÉRIOS OBJETIVOS. INAPLICABILIDADE DA VEDAÇÃO CONTINA NA LEI N.° 9.504/97. RECOLHIMENTO DE FGTS. PRESCRIÇÃO TRIENÁRIA. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Trata-se de apelação cível interposta pelo Município de Teofilândia em face de sentença (ID 65606892), que julgou procedentes os pedidos exordiais em Ação Ordinária de Cobrança, condenando o apelante a proceder ao pagamento de diversas verbas remuneratórias em favor da apelada. 

2. A autora/apelada anexou a sua petição inicial cópia da Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS, bem como Recibo de Pagamento de Salário e Demonstrativo de Pagamento de Salário em ID 65606414, comprovando exercer o cargo de Professora nível 1, do Município de Teofilândia, e consequentemente a atividade de regência de classe, conforme prevê o art. 18 da Lei Complementar n.º 24/2012. 

3. Por sua vez, o recorrente não trouxe aos autos nenhuma documentação referente a inexistência do exercício da atividade de regência de classe pela autora. Limitando-se na apelação a alegar genericamente a inexistência de comprovação de atividade de regência de classe.

4. Conforme estabelece a legislação processual civil, incumbe ao requerido, ora apelante, fazer prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do requerente, consoante art. 373, inc. II, CPC, tais como, no caso em tela, a comprovação da efetiva atividade de regência de classe.

5.  Como cediço, não pode a apelada pretender o recebimento de duas vantagens que têm o mesmo fato gerador, qual seja, o transcurso do tempo de efetivo desempenho de função pública, sob pena de clara afronta à previsão disposta no art. 37, inc. XIV, da Constituição Federal.

6. O anuênio está previsto no Plano de Carreira cargo, Remuneração e Funções dos Servidores Públicos do Magistério Público do Município de Teofilândia, Lei Municipal n.º 10/2008 de 8 de abril de 2008, enquanto que o quinquênio está previsto no Estatuto dos Servidores do Magistério Público do Município de Teofilândia, Lei Municipal n.º 158/2018 de 12 de maio de 2008.

7. A lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, preconiza em seu art. 2.° § 1.º que a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

8. Assim sendo, tendo em vista que as duas legislações são específicas para a carreira de Magistério e que o quinquênio foi estabelecido em norma posterior deve ser este o direito aplicável ao servidor do magistério público municipal. 

9. Dessa maneira, a sentença deve ser reformada para julgar improcedente o pedido autoral de percepção do anuênio, sendo devido apenas o pagamento do quinquênio na proporção e 5% do vencimento básico a cada 5 anos de efetivo exercício. 

10. A Lei n.º 9.504/1997, que estabelece normas para as eleições, em seu art. 73, inc. V, estabelece vedação a readaptação de vantagens de servidor público nos três meses que antecedem o pleito.

11. Portanto, conforme o calendário eleitoral, para as eleições de 2008, editado pelo TSE, apenas a partir de 05 de julho de 2008, aplicam-se as vedações previstas no art. 73, inc. V da Lei n.º 9.504/97.

12. A Lei n.º 158/2008 que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores do Magistério Público do Município de Teofilândia, foi publicada em 12 de maio de 2008 (antes do período de vedação estabelecido pela Lei n.º 9.504/97),  em seu art. 25, estabelece o direito a alteração do regime de trabalho de 20 horas para 40 horas semanais.

13. Consequentemente apenas a Portaria n.º 07/2008, foi editada durante o período de vedação da Lei n.º 9.504/97, contudo, esta portaria apenas efetivou o direito subjetivo da servidora municipal integrante do quadro de magistério, previsto em legislação anterior ao período proibitivo e concedida com base em critérios  legais objetivos.

14. O Superior tribunal de Justiça possui pacífico entendimento acerca da aplicação do prazo prescricional Trintenário para a pretensão de cobrança do FGTS ajuizados entes de 13/11/2019.

15. Isto posto, tendo em vista que a ação foi ajuizada em dezembro de 2009, aplica-se o prazo prescricional trintenário, não estando a pretensão da autora fulminada pela prescrição.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vistos, examinados, relatados e discutidos os presentes autos de apelação cível n.º 0000827-86.2009.8.05.0258 tendo como apelante o Município de Teofilândia e como apelada Silvana Neves da Silva.

ACORDAM os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em conhecer e dar parcial provimento, conforme voto da Relatora.

                 Sala de Sessões,   4  de  novembro de 2024.

Presidente

Desª. Joanice Maria Guimarães de Jesus

Relatora

Procurador(a) de Justiça

JG22 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 4 de Novembro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Trata-se de apelação cível interposta pelo Município de Teofilândia em face de sentença (ID 65606892), que julgou procedentes os pedidos exordiais em Ação Ordinária de Cobrança movida por Silvana Neves da Silva, condenando o apelante a proceder ao pagamento de diversas verbas remuneratórias em favor da apelada. 

Em suas razões (ID 65606903), o apelante arguiu que: “Não constam, nos autos processuais, nenhuma prova inequívoca de que a Apelada faz jus a regência de classe”. 

Salientou que: “A Apelada, sem qualquer razão, cobra anuênio e quinquênio, quando a Lei Municipal n.º 024, de 04 de abril de 2012 (ID 420028791), revogou a Lei n.º 010, de 08 de abril de 2008, conforme disposição do art. 122".

Ressaltou que: “Em relação a Portaria n.º 010, de 31 de outubro de 2008 (ID 24062686 – Pág. 16), que concede alteração do regime parcial para integral de cargo horária e a Portaria n.º 015, de 18 de dezembro de 2008 (ID 24062686 – págs. 17 e 18), que concede progressão funcional por avanço vertical, faz-se preciso destacar, ainda, o conteúdo do inc. V, do art. 73, da Lei Federal n.º 9.504, de 30 de setembro de 1997, que estabelece normas para as eleições, que dispõe no sobre a vedação de nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito, nos 03 (três) meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito”.

Asseverou que: “Visto isso, evidente que as Portarias n.º 010/2008 e n.º 015/2008 são nulas, não havendo que se falar em concessão da alteração do regime pessoal de 20 (vinte) para 40 (quarenta) honras semanais e progressão funcional por avanço vertical, já que foram realizados em pleno período eleitoral, ou seja, em período vedado por conta das eleições municipais de 2008”.

Afirmou que: “a Apelada jamais poderia reclamar em Juízo qualquer verba anterior ao dia 04 de fevereiro de 2002, pois o protocolo da Ação Ordinária com Pedido de Antecipação de Tutela (ID 27263764) se deu em 11 de dezembro de 2009”.

Requereu o provimento do recurso para que se reverta integralmente a sentença jugando improcedente os pedidos da exordial. 

Intimada, conforme estabelecem os princípios do contraditório e ampla defesa, a parte apelada apresentou contrarrazões de  ID 65606910. 

É o relatório.

Com este sucinto relato, nos termos do art. 931 do CPC/2015, encaminhem-se os autos à Secretaria para inclusão em pauta de julgamento, observada a faculdade das partes de realizarem sustentação oral (art. 937, I).

Salvador/BA, 23 de outubro de 2024.

 Desa. Joanice Maria Guimarães de Jesus 

Relatora

JG22

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

1. Requisitos de Admissibilidade:

Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço da causa.

2. Do mérito: 

Trata-se de apelação cível interposta pelo Município de Teofilândia em face de sentença (ID 65606892), que julgou procedentes os pedidos exordiais em Ação Ordinária de Cobrança movida por Silvana Neves da Silva, condenando o apelante a proceder ao pagamento de diversas verbas remuneratórias em favor da apelada.

De pórtico, inviável a impugnação do Município Apelante a gratuidade da justiça concedida à apelada, uma vez que despida de qualquer suporte probatório capaz de esmaecer o pleito assistencialista.

A autora/apelada anexou a sua petição inicial cópia da Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS, bem como Recibo de Pagamento de Salário e Demonstrativo de Pagamento de Salário em ID 65606414, comprovando exercer o cargo de Professora nível 1, do Município de Teofilândia, e consequentemente a atividade de regência de classe, conforme prevê o art. 18 da Lei Complementar n.° 24/2012.

“Art. 18 - Ao Professor compete à regência de classe, além das seguintes atribuições: (...)”. 

Por sua vez, o recorrente não trouxe aos autos nenhuma documentação referente a inexistência do exercício da atividade de regência de classe pela autora. Limitando-se na apelação a alegar genericamente a inexistência de comprovação de atividade de regência de classe.

No que concerne ao ônus da prova, cumpre destacar o art. 373 do Código de Processo Civil de 2015: 

Art. 373.  O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Compulsando-se os fólios, observa-se que, no caso em tela, não é razoável imputar ao servidor público, com fundamento no “ônus probandi”, a obrigação de produzir prova de que efetivamente laborou ou que desempenhou a atividade de regência de classe.

Conforme estabelece a legislação processual civil, incumbe ao requerido, ora apelante, fazer prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do requerente, consoante art. 373, inc. II, CPC, tais como, no caso em tela, a comprovação da efetiva atividade de regência de classe.  

Contudo, inexiste prova nos autos de que a servidora municipal em exercício no cargo de Professora não desempenhava atividade de regência de classe, não tendo a apelada se desincumbido do ônus de comprovar o fato extintivo do direito da apelada, salientando que apesar de ter sido devidamente oportunizada a realização de produção de provas (ID 65606877) a parte recorrente quedou-se inerte. 

Dessa forma, a autora/apelada possui direito ao recebimento de gratificação pelo estímulo às atividades de classe (Regência de Classe), conforme dispõe o art. 59, inc. I da Lei n.º 158/2008. 

O Plano de Carreira cargo, Remuneração e Funções dos Servidores Públicos do Magistério Público do Município de Teofilândia foi estabelecido pela Lei Complementar Municipal n.º 10/2008, e no seu art. 57 prevê o pagamento de anuênio aos professores:

Art. 57 - O adicional por tempo de serviço é devido à razão de 1% (um por cento) do . vencimento básico das classes e referencias em que se encontra o .servidor a cada 1 (um) ano de efetivo exercício, observado o limite de 30 % (trinta por cento). 

A Lei n.º 158/2008, que institui o Estatuto dos Servidores do Magistério Público do Município de Teofilândia, em seu art. 67, prevê o pagamento do adicional por tempo e serviço, através do denominado quinquênio:

Art. 67-0 avanço horizontal por tempo de serviço na proporção do vencimento básico em 5% (cinco por cento) por quinquênio de efetivo exercício no magistério público municipal. 

Parágrafo Único - O avanço horizontal por tempo de serviço será devido a partir do dia imediato em que o servidor do magistério completar 05 (cinco) anos de efetivo exercício contínuo ou, interpolado de regência de classe.

Como cediço, não pode o apelado pretender o recebimento de duas vantagens que têm o mesmo fato gerador, qual seja, o transcurso do tempo de efetivo desempenho de função pública, sob pena de clara afronta à previsão disposta no art. 37, inc. XIV, da Constituição Federal, veja-se:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

XIV - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores;     

Portanto, revela-se irrazoável o pagamento ao recorrido dos dois adicionais por tempo de serviço almejados (anuênio e quinquênio), de forma simultânea, por possuírem mesmo fato gerador.

A jurisprudência pátria em casos análogos proferiu decisões acolhendo esta linha de entendimento:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA - AÇÃO COLETIVA - SERVIDOR PÚBLICO - TERMO INICIAL - REFLEXOS SOBRE OUTROS ADICIONAIS - VEDAÇÃO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - CABIMENTO - RECURSO NÃO PROVIDO - O cômputo do período aquisitivo do quinquênio se inicia apenas com a extinção do benefício do anuênio, por ser vedada a cumulação destes adicionais - Não é possível a incidência de reflexos do quinquênio ou anuênio sobre outros adicionais, uma vez que os acréscimos pecuniários não podem ser computados e nem acumulados para o efeito da percepção de outros acréscimos, sob pena de se caracterizar a ocorrência do chamado "efeito cascata" ou "efeito repicão", vedado pela Constituição da Republica (art. 37, inciso XIV, CR/88, com a redação dada pela EC n.º 19/98)- Nos termos da Súmula 345 do STJ, "são devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções individuais de sentença proferida em ações coletivas, ainda que não embargadas".

(TJ-MG - AI: 10000222277600001 MG, Relator: Geraldo Augusto, Julgamento: 28/02/2023, Câmaras Cíveis / 1.ª CÂMARA CÍVEL, Publicação: 02/03/2023).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE QUINQUÊNIO E ANUÊNIO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO.

1. Ao tomar posse em novo cargo, ainda que vinculado ao mesmo ente público, a apelante passou a fazer parte do quadro de servidores efetivos do magistério, que são regidos pelo Estatuto e o Plano de Cargos, Carreiras e Remuneração do Magistério Público Municipal de Itumbiara, regidos pela Lei Complementar nº 117/2009, a qual prevê o adicional por tempo de serviço denominado quinquênio.

2. Não pode a apelante pretender o recebimento de duas vantagens que têm o mesmo fato gerador, qual seja, o transcurso do tempo de efetivo desempenho de função pública, visto que já recebe adicional, na forma de quinquênio, sob pena de afronta à Constituição Federal.

3. O entendimento consolidado pelos Tribunais Superiores é no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

(TJ-GO 0058469-53.2017.8.09.0087, Relator: JAIRO FERREIRA JUNIOR - (DESEMBARGADOR), 6.ª Câmara Cível, Publicação: 14/12/2020).

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDORAS PÚBLICAS MUNICIPAIS. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. ANUÊNIO CRIADO PELO ESTATUTO DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE FORTALEZA (ARTS. 3º, XIX, E 118 DA LEI Nº 6.794/90). PAGAMENTO A MENOR DO VALOR DEVIDO. PROCEDÊNCIA DO FEITO. PROIBIÇÃO DE CUMULAÇÃO COM OUTRA VANTAGEM POR TEMPO DE SERVIÇO. NÃO INCIDÊNCIA NO CONTRACHEQUE DAS AUTORAS DE PAGAMENTO DA GRATIFICAÇÃO PELO QUINQUÊNIO EM REGÊNCIA, PREVISTO NO ART. 98, VI, DO ESTATUTO DO MAGISTÉRIO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA EM CONFORMIDADE COM A ORIENTAÇÃO DO STJ NO JULGAMENTO DO RESP 1492221/PR (TEMA 905). HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO DO PERCENTUAL NA LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA.

I. O art. 118 da Lei n.º 6.794/90 (Estatuto dos Servidores do Município de Fortaleza) dispõe que "O adicional por tempo de serviço é devido à razão de 1% (um por cento) por anuênio de efetivo serviço público, incidente sobre o vencimento do servidor." O § 4.º do mesmo artigo estabelece que: "Não poderá receber o adicional a que se refere este artigo o servidor que perceber qualquer vantagem por tempo de serviço, salvo opção por uma delas." II. O art. 98, VI, da Lei n.º 5.895/84 (Estatuto do Magistério do Município de Fortaleza) estabelece: "Aos profissionais de magistério, além das vantagens capituladas no Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Fortaleza e na Consolidação das Leis do Trabalho, assegurar-se-ão, as seguintes gratificações, ressalvado o disposto nos Artigos 100 a 106 desta Lei: (...) VI. pelo quinquênio em regência". III. Desse modo, os professores só estariam impedidos de receber o anuênio previsto no Estatuto dos Servidores se já recebessem o quinquênio previsto no Estatuto do Magistério, o que não é o caso das promoventes da presente demanda. IV. A documentação acostada aos autos revela o pagamento de anuênios, mas em percentual inferior ao tempo de serviço efetivamente prestado, sendo devido o ajuste pleiteado. (...)

(TJ-CE - APL: 0672899-82.2012.8.06.0001, Relator: INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO, Julgamento: 22/06/2020, 3.ª Câmara Direito Público, Publicação: 22/06/2020).

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ANUÊNIOS. DIREITO RECONHECIDO EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. AÇÃO DE COBRANÇA RELATIVA AOS VALORES PRETÉRITOS. SENTENÇA QUE, CONTRARIANDO A COISA JULGADA, ENTENDEU NÃO VALORES IMPAGOS A SEREM ADIMPLIDOS. IMPROPRIEDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. PEDIDO INICIAL QUE MERECE PARCIAL ACOLHIDA, ANTE A NECESSIDADE DO DESCONTO, ALÉM DO PERCENTUAL JÁ ADIMPLIDO SOB A RUBRICA EM DEBATE, OS PAGAMENTOS REALIZADOS A TÍTULO DE QUINQUÊNIOS, COM IDENTIDADE NO PERÍODO AQUISITIVO. VERBAS QUE TEM A MESMA NATUREZA, DE ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. COMPENSAÇÃO QUE DEVE SE DAR CONSIDERANDO OS VALORES PECUNIÁRIOS, E NÃO O PERCENTUAL, POR POSSUÍREM BASE DE CÁLCULO DIVERSA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

(TJ-SC - APL: 00088909520108240045, Relator: Cid Goulart, Julgamento: 09/08/2022, Segunda Câmara de Direito Público).

Adotando esta mesma linha de intelecção manifesta-se o nosso Egrégio Tribunal de Justiça:

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. RECEBIMENTO DE ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO E GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. SERVIDORAS PÚBLICAS MUNICIPAIS. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. FATO GERADOR IDÊNTICOS PARA OS DOIS ADICIONAIS. CONTRACHEQUES QUE APONTAM O RECEBIMENTO DE QUINQUÊNIOS. COMPROVAÇÃO DO ADIMPLEMENTO DO BENEFÍCIO REQUERIDO. RECURSO IMPROVIDO.

1. O fato gerador dos adicionais pleiteados é o efetivo exercício a cada quinquênio no serviço público.

2. Não há que se falar em cumulação dos adicionais citados, pois o fato gerador para ambos é o mesmo: cinco anos de efetivo exercício no serviço público municipal.

3. Exsurge, dos contracheques carreados aos autos, fls. 16/17, 21/23 e 28/29, que as apelantes já recebem verba denominada "quinquênio" na proporção de 20% (vinte por cento), 30% (trinta por cento) e 15 % (quinze por cento) respectivamente, referente aos anuênios por tempo de serviço.

4. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. MANTIDA A DECISÃO COMBATIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

(TJ-BA - APL: 03000607120148050137, Relatora: ILONA MÁRCIA REIS, QUINTA CAMARA CÍVEL, Publicação: 01/08/2015).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDORAS PÚBLICAS MUNICIPAIS. GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO E GRATIFICAÇÃO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. FATO GERADOR IDÊNTICO. CUMULAÇÃO IRRAZOÁVEL. PAGAMENTO DO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. PROVADO. PLEITO IMPROCEDENTE. APELAÇÃO IMPROVIDA.

Vislumbrando a legislação local n.º 04/1997, nota-se que os arts. 143 e 145, possuem a mesma disposição literal, ao assegurarem aos servidores públicos do Município de Serrolândia adicional por cada cinco anos de efetivo exercício no serviço público, calculado a razão de 5%, sobre valor do nível do vencimento do cargo eletivo. Destarte, revela-se irrazoável o pagamento às apelantes dos dois adicionais por tempo de serviço (gratificação por tempo de serviço e gratificação adicional por tempo de serviço) almejados, de forma simultânea, por possuírem mesmo fato gerador. Outrossim, do lastro probatório assentado nos autos, percebe-se que os adicionais estão sendo pagos às recorrentes, com a denominação de quinquênio, consoante fls. 12/13, 18/21 e 26/27. Diante dos fatos acima delineados, cristalina é a ilegitimidade da cobrança perpetrada pela apelantes, em face do município. Apelação conhecida e improvida.

(TJ-BA - APL: 05006177420148050137, Relator: Rosita Falcão de Almeida Maia, Terceira Câmara Cível, Publicação: 09/08/2016).

Desta forma, não há que se falar em cumulação dos adicionais citados, pois o fato gerador para ambos é o mesmo.

Diante da impossibilidade de percepção do anuênio e do quinquênio de forma concomitante, é necessária a análise da legislação aplicável ao caso para definir qual adicional por tempo de serviço deve ser pago ao apelado.

O anuênio está previsto no Plano de Carreira cargo, Remuneração e Funções dos Servidores Públicos do Magistério Público do Município de Teofilândia, Lei Municipal n.º 10/2008 de 8 de abril de 2008, enquanto que o quinquênio está previsto no Estatuto dos Servidores do Magistério Público do Município de Teofilândia, Lei Municipal n.º 158/2018, de 12 de maio de 2008.

A lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, preconiza em seu art. 2.° § 1.º que a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior:

Art. 2.º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

§ 1.º  A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

Assim sendo, tendo em vista que as duas legislações são específicas para a carreira de Magistério e que o quinquênio foi estabelecido em norma posterior deve ser este o direito aplicável ao servidor do magistério público municipal. 

Dessa maneira, a sentença deve ser reformada para julgar improcedente o pedido autoral de percepção do anuênio, sendo devido apenas o pagamento do quinquênio na proporção e 5% do vencimento básico a cada 5 anos de efetivo exercício.

A Lei n.º 9.504/1997, que estabelece normas para as eleições, em seu art. 73, inc. V, estabelece vedação a readaptação de vantagens de servidor público nos três meses que antecedem o pleito.

V - nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados:

a) a nomeação ou exoneração de cargos em comissão e designação ou dispensa de funções de confiança;

b) a nomeação para cargos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos Tribunais ou Conselhos de Contas e dos órgãos da Presidência da República;

c) a nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados até o início daquele prazo;

d) a nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do Chefe do Poder Executivo;

e) a transferência ou remoção ex officio de militares, policiais civis e de agentes penitenciários;

A vedação existente no art. 73, inc. V, da Lei n.º 9.504/97, também está contida no Calendário Eleitoral para as eleições de 2008, editado pelo TSE (Resolução n.º 22.579, Instrução 111, Classe 12.ª, Distrito Federal/Brasília, Relator Ministro Ari Pargendler):

“5 de julho - sábado

(três meses antes)

(...)

2. Data a partir da qual são vedadas aos agentes públicos as seguintes condutas (Lei n.º 9.504/1997, art. 73, V e VI, a):

I - nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito, até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados os casos de:

a) nomeação ou exoneração de cargos em comissão e designação ou dispensa de funções de confiança;

b) nomeação para cargos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos Tribunais ou Conselhos de Contas e dos órgãos da Presidência da República;

c) nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados até 5 de julho de 2008;

d) nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do chefe do Poder Executivo;

e) transferência ou remoção ex officio de militares, de policiais civis e de agentes penitenciários;

II - realizar transferência voluntária de recursos da União aos estados e municípios, e dos estados aos municípios, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados os recursos destinados a cumprir obrigação formal preexistente para execução de obra ou de serviço em andamento e com cronograma prefixado, e os destinados a atender situações de emergência e de calamidade pública”.

Portanto, conforme o calendário eleitoral, para as eleições de 2008, editado pelo TSE, apenas a partir de 05 de julho de 2008, aplicam-se as vedações previstas no art. 73, inc. V, da Lei n.º 9.504/97.

A Lei n.º 158/2008 que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores do Magistério Público do Município de Teofilândia, foi publicada em 12 de maio de 2008 (antes do período de vedação estabelecido pela Lei n.º 9.504/97), em seu art. 25, estabelece o direito a alteração do regime de trabalho de 20 horas para 40 horas semanais.

Art. 25 - Na hipótese de carência de professor por qualquer motivo, em Unidade de Ensino, poderá atribuir um acréscimo de 20 (vinte) horas semanais, a título de Regime Diferenciado de Trabalho ou no caso de enquadramento funcional ao professor cuja jornada normal de trabalho seja de 20 (vinte) horas semanais, é assegurado alteração para o regime de 40-(quarenta) horas semanais, a qualquer tempo, condicional à solicitação do professor interessado, através de processo a ser encaminhado para análise, será o seu resultado publicado em apostila para posse do servidor.

O Decreto n.° 097A, de 05 de maio de 2008 (também expedido em período anterior ao vedado pela legislação eleitoral), regulamentou a alteração do regime de trabalho dos Profissionais da educação básica pública municipal

A Portaria n.º 07/2008, que concedeu a alteração do regime de pessoal de 20 horas semanais para o tempo integral de 40h semanais em favor da apalada, foi publicado em 18 de setembro de 2008.

Consequentemente apenas a Portaria n.º 07/2008, foi editada durante o período de vedação da Lei n.º 9.504/97, contudo, esta portaria apenas efetivou o direito subjetivo da servidora municipal integrante do quadro de magistério, previsto em legislação anterior ao período proibitivo e concedida com base em critérios  legais objetivos.

Nesse sentido:

DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPARAÇÃO DANOS. DECRETO DE ENQUADRAMENTO DE SERVIDOR PÚBLICO NO NOVO PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS MUNICIPAL. VIOLAÇÃO DOS PERÍODOS PROIBITIVOS PREVISTOS NA LRF E NA LEI 9.504/1997. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. NÃO CARACTERIZADA. JUROS DE MORA, CORREÇÃO MONETÁRIA E VERBA HONORÁRIA. SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO.

1. Os lapsos temporais proibitivos previstos no artigo 73, V, da Lei das Eleições e no artigo 21, parágrafo único, da LC n.º 101/2000 não alcançam o ato administrativo vinculado (Decreto Municipal n.º 1.721/2016) que, adstrito ao juízo de subsunção, reconhece o direito subjetivo adquirido quando do preenchimento dos requisitos prévia e objetivamente estabelecidos no ato normativo primário (Lei Municipal n.º 569/2014).

2. A validade da Lei Municipal n.º 569/2014, além de incontroversa, é presumida, amparada no devido processo legislativo, que contempla a adequação do impacto orçamentário-financeiro aos limites traçados na LRF, tornando sua aplicação exigível, a salvo das vicissitudes na avaliação discricionária da conveniência e da oportunidade administrativas.

3. Ausentes os vícios de legalidade atribuídos ao Decreto Municipal n.º 1.721/2016, também não há que se cogitar em ofensa ao princípio constitucional da moralidade administrativa. 4. Por tratar-se de matéria de ordem pública, os consectários da condenação podem ser revisados de ofício a qualquer tempo e grau de jurisdição, sem que isso implique em reformatio in pejus.

5. Sobre o valor da condenação deverão incidir juros de mora aplicados à caderneta de poupança, a partir da citação, nos moldes no art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09 e, ainda, a correção monetária, com base no IPCA-E, a partir da data em que cada verba deveria ter sido paga, até 08/12/2021, sendo imperioso o parcial provimento da remessa, nesta parte. Após 09/12/2021, os juros de mora e a correção monetária incidirão, uma única vez, até o efetivo pagamento, conforme o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente, (EC nº 113/21, artigo 3º). 6. Por se tratar de sentença ilíquida, os honorários advocatícios sucumbenciais, incluindo sua majoração, devem ser fixados após a respectiva liquidação, nos termos do que dispõe o artigo 85, § 4º, inciso II, do CPC, inclusive sua base de cálculo.

APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

(TJ-GO 5592820-87.2021.8.09.0015, Relator: FABIANO ABEL DE ARAGÃO FERNANDES - (DESEMBARGADOR), 7ª Câmara Cível,  Publicação: 28/04/2023).

ELEIÇÕES 2016 - AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL - CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO - CONDUTA VEDADA - ABUSO DE PODER ECONÔMICO, POLÍTICO E USO INDEVIDO DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO - INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - DEMANDA JULGADA IMPROCEDENTE.

1. O prazo final para ajuizamento de representação, por propaganda eleitoral extemporânea ou irregular, é a data da eleição, sob pena de reconhecimento da perda do interesse de agir.

2. Há litisconsórcio passivo necessário entre os candidatos beneficiários e o responsável pela conduta tida como abusiva tanto nas ações que versem sobre conduta vedada, quanto nas ações de investigação judicial eleitoral que apontem a prática de qualquer das modalidades de abuso. Alteração de entendimento do TSE aplicável às Eleições 2016.

3. A ausência de formação do litisconsórcio passivo necessário até a data da diplomação acarreta a necessária extinção do feito com resolução de mérito, em face da decadência.

4. A concessão de reajuste salarial a apenas uma categoria de servidores públicos, por si só, não configura revisão geral de remuneração.

5. O pagamento regular de horas extras efetuadas não configura infração ao disposto no artigo 73, V, da Lei n.º 9.504/97.

6. A progressão funcional na carreira prevista em lei anterior ao período vedado não constitui ofensa ao previsto no artigo 73, V, da Lei n.º 9.504/97.

7. A procedência de demandas que visem à cassação de registro ou diploma exige provas robustas, seguras e consistentes da ocorrência do ilícito.

8. O ônus da prova é exclusivamente do autor quanto aos fatos constitutivos do direito. Não tendo a parte se desincumbido desse ônus, tanto da existência do fato quanto dos elementos caracterizadores do ilícito apontado, a improcedência é medida impositiva. 9. Recurso desprovido.

(TRE-PR - RE: 0000319-61.2016.6.16.0063 SÃO JERÔNIMO DA SERRA - PR 31961, Relator: Nicolau Konkel Júnior_1, Julgamento: 04/06/2018, Publicação: DJ-, data 07/06/2018).

Logo, não merece reforma a sentença neste capítulo, já que a concessão de alteração da carga horária de 20h para 40h constituiu-se em concessão de direito estabelecido em legislação municipal anterior.

Por fim, em relação a prescrição da pretensão e cobrança de verbas de FGTS não assiste razão ao município apelante.

O Superior tribunal de Justiça possui pacífico entendimento acerca da aplicação do prazo prescricional Trintenário para a pretensão de cobrança do FGTS ajuizados entes de 13/11/2019:

ADMINISTRATIVO. CONTRATO TEMPORÁRIO. RECOLHIMENTO DO FGTS. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. TEMA 608/STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA.

1. Seguindo entendimento firmado pelo STF no julgamento com repercussão geral do ARE n. 709212/DF, Rel. Ministro Gilmar Mendes, a prescrição da ação para cobrança do FGTS é de cinco anos. Contudo, houve modulação dos efeitos para que nas ações em curso seja aplicado o que acontecer primeiro, o prazo prescricional de trinta anos, contados do termo inicial, ou de cinco anos, a partir da referida decisão.

2. Desse modo, pode-se concluir que: (i) se o ajuizamento da ação objetivando o recebimento das parcelas do FGTS ocorreu até 13/11/2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 (trinta) anos antes do ajuizamento da ação; e (ii) se o manejo da demanda se deu após 13/11/2019, aplica-se a prescrição quinquenal, isto é, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 (cinco) anos antes do ajuizamento da ação ( AgInt no REsp n. 1.935.626/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022).

3. Assim, no caso dos autos, considerando-se que a ação foi proposta em 30/10/2019, cabível a aplicação da prescrição trintenária para o recebimento dos valores do FGTS, nos termos do entendimento firmado no julgamento do ARE n.º 709.212/DF (Tema 608/STF).

4. Agravo interno não provido.

(STJ - AgInt no REsp: 2055279 GO 2022/0138038-5, Relator: SÉRGIO KUKINA, Julgamento: 12/06/2023, T1 - PRIMEIRA TURMA,  Publicação: DJe 15/06/2023).

Isto posto, tendo em vista que a ação foi ajuizada em dezembro de 2009, aplica-se o prazo prescricional trintenário, não estando a pretensão da autora fulminada pela prescrição.

3. Conclusão:

Ex positis, voto no sentido de conhecer e dar parcial provimento ao recurso, reformando a sentença apenas para determinar o pagamento do quinquênio na proporção e 5% do vencimento básico a cada 5 anos de efetivo exercício, conforme prevê o art. 67 da Lei n.º 158/2008, sem cumulação com o anuênio, mantendo-se incólume a sentença em seus demais termos.

Salvador/BA,  4  de  novembro de 2024.

 Desa. Joanice Maria Guimarães de Jesus 

Relatora

JG22