PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. TUTELA DE URGÊNCIA. COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. RECURSO ADMINISTRATIVO SEM UNANIMIDADE. PROBABILIDADE DO DIREITO E PERICULUM IN MORA EVIDENCIADOS. DESPROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de Instrumento interposto pelo Estado da Bahia contra decisão que deferiu tutela de urgência em ação ordinária movida por Fernanda de Sousa Duarte, determinando que a banca examinadora aceite o prosseguimento da autora no certame nas vagas destinadas aos candidatos negros, conforme sua classificação, sob pena de multa diária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber se estão presentes os requisitos para concessão de tutela de urgência (probabilidade do direito e periculum in mora) em caso de exclusão de candidata autodeclarada negra de concurso público, quando o recurso administrativo não obteve unanimidade na decisão que não reconheceu suas características fenotípicas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A tese do STF (Tema 495) sobre a impossibilidade de substituição da banca examinadora pelo Poder Judiciário não se aplica ao caso concreto, pois não se trata de reexame de questões, mas de ratificação da autodeclaração de candidato negro/pardo.

4. A probabilidade do direito se evidencia pelo fato de que, em sede de recurso administrativo, não houve unanimidade na decisão que não reconheceu as características fenotípicas da agravada, conforme resultado do recurso administrativo colacionado aos autos.

5. O periculum in mora também se mostra presente, eis que o indeferimento da antecipação de tutela poderá ensejar insegurança jurídica, ante a possibilidade de nomeação de candidatos aprovados em classificação inferior à da parte autora.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Agravo de Instrumento desprovido, mantendo-se a decisão que deferiu a tutela de urgência, ressaltando que sua eficácia permanece suspensa nos termos do decidido pelo Órgão Especial desta Corte na Suspensão de Liminar e Sentença nº 8027781-06.2024.8.05.0000.

Tese de julgamento:

1. A ausência de unanimidade em recurso administrativo sobre heteroidentificação racial constitui elemento indicativo da probabilidade do direito para fins de concessão de tutela de urgência.

2. O risco de nomeação de candidatos com classificação inferior configura periculum in mora suficiente para justificar a tutela de urgência em casos de exclusão de candidatos do sistema de cotas raciais.

Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 300, caput, 489, e 1.007, § 1º; Lei nº 12.990/2014; Lei Estadual nº 13.182/2014.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 632.853 (Tema 495); TJ-BA, AGV 80362611220208050000, Rel. Des. José Soares Ferreira Aras Neto, Seção Cível de Direito Público, j. 03.07.2022; TJ-BA, MS 80359598020208050000, Rel. Des. Baltazar Miranda Saraiva, Tribunal Pleno, j. 15.09.2021.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8012794-62.2024.8.05.0000, em que figuram como apelante ESTADO DA BAHIA e como apelada FERNANDA DE SOUSA DUARTE.

ACORDAM os magistrados integrantes da Quinta Câmara Cível do Estado da Bahia, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da relatora. 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 1 de Setembro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo ESTADO DA BAHIA, irresignado com a decisão proferida pela MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Juazeiro, na Ação Ordinária de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Antecipação de Tutela de Urgência, que lhe é movida por FERNANDA DE SOUSA DUARTE, tombada sob o nº8001413-07.2024.8.05.0146, nos seguintes termos:

“(...) Assim, diante das provas carreadas aos autos, bem assim da exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão, presentes os requisitos autorizadores da concessão da medida liminar como o fumus boni iuris e o periculum in mora, e, sem entrar no meritum causae, DEFIRO O PEDIDO, PARA CONCEDER A TUTELA DE URGÊNCIA PRETENDIDA IMEDIATAMENTE para ordenar a Banca Examinadora que aceite o prosseguimento da autora no certame, nas vagas destinadas aos candidatos negros, conforme sua classificação; SOB PENA DE MULTA DIÁRIA NO MONTANTE DE UM SALÁRIO MÍNIMO, LIMITANDO O SEU VALOR A 30 (TRINTA) SALÁRIOS MÍNIMOS, NO CASO DE DESCUMPRIMENTO DESTA DECISÃO, A SER REVERTIDA EM FAVOR DO AUTOR, A CONTAR DO RECEBIMENTO DA PRESENTE DECISÃO. (...)”

Em suas razões, o agravante alega impossibilidade de revisão dos critérios adotados pela banca examinadora pelo Poder Judiciário, invocando a tese firmada pelo STF, diante do julgamento do Recurso Extraordinário nº. 632.853, com repercussão geral reconhecida, bem como o princípio da reserva da administração.

Aponta, outrossim, violação ao art. 489, do CPC, afirmando que a decisão agravada carece de fundamentação.

Ressalta a relatividade da autodeclaração e a legalidade do ato de exclusão da impetrante do certame, em razão de previsão editalícia de eliminação do candidato que preste declaração falsa de ser negro ou pardo.

Efeito suspensivo indeferido no id. 59480123.

Contrarrazões não ofertadas (id. 61699335).

Parecer ministerial pelo provimento do recurso no id. 68049191.

Decisão determinando a suspensão do feito (id. 72519372), em face da decisão proferida na Suspensão de Liminar e Sentença nº 8027781-06.2024.8.05.0000 (ID. 457836977).

Distribuídos a este Órgão Colegiado, coube-me, por sorteio, a relatoria, e, após examiná-los, lancei neles o presente relatório, razão pela qual solicito sua inclusão em pauta.

Salvador, datado e assinado eletronicamente.

Maria das Graças Hamilton

Desembargadora Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Recurso próprio, tempestivo e isento de recolhimento das custas recursais, nos termos do art. 1.007, §1º, do CPC.

Insta salientar que, por se tratar de Agravo de Instrumento, esta Corte está limitada ao exame da pertinência da decisão interlocutória impugnada, sendo-lhe vedado o aprofundamento no mérito da ação originária, sob pena de incorrer em indevido prejulgamento e, consequentemente, na supressão de instância.

Para que seja possível o deferimento da antecipação dos efeitos da tutela o legislador estabeleceu que devem estar presentes elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300, caput, do CPC:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. (grifei)

Da análise dos autos, percebe-se que a parte Agravante busca que seja concedida a antecipação de tutela deferida em favor da Agravada para que a mesma fosse reinserida no concurso, e procedesse a reserva de vaga em seu favor, nas vagas reservadas para pessoas negras.

É cediço que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 495, firmou a tese de que “não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade”, todavia, no caso concreto, não se trata de questões, mas sim de ratificação, ou não, da autodeclaração do candidato negro/pardo, razão pela qual é inaplicável o referido tema.

Esmiuçando o acervo probatório dos autos, vislumbram-se presentes a probabilidade do direito, haja vista que, em sede de recurso administrativo, não houve unanimidade na decisão que não reconheceu características fenotípicas da Agravada, consoante resultado do Recurso Administrativo interposto pela Agravada colacionado ao id. 430143102 dos autos de origem.

De igual sorte, o risco ao resultado útil do processo também se mostra presente, eis que, no caso concreto, o indeferimento da antecipação de tutela poderá ensejar uma insegurança jurídica, ante a possibilidade de nomeação de candidatos aprovados em classificação inferior à da parte Autora.

Nesse sentido, oportuna a colação dos seguintes julgados desta Corte:

MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO DE AGRAVO INTERNO. PREJUDICADO. PRELIMINARES. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONFIGURAÇÃO. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. DEMAIS CANDIDATOS. REJEIÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA BANCA EXAMINADORA. AFASTADAS. ACOLHIDA A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA. MÉRITO. COTAS RACIAIS. PRIMAZIA DA AUTODECLARAÇÃO. COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. LEGALIDADE. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO. PRECEDENTES. MECANISMOS DE CONTROLE DO ATO ADMINISTRATIVO. INOBSERVÂNCIA. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. NULIDADE DO ATO. CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA. I- Detectado que o Mandado de Segurança em tela discute a inobservância de Princípios Constitucionais balizadores da atuação administrativa, deve ser admitido o seu processamento, impondo-se a rejeição da preliminar de inadequação da via eleita. II – Inexistência de litisconsórcio passivo necessário com os demais candidatos participantes do concurso público nas demandas que se questiona a eliminação ou pontuação individual do candidato. Precedentes reiterados do STJ. III - Rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva da Banca examinadora, uma vez que responsável pela execução das etapas do certame. IV –Reconhecida a ilegitimidade passiva do Governador do Estado da Bahia, uma vez que a pretensão do impetrante se refere à anulação do ato de exclusão do certame e a referida autoridade não é responsável pela condução do certame. Precedentes desta Corte. Acolhimento da preliminar. V - A reserva de vagas para negros em concursos públicos encontra guarida na Lei nº 12.990/2014, que disciplina a matéria no âmbito da Administração Pública Federal e, no âmbito estadual, a questão é regida pela Lei Estadual nº 13.182/2014 denominada de Estatuto da Igualdade Racial e de Combate à Intolerância Religiosa do Estado da Bahia. VI - O tema em voga foi objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal de Federal ao julgar a Ação Direta de Constitucionalidade nº 41, que se posicionou pela constitucionalidade da reserva de vagas para negros em concursos públicos. VII - O Supremo Tribunal Federal, mesmo admitindo a impossibilidade de substituição da Banca Examinadora pelo Judiciário, reconhece a viabilidade de intervenção judicial ao se constatar a ocorrência de ilegalidade ou inconstitucionalidade. VIII - Sedimentada a legalidade de realização de avaliação por uma Comissão de Heteroidentificação, com o intuito de confirmar o teor da declaração do candidato, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e assegurado o contraditório e a ampla defesa. IX - No caso dos autos, impende reconhecer que restou inviabilizada a possibilidade de efetiva concretização do exercício do contraditório e da ampla defesa pelo impetrante, uma vez que malgrado tenha sido facultada a interposição de recurso administrativo contra esse resultado preliminar, não teve acesso aos elementos específicos que ensejaram a decisão da Comissão pela invalidação da sua declaração. X- A possibilidade de interposição de inconformidades pelo impetrante apenas atende a perspectiva formal do contraditório, não sendo suficiente, por si só, a garantir o direito à ampla defesa. XI - A decisão do recurso administrativo também não respeitou, de forma eficaz, os ditames legais e o princípio da motivação, pois apresentou motivação genérica, sem indicar especificamente quais os elementos concretos que ensejaram o afastamento da presunção de veracidade da declaração do candidato. XII – Não cabe ao Judiciário, especialmente na via estreita do Mandado de Segurança, a substituição da atuação da Comissão de Heteroidentificação. XIII – O entendimento pela repetição da avaliação tem sido adotado jurisprudencialmente, inclusive na Suprema Corte, quando evidenciada a nulidade na condução dos exames psicotécnicos em concursos públicos, nos termos do tema nº 1.009 do STF, em que restou afirmado o dever de realização de novo teste, com o escopo de garantir a observância do princípio da isonomia e da legalidade. XIV - Prejudicado o recurso de agravo interno. Rejeição das preliminares de inadequação da via eleita, de litisconsórcio necessário com os demais candidatos do certame e de ilegitimidade passiva do Instituto Brasileiro de Formação e Capacitação (IBFC). Acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva do Governador do Estado da Bahia. Concessão parcial da segurança, para anular o ato que excluiu o impetrante do concurso público, determinando nova avaliação pela Comissão de Heteroidentificação do certame, a qual deverá emitir parecer devidamente fundamentado e com critérios objetivos, observando-se o direito ao contraditório e a ampla defesa, além de reconhecer que, na hipótese de não confirmação da autodeclaração, deve ser permitida a permanência do candidato do certame na lista de ampla concorrência. (TJ-BA - AGV: 80362611220208050000 Des. José Soares Ferreira Aras Neto, Relator: JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 03/07/2022)

MANDADO DE SEGURANÇA. PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA. REJEITADA. MÉRITO. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO DE JUIZ SUBSTITUTO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA. SISTEMA DE COTAS. CANDIDATA AUTODECLARADA NEGRA. PREVISÃO EDITALÍCIA NO SENTIDO DE QUE A AUTODECLARAÇÃO SERIA CONFIRMADA POR UMA COMISSÃO ATRAVÉS DE PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO, SEGUNDO O CRITÉRIO DO FENÓTIPO. FUNDAMENTOS GENÉRICOS QUANTO AO NÃO ENQUADRAMENTO DA CANDIDATA NO FENÓTIPO DE PESSOA NEGRA/PARDA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO IMPUGNADO. ILEGALIDADE CONFIGURADA. PRECEDENTES. SEGURANÇA CONCEDIDA. (TJ-BA - MS: 80359598020208050000 Des. Baltazar Miranda Saraiva Tribunal Pleno, Relator: BALTAZAR MIRANDA SARAIVA, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: 15/09/2021)

Assim sendo, da análise das provas trazidas aos autos, em apertada síntese, percebe-se presente a probabilidade do direito, assim como o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Ex positis, deixo de acolher o parecer ministerial e voto pelo NÃO PROVIMENTO do presente Agravo de Instrumento, mantendo a decisão vergastada por seus próprios fundamentos, ressaltando que sua eficácia permanece suspensa nos termos do quanto decidido pelo Órgão Especial desta Corte, nos autos da Suspensão de Liminar e Sentença nº 8027781-06.2024.8.05.0000.

Com o intuito de evitar a oposição de embargos declaratórios manifestamente procrastinatórios, reputo prequestionados todos os dispositivos legais invocados, advertindo às partes que a oposição de embargos de declaração com propósito protelatório ou exclusivo de prequestionamento, ou com notória intenção de rediscussão das matérias decididas, importará em aplicação de multa, consoante previsão contida no art. 1.026, § 2º, do CPC.

Salvador, datado e assinado eletronicamente.

Maria das Graças Hamilton

Desembargadora Relatora