PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000233-23.2017.8.05.0106 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE IPIRA |
| Advogado(s): MARCONI SILVA NAVARRO, TAMARA COSTA MEDINA DA SILVA |
| APELADO: LIVIA SOUZA LEITE |
| Advogado(s): LEANDRO NUNES GOBATTO, BASILIO ACELINO DE CARVALHO NETO, VANESSA RAMOS BRITO, PLORIVALDO MENDES DE ARAGAO |
I - DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO
A apelação é própria, tempestiva, formalmente regular, cabível, interposta por parte legítima, isenta de custas e com interesse recursal.
Assim sendo, presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
II – DO DIREITO À CONCESSÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DESDE A POSSE E EXERCÍCIO NA FUNÇÃO DE ENFERMEIRA
No mérito, observa-se que deve ser mantida a sentença. Senão vejamos.
Inicialmente, deve ser registrado que sobre o tema referente ao direito a adicional de insalubridade dos servidores públicos, a Seção Cível de Direito Público desse TJBA julgou o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0000225-15.2017.8.05.0000 – Tema 07 – definindo a seguinte tese:
Por essas razões, fixa-se a seguinte tese jurídica: a percepção do adicional de insalubridade, por servidores públicos, fica sujeita às seguintes condições:
(i) existência de lei municipal;
(ii) em não havendo regulamentação, por sua desnecessidade, ou por inércia do Poder Executivo, garante-se ao servidor o exame do seu direito em ação ordinária, com aplicação supletiva da regulamentação federal (NR 15 do Ministério do Trabalho); e
(iii) elaboração de perícia, salvo quando for evidentemente desnecessária, nas hipóteses em que o fato narrado na exordial ficar incontroverso (art. 374, II e III do CPC/2015) ou estiver provado por outros meios de prova. (Classe: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, Número do Processo: 0000225-15.2017.8.05.0000, Relator(a): REGINA HELENA RAMOS REIS, Publicado em: 04/02/2020 – com grifos).
O art. 39, § 3º, da CRFB, assegura aos servidores ocupantes de cargo público o direito ao adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, previsto no art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal da República, vejamos:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.
[...]
§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.
No caso concreto, a recorrida comprovou o vínculo com o Município apelante, integrando o quadro efetivo de pessoal desde 2007, exercendo o cargo de enfermeira (termo de posse ao id 36371770).
A Lei Orgânica daquele município, editada em 01/09/2006, igualmente elenca, dentre os direitos assegurados aos Servidores locais, o adicional de insalubridade, nos seguintes termos:
Art. 25. O regime jurídico dos servidores da Administração Pública Municipal direta ou indireta é o regulamento por lei de iniciativa do chefe do Poder Executivo Municipal, observados os princípios e normas da Constituição Federal e desta Lei Orgânica.
§ 2º. São direitos dos servidores públicos municipais, além de outros previstos na Constituição Federal e na Constituição Estadual: [...]
XIV - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; (id 36371774, fl. 18/19).
Portanto, o reconhecimento do direito ao adicional discutido pelos servidores do Município de Ipirá está garantido não só pelos dispositivos constitucionais, como desde a edição da Lei Orgânica daquela localidade, conforme é possível se extrair do dispositivo legal acima transcrito.
A Lei Municipal nº 605/2015 - plano de carreira, cargos, salários e vencimentos dos servidores municipais – por sua vez, regulamentou o adicional de insalubridade, na forma disposta no art. 53 daquela norma (id 36371772, fl. 24):
Art. 53 – Ficam criadas as vantagens a seguir indicadas, que serão concebidas a todos os servidores ocupantes de Cargos de Provimento Efetivo, na forma desta Lei, conforme se vê: [...]
II – Adicional pelo exercício de atividades insalubres, penosas ou perigosas;
Parágrafo único – O adicional previsto no inciso II do caput do artigo será concedido ao servidor que esteja exercendo atividades insalubres, penosas ou perigosas, sendo adotado para ela o percentual previsto na Consolidação das Leis do Trabalho, incidente sobre o vencimento-básico do servidor, aplicando-se quanto ao grau e a mediação as legislações pertinentes a matéria.
A partir de então, a Administração Municipal passou a pagar o adicional sobre a remuneração recebida pela recorrida a partir do mês de janeiro de 2015, fixando o percentual em 20% sobre seu vencimento básico, conforme comprovado ao id 36371771.
Além o pagamento efetuado por iniciativa da própria Fazenda Pública Municipal, corrobora com o direito reivindicado pela servidora a definição do Ministério do Trabalho e Emprego, estabelecida através da NR 15, que considera insalubres as atividades desenvolvidas pelos profissionais que estejam em contato permanente com pacientes ou material infecto-contagiantes em hospitais e similares. Vejamos:
NR 15 - ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES
15.1 São consideradas atividades ou operações insalubres as que se desenvolvem:
15.1.3 Nas atividades mencionadas nos Anexos n.º 6, 13 e 14;
[...]
ANEXO Nº 14
Trabalho ou operações, em contato permanente com:
[...]
Insalubridade de grau médio Trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em:
- hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados);
- hospitais, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados ao atendimento e tratamento de animais (aplica-se apenas ao pessoal que tenha contato com tais animais); - contato em laboratórios, com animais destinados ao preparo de soro, vacinas e outros produtos; - laboratórios de análise clínica e histopatologia (aplica-se tão-só ao pessoal técnico);
Quanto ao argumento trazido pelo Município apelante no sentido de que seria necessária a realização de perícia para apuração do percentual a que faz jus a servidora, deve ser rebatido pelo fato de ter a própria Administração implementado o benefício sobre o pagamento da recorrida, além de, conforme consignado na sentença, “no decorrer do processo, a fim de apurar a efetiva existência de condições insalubres no ambiente de trabalho da autora, foi determinada a realização de perícia, oportunidade em que o ônus da prova, inclusive o financeiro, foi carreado ao réu. Ocorre que o réu não efetuou o recolhimento dos honorários periciais, razão pela qual a prova foi considerada preclusa, cabendo ao réu arcar com os ônus processuais decorrentes de sua omissão”.
Ademais, é possível notar na tese fixada por esse TJBA que “há situações em que, a depender da profissão do servidor, não há dúvidas quanto ao seu direito à vantagem”.
Dessa forma, considerando que a apelada exerce a mesma função de enfermeira desde a sua posse (no ano de 2007) e que o direito é assegurado desde a edição da Lei Orgânica do Município (01/09/2006) e - tomando por amparo trechos extraídos do julgamento do IRDR nº 0000225-15.2017.8.05.0000 – Tema 07 - “em caso de omissão reiterada do Município em regulamentar o adicional de insalubridade previsto genericamente em Lei Municipal, é possível o ajuizamento de ação ordinária para questionar a sua conduta abusiva, podendo o órgão jurisdicional utilizar a normatização federal a respeito da matéria, até que sobrevenha a regulamentação local”, o adicional deve ser pago durante todo o período em que trabalha em condições insalubres, com vias a evitar o enriquecimento ilícito da Administração Pública respeitando, contudo, por imposição legal, nos termos do art. 1º do Decreto n. 20.910/1932, a prescrição quinquenal.
Inexistindo dúvidas quanto ao preenchimento dos requisitos legais para obtenção do adicional de insalubridade nos termos pleiteados, a manutenção da sentença é medida que ora se impõe, considerando que a omissão do Poder Público não pode ser usada como subterfúgio para negar um direito conferido pela legislação, caso contrário estaria se permitindo que o Poder Executivo tivesse a prerrogativa de obstar a aplicação da lei, em verdadeiro exercício de poder legislativo negativo.
No mesmo sentido:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ATIVIDADE DE SERVIÇOS GERAIS - GARI. DIREITO AO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NO GRAU MÁXIMO DE 40%. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DO AUTOR/APELADO DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS. PREVISÃO EM LEI LOCAL. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. APLICAÇÃO SUPLETIVA DA NR 15 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. IRDR nº 0000225-15.2017.8.05.0000 – TEMA 07 DO TJ/BA. DIREITO AO PAGAMENTO DAS PARCELAS RETROATIVAS RESPEITADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO DIFERIDA À FASE DE LIQUIDAÇÃO. SENTENÇA ILÍQUIDA. APELAÇÃO IMPROVIDA E REEXAME NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-BA - APL: 05001293420168050078 Relator: JOSE ALFREDO CERQUEIRA DA SILVA, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/06/2022 – com grifos).
Importante ainda registrar que “a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, no que se refere às despesas com pessoal do ente público, não podem servir de fundamento para o não cumprimento de direitos subjetivos do servidor, sobretudo na hipótese de despesas provenientes de decisão judicial” (AgInt no AREsp 1186584/DF, Rel. Ministro OG Fernandes, Segunda Turma, julgado em 12/06/2018, DJe 18/06/2018 – grifos aditados).
Não pode a Administração se utilizar de tal alegação para legitimar o descumprimento de lei, devendo o Poder Judiciário apreciar as questões que lhe são apresentadas e proceder ao controle dos atos administrativos, sem que isso represente violação ao Princípio da Separação de Poderes, mas apenas aplicação da Constituição Federal e das normas legais que regem a matéria, assegurando ao Servidor Público direito constitucionalmente adquirido, aplicando-o ao caso concreto.
Sentença mantida.
III - CONCLUSÃO
Ante o exposto, o voto é no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO, nos termos acima lançados.
Considerando o não provimento do apelo, devem ser majorados os honorários advocatícios devidos em sede recursal para 18% (dezoito por cento) sobre o valor total da condenação, nos termos do art. 85, §11, do CPC.
Sala de Sessões da Terceira Câmara Cível, 2024
Desembargador ROLEMBERG COSTA – Relator