PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8009546-25.2023.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: LEONAN JOSE SARDEIRO MELO |
| Advogado(s): PAULO SERGIO RODRIGUES DE SANTANA |
| IMPETRADO: ESTADO DA BAHIA e outros (3) |
| Advogado(s): |
Presentes os pressupostos de admissibilidade. Conheço do recurso.
Destaque-se que os embargos de declaração constituem recurso de fundamentação vinculada, o que significa que seu cabimento é restrito às hipóteses tipificadas pela lei.
A legislação processual, por sua vez, é clara ao definir quando são cabíveis embargos de declaração:
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:
I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;
III - corrigir erro material.
Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:
I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;
II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º.
É notório e sabido que, no direito brasileiro, os embargos de declaração são o meio idôneo a ensejar o esclarecimento da obscuridade, a solução da contradição ou o suprimento da omissão verificada na decisão embargada. Visam à inteireza, à harmonia lógica e à clareza do decisum, aplainando dificuldades e afastamento de óbices à boa compreensão e eficaz execução do julgado.
O intuito é o esclarecimento ou a complementação. Assim, possuem, portanto, caráter integrativo ou aclaratório da decisão embargada. Esse é o âmbito dos embargos declaratórios.
Conclui-se, assim, que as questões que o juiz não pode deixar de decidir são todas as questões relevantes postas pelas partes para a solução do litígio, bem como as questões de ordem pública, as quais o juiz deve resolver de ofício. Nesse sentido, deixando de apreciar algum desses pontos, ocorre a omissão.
No presente caso, foram opostos os presentes embargos, sob o argumento de que omissões e contradições maculam a decisão embargada.
O Embargante sustenta que o acórdão embargado foi omisso ao não enfrentar o Tema 485 do Supremo Tribunal Federal, bem como ao não explicitar as razões pelas quais teria decidido de forma contrária ao precedente vinculante e à jurisprudência consolidada.
Entrementes, verifica-se que as matérias ora suscitadas nos embargos de declaração constituem inovação recursal, na medida em que não foram ventiladas na intervenção estatal originária nos autos do mandado de segurança.
Com efeito, ao analisar as informações prestadas pela autoridade coatora e a manifestação do Estado da Bahia nos autos principais, constata-se que em momento algum foi invocado o Tema 485 do Supremo Tribunal Federal, tampouco houve discussão acerca dos limites do controle judicial sobre critérios de banca examinadora ou alegação de violação ao princípio da separação dos poderes.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que questão alegada apenas nas razões do recurso configura inovação recursal, exceto em matéria de ordem pública, o que não é o caso dos autos. Neste sentido:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. QUESTÃO ALEGADA APENAS NA APELAÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA OU FATOS SUPERVENIENTES. NÃO CARACTERIZAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. CONFIGURAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO. CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 83/STJ. INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO, A DESPEITO DA OPOSIÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022 DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE ALEGAÇÃO DE OFENSA. SÚMULA 211/STJ. INCIDÊNCIA, AINDA QUE SE TRATE DE MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de a questão alegada apenas nas razões da apelação configura-se em inovação recursal, exceto quando se trata de matéria de ordem pública ou de fatos supervenientes, o que não é o caso. Acórdão recorrido em conformidade com a orientação jurisprudencial do STJ. Incidência da Súmula 83/STJ. (AgInt nos EDcl no AREsp 1654787/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 02/02/2021)
No mesmo sentido, a jurisprudência desta Corte:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO . MANDADO DE SEGURANÇA. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL. MUDANÇA PARA OS NÍVEIS IV E V. APLICABILIDADE AOS INATIVOS . GRATIFICAÇÃO DE NATUREZA GERAL. AUSÊNCIA DE IMPEDIMENTO À PERCEPÇÃO CUMULADA COM GHPM. PRECEDENTES. OMISSÃO . INCORRÊNCIA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGANTE ALEGA OMISSÃO POR INOBSERVÂNCIA DA NECESSIDADE DE COMPENSAÇÃO DE VALORES PAGOS . MATÉRIA NÃO VENTILADA NA INTERVENÇÃO ESTATAL. INOVAÇÃO EM MATÉRIA RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1017 DO STJ INAPLICÁVEL AO CASO EM EXAME . EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO ACOLHIDOS. (TJ-BA - Embargos de Declaração: 80038050920208050000, Relator.: JOSEVANDO SOUZA ANDRADE, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 28/04/2022)
Assim, a alegação de omissão quanto ao Tema 485 do STF e ao princípio da separação dos poderes constitui inovação recursal, porquanto as matérias sequer foram ventiladas pelo Estado da Bahia em sua intervenção constante dos autos do mandado de segurança.
Não houve, portanto, omissão a ser sanada.
Ainda que assim não fosse, e apenas para argumentar, cumpre esclarecer que o Tema 485 do Supremo Tribunal Federal não se aplica ao caso concreto, impondo-se a distinção (distinguishing) entre o precedente invocado e a situação fática dos autos.
Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 632.853/CE (Tema 485 da repercussão geral), fixou a seguinte tese: "Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame."
A ratio decidendi do Tema 485 é clara: vedar que o Poder Judiciário substitua a banca examinadora na avaliação técnica de respostas e atribuição de notas, preservando a autonomia técnico-pedagógica das comissões avaliadoras. O precedente visa evitar que o juiz se torne um "superexaminador", reavaliando o mérito das correções realizadas pela banca.
Todavia, o caso dos autos não versa sobre reavaliação de critérios técnicos de correção, tampouco sobre substituição da banca examinadora. O que se discutiu no acórdão embargado foi a existência de ilegalidade administrativa pela ausência de adaptação razoável a candidato portador de Transtorno de Aprendizagem, em flagrante violação ao Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146/2015) e à Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (Decreto nº 6.949/2009, com status de emenda constitucional)
A distinção é evidente, uma vez que o Tema 485 trata de controle sobre os critérios de correção adotados pela banca examinadora, vedando ao Judiciário substituir a valoração técnica das respostas dos candidatos. Já no caso sub examine trata de controle de legalidade sobre a ausência de adaptação razoável garantida por lei a pessoa com deficiência, matéria de ordem constitucional e convencional que independe de análise técnica da banca.
No caso dos autos, não se determinou que a banca examinadora revisse seus critérios de correção ou reavaliasse tecnicamente as respostas do candidato. O que se determinou foi o cumprimento de obrigação legal e constitucional de assegurar ao candidato portador de Transtorno de Aprendizagem a adaptação razoável prevista no art. 30, VI, do Estatuto da Pessoa com Deficiência, bem como no art. 2º da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência.
A ausência de adaptação razoável configura discriminação vedada pela ordem jurídica nacional e internacional, constituindo ilegalidade que autoriza o controle jurisdicional. Não se trata, portanto, de invasão da esfera de discricionariedade técnica da banca, mas sim de correção de ato administrativo ilegal por violar direitos fundamentais do candidato.
Ademais, o próprio Supremo Tribunal Federal, no Tema 485, ressalvou expressamente a possibilidade de controle judicial quando houver ilegalidade ou inconstitucionalidade. Vejamos o trecho do voto do Ministro Gilmar Mendes:
"Os critérios adotados pela Banca Examinadora de um concurso não podem ser revistos pelo Judiciário, salvo se houver ilegalidade ou inconstitucionalidade, o que no caso não ocorre." (RE 632.853/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes)
No Acórdão embargado considerou-se ilegal a omissão da Administração ao deixar de garantir ao candidato portador de deficiência a adaptação razoável imposta por lei, penalizando-o por erros ortográficos e gramaticais diretamente decorrentes de sua condição clínica comprovada por laudo médico.
Portanto, a decisão embargada não contrariou o Tema 485 do STF, mas apenas aplicou a ressalva expressamente prevista no precedente, realizando controle de legalidade sobre ato administrativo que violou direitos fundamentais do impetrante.
O Embargante sustenta a existência de contradição no acórdão embargado, alegando violação aos princípios da separação dos poderes e do concurso público. Não assiste razão ao Embargante.
Não há qualquer contradição no julgado. A decisão embargada não promoveu reavaliação do conteúdo da prova nem substituiu critérios técnicos definidos pela banca examinadora. O que se determinou foi unicamente a observância de parâmetros constitucionais e legais que obrigam a Administração a assegurar igualdade de condições a todos os candidatos, especialmente aqueles que demandam adaptações razoáveis em virtude de suas condições pessoais.
A separação dos poderes (art. 2º da CF) não pode ser interpretada de forma absoluta a ponto de blindar atos administrativos ilegais ou discriminatórios contra qualquer forma de controle. Pelo contrário, a função típica do Poder Judiciário é assegurar que a atuação dos demais poderes esteja em conformidade com a Constituição e com a lei.
Ao impor a recorreção da prova em moldes compatíveis com a condição clínica do candidato, o Tribunal exerceu controle de legalidade e de constitucionalidade, sem invadir a esfera de discricionariedade técnica da banca.
Também não há afronta ao princípio do concurso público (art. 37, III e IV, da CF). O que se garantiu foi a própria essência do certame, isto é, a seleção justa e isonômica dos candidatos. Afastar a incidência de adaptações razoáveis significaria legitimar uma desigualdade estrutural, distorcendo o resultado do concurso e comprometendo sua lisura.
Assim, a decisão embargada é coerente, harmônica e alinhada com a Constituição, inexistindo qualquer contradição a justificar a oposição dos presentes embargos.
O Embargante alega nulidade do acórdão por ausência de fundamentação suficiente, em violação ao artigo 93, IX, da Constituição Federal. Não prospera a alegação.
O acórdão embargado atendeu de forma plena ao comando constitucional de fundamentação das decisões judiciais, apresentando, de maneira clara e objetiva, os fundamentos que embasaram a concessão da segurança.
O julgado analisou os fatos relevantes - a condição clínica do impetrante e a ausência de adaptação razoável pela banca - e os confrontou com os parâmetros constitucionais e infraconstitucionais aplicáveis, destacando a necessidade de proteção à isonomia material e à dignidade da pessoa humana.
Explicou, ainda, que a intervenção judicial se justificava pela constatação de ilegalidade no ato administrativo, e não pela reavaliação de mérito ou de critérios técnicos da banca.
Portanto, não há qualquer lacuna na motivação. O simples inconformismo do Estado da Bahia com a conclusão alcançada não se confunde com ausência de fundamentação. A divergência de interpretação jurídica é questão a ser discutida em eventual recurso próprio, não podendo ser corrigida pela via dos embargos de declaração, cuja finalidade é restrita a sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material, nos termos do artigo 1.022 do CPC.Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA . MERO INCONFORMISMO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. O Embargante discorda da conclusão alcançada no acórdão embargado que, fundamentadamente, negou provimento ao agravo regimental interposto contra a decisão que não conhecera do recurso especial, o que não se confunde com existência de omissão . Contudo, o mero inconformismo com o resultado do julgamento que lhe foi desfavorável não viabiliza a oposição de embargos de declaração. 2. Embargos de declaração rejeitados. (STJ - EDcl no AgRg no REsp: 1961707 PE 2021/0302239-8, Relator.: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 22/03/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/03/2022)
No mesmo sentido o TJBA:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO. EMPRESA BAHIANA DE HOTÉIS LTDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IPTU. LANÇAMENTO COMPLEMENTAR. COBRANÇA INDEVIDA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. PRESUNÇÃO DE CERTEZA DA CDA NÃO ILIDIDA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO. EMBARGOS REJEITADOS.
1. Inexistindo no Acórdão os vícios de omissão, obscuridade, erro material e/ou contradição previstos no artigo 1022 do Novo CPC, não há como se acolher os declaratórios quando se restringem à rediscussão do mérito, via para a qual não se prestam.
2. É cediço que o recurso horizontal não serve para reexaminar tema de direito e modificar o mérito da decisão embargada. Neste sentido, devidamente examinada a questão posta pelo embargante, não subsistindo qualquer erro material, omissão, contradição ou obscuridade, rejeitam-se os embargos opostos com a finalidade meramente prequestionadora. EMBARGOS REJEITADOS. (Classe: Embargos de Declaração,Número do Processo: 0566911-26.2017.8.05.0001/50000,Relator(a): JOSE JORGE LOPES BARRETO DA SILVA,Publicado em: 17/05/2022 )
Por fim, o Embargante manifesta expressamente que a oposição dos presentes embargos tem finalidade prequestionadora, visando viabilizar a interposição de recursos aos Tribunais Superiores.
Embora o uso dos embargos de declaração para fins de prequestionamento seja admitido pela jurisprudência (Súmulas 282 e 356 do STF e Súmula 98 do STJ), tal expediente não autoriza o manejo dos aclaratórios sem a presença de qualquer dos vícios taxativamente previstos no artigo 1.022 do Código de Processo Civil.
No presente caso, é inequívoco que o Embargante não apontou vício real na decisão embargada. As alegações de omissão, contradição e ausência de fundamentação não passam de inconformismo com a conclusão do acórdão.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E REJEITAR OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, mantendo-se integralmente o acórdão embargado.
É como voto.
Salvador, (documento datado e assinado eletronicamente)
Desa. Marielza Brandão Franco
Relatora