PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

PJ - 02

APELAÇÃO CÍVEL. PRESENÇA DOS PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. SENTENÇA DE ACOLHIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE E EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL. CABIMENTO.  ADMITE-SE A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE PARA A ARGUIÇÃO DE MATÉRIA QUE O JUIZ POSSA CONHECER DE OFÍCIO, QUE NÃO DEPENDA DE DILAÇÃO PROBATÓRIA E APRESENTADA ANTES DA PENHORA, POIS A PARTIR DELA A DEFESA DEVE SER APRESENTADA EM EMBARGOS. A ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CDA POR FALTA DE ELEMENTOS ESSENCIAIS É QUESTÃO QUE INDEPENDE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA, PASSÍVEL DE APRECIAÇÃO POR MEIO DA VIA ELEITA. NÃO PARTICIPAÇÃO DO EXCIPIENTE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PARA DEFESA ADMINISTRATIVA. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ AFASTADA. VÍCIO NO LANÇAMENTO. NULIDADE DA CDA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS DEVIDOS PELO EXEQUENTE. IRRESIGNAÇÃO IMOTIVADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS EM SEDE RECURSAL. SENTENÇA DE ACOLHIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE E EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL MANTIDA. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL Nº 0504019-23.2013.8.05.0001, de SALVADOR, figurando como Apelante o ESTADO DA BAHIA e Apelado GIANCARLO COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA. - EPP e outros.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da colenda Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em conhecer e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do relatório e voto do Relator.

 Sala das sessões, de de 2024.

Presidente

 DES. PAULO CÉSAR BANDEIRA DE MELO JORGE

RELATOR

Procurador(a) de Justiça 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Negado Provimento _ Unânime.

Salvador, 17 de Junho de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

PJ - 02

Trata-se de recurso de Apelação Cível, independendo de preparo, ID 59739392 interposto por ESTADO DA BAHIA em face da sentença constante do ID 59739389, prolatada pela MMª. Juíza de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública de Salvador, cujo relatório adota-se como próprio, nos autos da “Ação de Execução Fiscal” proposta em face de GIANCARLO COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA e outros, consistente no acolhimento de exceção de pré-executividade, que declarou nula a certidão da dívida ativa e extinguiu a execução fiscal condenando o exequente ao pagamento de honorários advocatícios no patamar de 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa atualizado, nos seguintes termos:

“Destarte, a comprovação nestes autos de que não foram oportunizados ao excipiente o exercício do contraditório e a ampla defesa no processo administrativo fiscal, enseja a desconstituição da liquidez, certeza e exigibilidade do título em executivo, objeto desta ação.

…

Por fim, a desconstituição dos requisitos de certeza e liquidez da CDA a inquina de nulidade, culminando na extinção da execução fiscal que a ela corresponda por ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo.

Do exposto, JULGO PROCEDENTE A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE PARA DECLARAR NULA A CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA E EXTINGUIR A EXECUÇÃO FISCAL.

Arbitro honorários advocatícios à razão de 15% sobre o valor atualizado da causa às expensas do excepto.”.

Irresignado, o Estado da Bahia demandante interpôs o recurso de apelação em tela (ID 59739392), arguindo, em síntese, que não foi uma linha argumentativa do autor da exceção de pré-executividade a nulidade da CDA, tendo a sentença ora questionada, fulminado a Certidão da Dívida Pública, sem que houvesse sequer o pedido de redirecionamento.

Afirma a impossibilidade de utilização da exceção de pré-executividade para alegação de ilegitimidade passiva dos sócios.

Pontua que e a responsabilidade dos sócios é presumida já que os seus nomes aparecem na CDA.

Defende que foi requerido e deferido o parcelamento do débito do PAF 8500004070122, como pode ser comprovado pelo "Requerimento de Parcelamento de Débito". Efetivamente o parcelamento 1543715-9, em 30 parcelas, foi deferido em 18/11/2015, portanto em data posterior ao ajuizamento desta execução fiscal, protocolada em 05/02/2013.

Aduz que esse processo não foi suspenso, daí não se pode falar em início da contagem do prazo quinquenal, faltando, pois, um requisito lógico para o reconhecimento da aludida prescrição.

Ao final, requer o provimento do recurso, para que seja reformada a r. sentença, determinando o prosseguimento da Execução Fiscal.

Contrarrazões foram apresentadas no ID 59739400.

É o relatório.

Devolvo os autos à Secretaria da Primeira Câmara, com o presente relatório, nos termos do art. 931 do CPC, ao tempo em que solicito dia para julgamento, salientando a existência de previsão regimental para realização de sustentação oral (RITJBA, art. 187, I).

Salvador/BA, 08 de abril de 2024.

DES. PAULO CÉSAR BANDEIRA DE MELO JORGE

RELATOR

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

PJ - 02

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Trata-se, na origem, de “Ação de Execução Fiscal” ajuizada em 2013, pelo ESTADO DA BAHIA, ora recorrente, em face de GIANCARLO COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA. - EPP e outros, ora recorrido, objetivando cobrança da quantia de R$ 47.662,30 (QUARENTA E SETE MIL SEISCENTOS E SESSENTA E DOIS REAIS E TRINTA CENTAVOS), proveniente de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS e encargos legais, extraída do PAF nº 8500004070122.

O executado ofereceu EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, ID 59739374, levantando, além da tese da prescrição, a da extinção do feito em virtude de que ”… jamais recebeu qualquer notificação relativa à instauração de processo administrativo para apuração de eventual irregularidade na sua gestão na empresa, motivo pelo qual lhe causou estranheza tal responsabilização sem prévio procedimento administrativo.”.

Na sequência sobreveio a sentença guerreada (ID 59739389) na qual o processo foi extinto pelo reconhecimento de que não foram oportunizados ao excipiente o exercício do contraditório e a ampla defesa no processo administrativo fiscal, ensejando a desconstituição da liquidez, certeza e exigibilidade do título executivo, objeto desta ação.

Irresignada, a parte acionante interpôs a presente apelação defendendo o não cabimento da via eleita, em razão da necessidade de dilação probatória, bem como que o excipiente não se desincumbiu do ônus probatório, deixando de trazer elementos capazes de sustentar as suas alegações, o que impossibilita o oferecimento da exceção de pré-executividade pelo que requereu o provimento do recurso, para que seja reformada a r. sentença, determinando o prosseguimento da Execução Fiscal.

Feita essa digressão, necessária para a correta compreensão da lide, passa-se a analisar o cerne da demanda.

Ab initio, afasto a alegação do recorrente de julgamento ultra petita. Isto porque o MM Juízo “a quo” considerou não comprovada a regularidade da CDA em razão da ausência de notificações que tivesse oportunizado apresentação de defesa administrativa e extinguiu a execução por ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo (485, IV, do CPC).

Ora, entre as matérias passíveis de conhecimento ex officio estão as condições da ação e os pressupostos processuais. Portanto, não há dúvida de que a ilegitimidade passiva pode ser invocada por meio de exceção de pré-executividade, desde que amparada em prova pré-constituída.

De acordo com a jurisprudência do STJ, a exceção de pré-executividade tem caráter excepcional, sendo cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, a saber: (i) a matéria invocada deve ser suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (ii) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.(AgInt no AREsp 1580699/PR, Terceira Turma, DJe de 04/06/2020; AgInt no AREsp 1593718/SP, Quarta Turma, DJe de 14/08/2020; AgInt no AREsp 1.361.836/SP, Terceira Turma, DJe de 06/05/2019).

A exigência de que a prova seja pré-constituída tem por escopo evitar embaraços ao regular processamento da execução. Assim, as provas capazes de influenciar no convencimento do julgador devem acompanhar a petição de objeção de não-executividade.

Com efeito, a oposição de embargos à execução ou de impugnação ao cumprimento de sentença é sempre mais complexa e onerosa ao devedor. Assim, pode-se afirmar que o principal objetivo da exceção de pré-executividade é facilitar a defesa do devedor em relação a matérias que podem ser conhecidas de ofício pelo julgador e que não reclamam demasiada incursão probatória. Prestigia-se, assim, os princípios da economia, da celeridade e da efetividade processual.

Entre as matérias passíveis de conhecimento ex officio estão as condições da ação e os pressupostos processuais (AgInt no REsp 1537498/AP, Quarta Turma, DJe 01/08/2018; AgRg no REsp n. 1.336.574/SP, Terceira Turma, DJe 23/05/2016). As primeiras, como se sabe, compreendem a legitimidade ad causam e o interesse de agir, cuja ausência pode ser declarada pelo juiz a qualquer tempo (art. 337, inc. XI e § 5º, do CPC/2015).

Portanto, não há dúvida de que a ilegitimidade passiva pode ser invocada por meio de exceção de pré-executividade, desde que amparada em prova pré-constituída.

A propósito, julgamentos no mesmo sentido:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE DEFERIDA PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA ANTE A CONSTATAÇÃO DA PRESENÇA DE TODOS OS ELEMENTOS NECESSÁRIOS AO SEU CONHECIMENTO. ENTENDIMENTO CONSONANTE A ORIENTAÇÃO DESTA CORTE, CONSOLIDADA EM SÚMULA E EM RECURSO REPETITIVO (RESP 1. 104. 900/ES - TEMA 103 E SÚMULA 393/STJ), DE QUE A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE É CABÍVEL QUANDO AS PROVAS PRÉ-CONSTITUÍDAS FORAM DEMONSTRADAS À SACIEDADE, NÃO DEMANDANDO DILAÇÃO PROBATÓRIA. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DO AMAZONAS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp. 1.104.900/ES, sob a sistemática do art. 543-C do CPC/1973 (Tema 103), consagrou o entendimento de que a exceção de pré-executividade somente é cabível nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado. Incidência da Súmula 393/STJ. 2. É o caso dos autos, em que a alegação de ilegitimidade passiva da ora agravada pôde ser acolhida de plano, ante a constatação de que foram carreados aos autos todos os elementos necessários ao seu reconhecimento, tal como expressamente consignado no acórdão recorrido. 3. Outrossim, a análise da suficiência ou não das provas pré-constituídas não é possível em recurso especial (AgRg no AREsp 429.474/RJ, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 4/12/2015). 4. Agravo Interno do ESTADO DO AMAZONAS a que se nega provimento.

(STJ - AgInt no AREsp: 1965263 AM 2021/0262881-0, Data de Julgamento: 25/04/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/05/2022) (grifei)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ILEGITIMIDADE PASSIVA – ACOLHIMENTO – ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE E DA SUCUMBÊNCIA – CABIMENTO – MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS EM GRAU RECURSAL – POSSIBILIDADE – ART. 85, § 11, DO CPC - DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. A exceção de pré-executividade, por constituir mero incidente processual, não enseja o arbitramento de verba honorária. Apenas quando seu acolhimento der causa à extinção parcial ou integral da execução é cabível a fixação de honorários sucumbenciais. 2. Hipótese em que, acolhida a exceção para extinguir a execução fiscal por ilegitimidade passiva com relação à parte excipiente, cabível a condenação do ente fazendário ao pagamento de honorários advocatícios. 3. Devida a majoração dos honorários advocatícios em grau recursal, nos moldes do art. 85, § 11, do CPC.

(TJ-MT 10021591820208110000 MT, Relator: MARIA APARECIDA RIBEIRO, Data de Julgamento: 06/07/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 16/07/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL – IPTU – Decisão que rejeitou exceção de pré-executividade na qual o agravante alegava ilegitimidade de parte passiva – Pleito de reforma da decisão – Cabimento – Questão relativa à ilegitimidade de parte passiva do agravante que pode ser objeto de exceção de pré-executividade – Matéria de ordem pública – Via eleita adequada diante da suficiência de provas – Decisão reformada para conhecer a exceção de pré-executividade – Responsabilidade tributária – Agravante que não exerceu a posse nem a propriedade do imóvel, conforme se depreende das matrículas atualizadas dos imóveis – Ausência de prova do exercício de posse direta ou indireta – Ilegitimidade de parte passiva que deve ser reconhecida – Decisão reformada – AGRAVO DE INSTRUMENTO provido para acolher a exceção de pré-executividade para o fim de reconhecer a ilegitimidade de parte passiva do agravante e extinguir a execução fiscal.

(TJ-SP - AI: 20257930920208260000 SP 2025793-09.2020.8.26.0000, Relator: Kleber Leyser de Aquino, Data de Julgamento: 20/01/2021, 14ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 20/01/2021)

Nesse sentido, no que tange à prova pré-constituída das alegações do excipiente, ora recorrido, que fundamentaram a exceção de pré-executividade, contata-se por meio do Processo Administrativo Fiscal - PAF de ID 59739378, a ilegitimidade passiva da pessoa física para figurar no polo passivo da execução fiscal, sem que haja a necessidade de dilação probatória, posto que não foi oportunizado aos sócios a defesa durante o processo administrativo fiscal, havendo violação direta ao contraditório e ampla defesa, fato não contestado pelo recorrente.

Dessa forma, estando a sentença recorrida lastreada nas provas pré-constituídas, que, ao entender do julgador, foram suficientes para a análise e deferimento do pleito, tal entendimento está amparado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada por meio da Súmula 393 (a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória) e de recurso repetitivo.

Por fim, diante do resultado do julgamento nesta instância, cabível a majoração dos honorários, em aplicação do §11 do art. 85, fixando a verba honorária no total de 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, devidamente corrigido.

Diante das razões expostas, voto pelo não provimento do apelo. Majoro a condenação em honorários advocatícios, em aplicação do §11 do art. 85, fixando a verba honorária no total de 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, devidamente corrigido. Mantenho a sentença em seus demais termos.

Sala de Sessões, de de 2024.

DES. PAULO CÉSAR BANDEIRA DE MELO JORGE

RELATOR