PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000348-66.2019.8.05.0173 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: OI S.A. |
| Advogado(s): LIA MAYNARD FRANK TEIXEIRA |
| APELADO: PATRIMONIAL MUNDO NOVO LTDA |
| Advogado(s): EVANDRO CEZAR DA CUNHA, ANTONIO GERALDO TEIXEIRA NETO, JOAO DANIEL JACOBINA BRANDAO DE CARVALHO |
Como visto, tratam-se de Apelações Cíveis interpostas simultaneamente pela OI S.A (TELEMAR NORTE LESTE S/A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL) em face da sentença proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara dos Feitos de Relação de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Mundo Novo/BA, que julgou conjuntamente as Ações de Reintegração de Posse tombadas sob os nºs 8000036-27.2018.8.05.0173 e 8000348-66.2019.8.05.0173, nas quais figura como parte adversa Patrimonial Mundo Novo Ltda.
Passo à análise em conjunto das apelações cíveis.
Inicialmente, no que tange à preliminar de inépcia da inicial, por ausência de preenchimento dos requisitos do art.561, do CPC, esta se confunde com o mérito e com este será analisada.
No que toca à questão de fundo, cinge-se o mérito recursal à inocorrência do esbulho, bem como à necessidade de continuidade da posse pela apelante, em virtude do grave comprometimento ao serviço de telecomunicações na região, com a retirada dos aparelhos de telefonia da torre.
Compulsando os autos, tenho por irrepreensível a sentença apelada, eis que o imóvel é de propriedade da recorrida e que a recorrente, por quase duas décadas, exerceu a posse direta sobre o bem, todavia, a título precário.
Cumpre registrar que a própria recorrente, em sua contestação, reafirmada em sede de apelação, reconheceu a existência de comodato verbal por prazo indeterminado. O que torna incontroverso a existência de comodato verbal entre as partes, e por consequência, a posse anterior da apelada.
A recorrida, em 27.06.2018, para pôr fim ao comodato, notificou extrajudicialmente a apelante, para desocupação do imóvel e retirada dos aparelhos de telefonia da torre, no prazo de 30 (trinta) dias (Id n.82203834 – autos nº8000348-66.2019.8.05.0173). Dito imóvel não foi desocupado, o que caracterizou o esbulho.
Por se tratar de comodato, notificado o comodatário para devolver a coisa, e não cumprida a exigência do comodante, aquele fica constituído em mora. E essa mora caracteriza esbulho.
No caso, a perda da posse, o consequente esbulho e a data de sua ocorrência foram comprovados nos autos, uma vez que restou demonstrado o envio e o recebimento de notificação extrajudicial para solicitar a desocupação (Id n.82203834 – autos nº8000348-66.2019.8.05.0173).
Como cediço, a posse é o exercício de fato, pleno ou limitado, de algum dos poderes inerentes à propriedade (uso, gozo, fruição e disposição da coisa); e se considera possuidor quem, independentemente de ser titular de um direito, se comporta, em face de um bem, como se o fosse.
De acordo com o artigo 1.204 do Código Civil, “Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade”.
Dentre as várias classificações da doutrina, a posse pode ser dividida em direta e indireta, e o comodante é possuidor indireto, que exerceu algum dos poderes inerentes à propriedade ao ceder o bem ao comodatário.
Sobre o assunto, Flávio Tartuce1 leciona:
“A posse admite diversas classificações, o que é fundamental para a compreensão do instituto e de seus efeitos jurídicos. Veja tais modalidades, de forma pontual. I) Quanto à relação pessoa-coisa ou quanto ao desdobramento da posse, levando-se em conta o seu paralelismo (art. 1.197 do CC):
Posse direta ou imediata – aquela que é exercida por quem tem a coisa materialmente, havendo um poder físico imediato. Como possuidores direitos podem ser citados o locatário, o depositário, o comendatário e o usufrutuário.
Posse indireta ou mediata – exercida por meio de outra pessoa, havendo mero exercício de direito, geralmente decorrente da propriedade. Exemplos: locador, depositante, comodante e nu- proprietário.
Observação - Enuncia o art. 1.197 do CC que ‘A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto’.
No plano dos efeitos, prevê o Enunciado n. 76, da I Jornada de Direito Civil: ‘O possuidor direto tem direito de defender a sua posse contra o indireto, e este com aquele (art. 1197, in fine, do novo Código Civil)’. Em suma, tanto o possuidor direito quanto o indireto podem invocar a proteção possessória um contra o outro, e também contra terceiros.” (sem grifos no original).
Assim, por estar caracterizado nos autos que a apelada é possuidora indireta do bem e que a apelante permaneceu inerte depois que foi notificada para retirar a torre anteriormente instalada no terreno, houve prática de esbulho e, portanto, estão preenchidos todos os requisitos para a proteção possessória.
Nessa diretiva, o art. 561 do CPC impõe o seguinte ônus probatório ao autor da ação de reintegração de posse:
Art. 561. Incumbe ao autor provar:
I - a sua posse;
II - a turbação ou o esbulho praticado pelo réu;
III - a data da turbação ou do esbulho;
IV - a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção, ou a perda da posse, na ação de reintegração.
No caso em exame, a autora, ora apelada, desincumbiu-se de seu ônus probatório, pois provou o esbulho, bem como a recusa injusta da apelante em restituir-lhe o bem, após ter sido devidamente notificada para tanto.
Nesse sentido, a jurisprudência pátria:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. CONTRATO DE COMODATO. EXTINÇÃO . NOTIFICAÇÃO REALIZADA. ESBULHO COMPROVADO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. SENTENÇA MANTIDA . INTELIGÊNCIA DO ART. 927 DO CPC. 1- O contrato de comodato por prazo indeterminado é extinto mediante notificação prévia do comodante para desocupação do imóvel. 2 - A ré que se mantém inerte, após o recebimento da notificação prévia, não se utilizando quer de Interdito Proibitório (art . 932 do CPC), quer do caráter dúplice da presente lide, o que lhe possibilitaria postular a proteção possessória, admite a precariedade de sua posse e a configuração do esbulho, o que impõe a procedência da Ação de Reintegração de Posse. 3 - É prescindível a prova de interesse público no uso do bem pela autora, para a procedência da ação de reintegração de posse, pois o esbulho não se elide pela utilidade pública que envolva a posse exercida sobre o imóvel, decorrente de comodato rescindido. 4 - Deve ser imposto teto à fixação da multa diária cominatória, para que não se extrapole o caráter coercitivo que a ampara e que não propicie enriquecimento sem causa à parte adversa.
(TJ-MG - AC: 10019090380072003 Alpinópolis, Relator.: José Marcos Vieira, Data de Julgamento: 11/05/2011, Câmaras Cíveis Isoladas / 16ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/05/2011)
“APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. (…). PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE FUNDADO EM ALEGAÇÃO DE COMODATO VERBAL. (…). JULGAMENTO DE IMPROCEDÊNCIA FUNDAMENTADO EM OUTROS ARGUMENTOS PARA ALÉM DA FALTA DE PROVA DO COMODATO VERBAL. DÚVIDAS QUANTO À PROPRIEDADE. IRRELEVÂNCIA POR SE TRATAR DE DEMANDA POSSESSÓRIA. AUTOR QUE SEQUER TERIA ALEGADO POSSE ANTERIOR, REQUISITO INDISPENSÁVEL À PROCEDÊNCIA DA REINTEGRAÇÃO DE POSSE. INVERDADE. CONFUSÃO DE CONCEITOS. POSSE ANTERIOR QUE É AQUELA QUE CESSA COM O ESBULHO. ESBULHO ALEGADO QUE SE CONFIGURARIA PELA NÃO DESOCUPAÇÃO VOLUNTÁRIA DA COMODATÁRIA NOTIFICADA. ESBULHO QUE SE DÁ, PORTANTO, SOBRE A POSSE INDIRETA DO COMODANTE. POSSE INDIRETA QUE BEM. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE POSSE ANTERIOR AO INÍCIO DO COMODATO PELO COMODANTE. POSSE ANTERIOR QUE, EM TESE, SERIA COMPROVADA SE PROVADO O COMODATO VERBAL. REFORÇO À NECESSIDADE DE PRODUÇÃO PROBATÓRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA PLENAMENTE CARACTERIZADO. SENTENÇA ANULADA NA PARTE EM QUE JULGOU IMPROCEDENTE O PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. (…). RECURSO PROVIDO. (…). II – Uma vez que se trata de demanda possessória, a qual tem como causa de pedir a posse, pouco importa que haja dúvidas sobre quem é o proprietário do bem. III - A posse anterior como requisito das ações possessórias é aquela posse que existe até a ocorrência do esbulho, ou seja, é aquela que cessa no momento em que o esbulho é praticado. IV - Em caso de esbulho perpetrado pelo comodatário que não desocupa o imóvel após ser notificado do encerramento do comodato pelo comodante, a posse esbulhada é a posse indireta - caracterizada como poder de gestão sobre o bem - do comodante. Irrelevante, portanto, se o comodante alguma vez exerceu posse direta sobre o bem anteriormente à formação do comodato. (…).” (TJPR, 17ª CCv, ApCv 1432743-6, Rel. Des. Fernando Paulino da Silva Wolff Filho, DJPR 24/06/2016, sem grifos no original).
“CIVIL E PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE. RECURSO DE APELAÇÃO DOS AUTORES: EX-SOGROS DA RÉ USUFRUTUÁRIOS VITALÍCIOS DO BEM IMÓVEL EM LITÍGIO, CEDIDO SOB A FORMA DE COMODATO VERBAL, PARA MORADIA DA ENTÃO NORA E MARIDO (FILHO DOS AUTORES). RÉ QUE, APÓS A SEPARAÇÃO DO CASAL, PASSOU A RESIDIR NO IMÓVEL APENAS COM A FILHA. PRÉVIA NOTIFICAÇÃO PARA QUE A COMODATÁRIA DESOCUPASSE O IMÓVEL. DESATENDIMENTO. ESBULHO POSSESSÓRIO. FIXAÇÃO DE ALUGUERES PELA UTILIZAÇÃO DO IMÓVEL. POSSIBILIDADE. VALOR A SER APURADO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. PEDIDOS JULGADOS PROCEDENTES. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. RECURSO PROVIDO. 1. O comodatário apenas usufrui da coisa emprestada temporariamente e a sua posse não elimina a posse indireta do comodante. 2. Acerca do usufruto ensinou Pontes de Miranda: "O direito de usufruto compreende o usar e fruir, ainda que não exerça, e a pretensão a que outrem, inclusive o dono, se o há, do bem, ou do patrimônio, se abstenha de intromissão tal que fira o uso e a fruição exclusivos. [...]" (in Tratado de Direito Privado", Parte Especial, Tomo XIX, 3ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Borsoi, 1971, p. 67). 3. Tratando-se de empréstimo do imóvel para uso temporário a critério dos comodantes, para a restituição do bem é suficiente a notificação do comodatário. O comodato, ainda que celebrado por tempo indeterminado, não se converte em posse ad eternum em favor do comodatário e, portanto, tratando-se de mera liberalidade do proprietário, pode ele retomar a coisa quando bem entender. E, recusando-se o comodatário a restituir o bem (a par de informado acerca da intenção de retomada), a posse, que em princípio era justa, convola-se automaticamente em injusta, dando azo às medidas legais. 4. É possível a condenação em perdas e danos consubstanciada em pagamento de aluguéis. Embora não haja contrato de locação entre as partes, a indenização deve se dar pelo uso do imóvel, evitando, por seu lado, o enriquecimento sem causa; para que se dê indenização justa, criou-se, para tanto, a forma de aluguel. Assim, tendo a parte ré se utilizado do imóvel após o prazo dado para sua desocupação voluntária, são devidos os alugueres.” (TJPR, 17ª CCv, ApCv nº 1519785-8, Rel. Des. Lauri Caetano da Silva, DJPR 09/06/2016).
Diversamente do quanto alega o recorrente, o Superior Tribunal de Justiça, já afastou a exigência de prova de necessidade do comodante para a desocupação do bem:
"CIVIL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. COMODATO VERBAL. PEDIDO DE DESOCUPAÇÃO. NOTIFICAÇÃO. SUFICIÊNCIA. CC ANTERIOR, ART. 1.250. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL COMPROVADO. PROCEDÊNCIA.
I. Dado em comodato o imóvel, mediante contrato verbal, onde, evidentemente, não há prazo assinalado, bastante à desocupação a notificação ao comodatário da pretensão do comodante, não se lhe exigindo prova de necessidade imprevista e urgente do bem.
II. Pedido de perdas e danos indeferido.
III. Precedentes do STJ.
IV. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. Ação de reintegração de posse julgada procedente em parte." ( REsp 605.137/PR, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 18/05/2004, DJ 23/08/2004, p. 251)
Ademais, se o uso do bem pela apelante é de necessidade pública e interesse social, cumpriria à recorrente buscar, mediante concurso da União, apenas a título de argumentação, a constituição de servidão administrativa, o que não se constata nos autos.
Isso porque, a servidão administrativa não se presume, sendo necessário ato formal acompanhado de comprovação da necessidade e da observância dos requisitos legais, incluindo a devida compensação ao particular.
No caso concreto, contudo, não restou demonstrada pela apelante a existência de qualquer ato jurídico válido e eficaz que fundamente a instituição de servidão administrativa sobre o terreno em litígio.
Certo, portanto, que é prescindível a prova de interesse público no uso do bem pela apelada, para a procedência da ação de reintegração de posse, pois o esbulho não se elide pela utilidade pública envolvida na posse exercida sobre o imóvel, se decorrente, esta, apenas de comodato verbal.
Cumpre salientar, por fim, que o intervalo entre a instalação da torre e a notificação para a desocupação, de aproximadamente 17 (dezessete) anos, deve ser considerado como suficiente para preencher a condição do “prazo necessário para o uso concedido”, previsto no artigo 581 do Código Civil.
Assim, preenchidos os requisitos do art. 561, do CPC, a manutenção da reintegração da posse determinada na sentença é medida que se impõe.
De igual modo, deve ser mantida a sentença na parte em que condenou o recorrente a pagar indenização por perdas e danos.
Os alugueres são devidos pelo período em que a torre ficou instalada na propriedade da apelada sem a sua anuência, depois de decorrido o prazo da notificação que ensejou o fim do comodato.
Isso porque, como dito, por se tratar de comodato, notificada a parte para devolver a coisa e não cumprida pelo comodatário a exigência do comodante, resulta constituída a mora. E a partir desse momento, o uso passa a ser injustificado e são devidos aluguéis ao comodante, até a restituição do bem.
É o que prevê a parte final do art. 582, do Código Civil:
“Art. 582. O comodatário é obrigado a conservar, como se sua própria fora, a coisa emprestada, não podendo usá-la senão de acordo com o contrato ou a natureza dela, sob pena de responder por perdas e danos. O comodatário constituído em mora, além de por ela responder, pagará, até restituí-la, o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante.”
No mesmo sentido, o entendimento dos tribunais pátrios:
APELAÇÃO – AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE CUMULADA COM PERDAS E DANOS – PEDIDO JULGADO PARCIALMENTE PROCEDENTE – RECURSO DA RÉ. PRETENSÃO DE JULGAMENTO PELA IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO – ALEGAÇÃO DE NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA A REINTEGRAÇÃO DE POSSE – IMPROCEDÊNCIA – COMODATO CONSUBSTANCIADO – POSSE INDIRETA CARACTERIZADA – RÉ QUE FOI NOTIFICADA PARA RETIRAR TORRE INSTALADA NO IMÓVEL DO AUTOR E PERMANECEU INERTE – ESBULHO CARACTERIZADO – REQUISITOS DO ARTIGO 927 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973 PREENCHIDOS. MORA DO COMODATÁRIO – POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE ALUGUÉIS A TÍTULO DE PERDAS E DANOS – ARTIGO 582 DO CÓDIGO CIVIL. HONORÁRIOS RECURSAIS – MAJORAÇÃO QUE SERIA DEVIDA EM RAZÃO DO RESULTADO DO RECURSO – SENTENÇA QUE FIXOU OS HONORÁRIOS NO PATAMAR MÁXIMO LEGAL – MANUTENÇÃO DO PERCENTUAL LÁ FIXADO . RECURSO NÃO PROVIDO. 17ª Câmara Cível – Apelação Cível nº 0002325-45.2014.8 .16.0095. (TJPR - 17ª C.Cível - 0002325-45 .2014.8.16.0095 - Irati - Rel .: Desembargador Rui Bacellar Filho - J. 26.04.2018)
(TJ-PR - APL: 00023254520148160095 PR 0002325-45 .2014.8.16.0095 (Acórdão), Relator.: Desembargador Rui Bacellar Filho, Data de Julgamento: 26/04/2018, 17ª Câmara Cível, Data de Publicação: 27/04/2018)
“CIVIL E PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE. RECURSO DE APELAÇÃO DOS AUTORES: EX-SOGROS DA RÉ USUFRUTUÁRIOS VITALÍCIOS DO BEM IMÓVEL EM LITÍGIO, CEDIDO SOB A FORMA DE COMODATO VERBAL, PARA MORADIA DA ENTÃO NORA E MARIDO (FILHO DOS AUTORES). RÉ QUE, APÓS A SEPARAÇÃO DO CASAL, PASSOU A RESIDIR NO IMÓVEL APENAS COM A FILHA. PRÉVIA NOTIFICAÇÃO PARA QUE A COMODATÁRIA DESOCUPASSE O IMÓVEL. DESATENDIMENTO. ESBULHO POSSESSÓRIO. FIXAÇÃO DE ALUGUERES PELA UTILIZAÇÃO DO IMÓVEL. POSSIBILIDADE. VALOR A SER APURADO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. PEDIDOS JULGADOS PROCEDENTES. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. RECURSO PROVIDO. (...). 4. É possível a condenação em perdas e danos consubstanciada em pagamento de aluguéis. Embora não haja contrato de locação entre as partes, a indenização deve se dar pelo uso do imóvel, evitando, por seu lado, o enriquecimento sem causa; para que se dê indenização justa, criou-se, para tanto, a forma de aluguel. Assim, tendo a parte ré se utilizado do imóvel após o prazo dado para sua desocupação voluntária, são devidos os alugueres.” (TJPR, 17ª CCv, ApCv 1519785-8, Rel. Des. Lauri Caetano da Silva, DJPR 09/06/2016).
“AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. CONTRATO DE LOCAÇÃO E, POSTERIORMENTE, DE COMODATO DE BEM IMÓVEL. LOCADOR E COMODANTE. POSSE INDIRETA (ART. 1.197 DO CCB/02). (...). MORA DO COMODATÁRIO. PAGAMENTO DE ALUGUÉIS A TÍTULO DE PERDAS E DANOS (ART. 582 DO CCB/02). MINORAÇÃO DA INDENIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DESPRORCIONALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.”
(TJPR, 17ª CCv, ApCv 1500572-2, Rel. Des. Fernando Paulino da Silva Wolff Filho, DJPR 21/10/2016).
Assim, uma vez que o recorrente não retirou a torre após o término do prazo ajustado na notificação extrajudicial, são devidos os aluguéis, na forma de indenização por perdas e danos, pelo período em que manteve a posse do bem indevidamente, nos moldes do art. 582 do Código Civil, cujo valor deve ser apurado em sede de liquidação, como decidido pelo Magistrado sentenciante.
Deixo de majorar os honorários com base no art. 85,§ 1º, do CPC, pois já fixados, na origem, no máximo legal de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, que ora mantenho, nos exatos termos da decisão.
Ante tudo o quanto exposto, voto sentido de conhecer e NEGAR PROVIMENTO aos recursos, mantendo-se a sentença integralmente, por estes e por seus próprios fundamentos.
Salvador/BA, 22 de outubro de 2025.
Des. Paulo Alberto Nunes Chenaud
Relator
07-239