Tribunal de Justiça do Estado da Bahia Segunda Câmara Criminal – Segunda Turma Origem do Processo: Comarca de Poções Apelação: 8003128-85.2025.8.05.0199 Apelante: Natan Silva Souza Advogada: Géssica Santos Palladino (OAB/BA 55.547) Apelante: Luesley Porto do Nascimento Advogado: Peterson Freire Marinho (OAB/BA 83.804) Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia Promotora de Justiça: Emy Kadma Silva Sobral Ganzert Procurador de Justiça: Daniel de Souza Oliveira Neto Relator: Mario Alberto Simões Hirs DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006). MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO INDEVIDA DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. BIS IN IDEM. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, §4º). APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PARCIAL PROVIMENTO. I. CASO EM EXAME 1. Apelações criminais interpostas por Natan Silva Souza e Luesley Porto do Nascimento contra sentença que os condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 05 anos e 09 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto. 2. Consta dos autos que os apelantes foram flagrados transportando 41 porções de cocaína (8,75g), acondicionadas para venda, após abordagem policial. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO 3. As controvérsias consistem em: (i) verificação da suficiência probatória para condenação; (ii) possibilidade de desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Drogas; (iii) adequação da dosimetria da pena; (iv) incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado; (v) regime prisional, substituição da pena e direito de recorrer em liberdade. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A materialidade delitiva restou comprovada por laudos periciais que atestaram a apreensão de cocaína, substância entorpecente de uso proscrito. 5. A autoria encontra amparo nos depoimentos colhidos sob o crivo do contraditório, notadamente na narrativa policial, corroborada pelas circunstâncias do flagrante. 6. A forma de acondicionamento da droga em 41 porções, aliada ao contexto fático, evidencia a destinação mercantil, afastando as teses de consumo próprio e absolvição. 7. A exasperação da pena-base mostrou-se indevida, por fundamentação genérica e utilização de circunstâncias inerentes ao tipo penal, em violação ao art. 93, IX, da Constituição Federal e ao princípio do non bis in idem. 8. A jurisprudência do STJ exige motivação concreta para elevação da pena-base e veda a duplicidade valorativa da quantidade e natureza da droga. 9. Ausentes elementos concretos que demonstrem dedicação a atividades criminosas ou integração em organização criminosa, impõe-se o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, conforme entendimento do STJ (AgRg no AREsp 2331192/GO). 10. Configurado o tráfico privilegiado, a fração de redução deve incidir no patamar máximo (2/3), diante da primariedade, bons antecedentes e reduzida quantidade de droga. 11. Redimensionada a pena para 01 ano e 08 meses de reclusão, revela-se adequado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §2º, “c”, do Código Penal. 12. Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 13. Ausentes os requisitos da prisão preventiva (art. 312 do CPP), deve ser assegurado o direito de recorrer em liberdade. 14. O pedido de justiça gratuita não deve ser conhecido nesta fase, por competir ao juízo da execução a análise da hipossuficiência econômica. IV. DISPOSITIVO E TESE Recursos parcialmente conhecidos e parcialmente providos. Tese de julgamento: “1. A quantidade reduzida de droga e sua forma de acondicionamento, isoladamente, não autorizam a exasperação da pena-base nem o afastamento do tráfico privilegiado, sob pena de bis in idem.” “2. A ausência de elementos concretos indicativos de dedicação a atividades criminosas impõe o reconhecimento da minorante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, com aplicação da fração máxima quando presentes primariedade e bons antecedentes.” Dispositivos legais citados: CF/1988, art. 93, IX; CP, arts. 33, §2º, “c”, 44 e 68; CPP, art. 312; Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e §4º. Jurisprudência citada: STJ, AgRg no AREsp 2331192/GO, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, DJe 22/03/2024; STJ, AgRg no HC 760497/SP, Rel. Min. João Batista Moreira, DJe 05/12/2023. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 8003128-85.2025.8.05.0199, oriundos da Comarca de Poções/BA, em que figuram como apelantes Natan Silva Souza e Luesley Porto do Nascimento e apelado o Ministério Público do Estado da Bahia. Acordam os Magistrados integrantes da Segunda Turma Julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por unanimidade, em CONHECER PARCIALMENTE dos recursos e, no mérito, DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena dos apelantes para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução Penal, bem como para assegurar-lhes o direito de recorrer em liberdade, com expedição de alvarás de soltura, se por outro motivo não estiverem presos, mantidos, no mais, os termos da sentença condenatória, nos termos do voto do Relator. Salvador, data registrada no sistema Des. Mario Alberto Simões Hirs Desembargador Relator [Assinatura eletrônica]
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL 2ª TURMA
| DECISÃO PROCLAMADA |
Conhecido e provido em parte Por Unanimidade
Salvador, 7 de Maio de 2026.
RELATÓRIO Trata-se de apelação criminal interposta por NATAN SILVA SOUZA e LUESLEY PORTO DO NASCIMENTO contra Sentença proferida pela Vara Criminal da Comarca de Poções/BA, que os condenou pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), à pena de 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em regime inicial semiaberto. Consta da Denúncia (Id. 101063848) que, no dia 11 de julho de 2025, por volta das 20h40min, na Avenida Presidente Juscelino Kubitscheck, em Poções/BA, os denunciados foram flagrados transportando substância entorpecente sem autorização legal e com finalidade de comercialização, após abordagem policial realizada quando trafegavam em motocicleta com faróis apagados, ocasião em que um dos acusados dispensou objeto ao solo, sendo apreendidas 41 (quarenta e um) porções de cocaína, totalizando aproximadamente 8,75g (oito gramas e setenta e cinco centigramas), devidamente acondicionadas para venda, conforme laudo pericial. Na Sentença de Id. 101066913, o Juízo de origem julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os apelantes pelo crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. O magistrado entendeu que a materialidade estava comprovada pelo laudo pericial e que a autoria resultava dos depoimentos colhidos em juízo, especialmente da narrativa policial, reputada coerente e compatível com as demais provas. Destacou, ainda, que o contexto do flagrante, com os acusados em motocicleta com faróis apagados, o descarte da droga, a tentativa de fuga, o local conhecido pela traficância e o fracionamento da substância em 41 (quarenta e um) porções, evidenciava a finalidade mercantil do entorpecente e afastava as teses defensivas. Na dosimetria, o sentenciante fixou a pena-base acima do mínimo legal, valorando negativamente as circunstâncias do crime e, na segunda fase, manteve a reprimenda sem alteração, por inexistirem agravantes ou atenuantes. Na terceira fase, afastou a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Ao final, fixou para cada acusado a pena definitiva de 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em regime inicial semiaberto, indeferindo a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, o sursis e o direito de recorrer em liberdade. Nas razões recursais, ambos os apelantes insurgem-se contra a Sentença condenatória. LUESLEY PORTO DO NASCIMENTO requer (Id. 101066941), em caráter principal, a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006, ao argumento de insuficiência probatória quanto à finalidade mercantil da droga, sustentando que a quantidade apreendida seria compatível com consumo pessoal e que a condenação se fundou, essencialmente, na palavra dos policiais e na forma de acondicionamento do entorpecente. Subsidiariamente, pleiteia a fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, com aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços), a fixação do regime inicial aberto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, além da concessão da justiça gratuita, com isenção das custas processuais. De seu turno, NATAN SILVA SOUZA postula (Id. 101066945), em primeiro plano, a absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, a incidência da minorante do tráfico privilegiado, a readequação da pena definitiva, com fixação do regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Requer, ainda, o direito de recorrer em liberdade, com a consequente expedição de alvará de soltura. Em contrarrazões (Id. 101066952), o Ministério Público pugna pelo não provimento dos recursos, defendendo a manutenção integral da sentença, ao argumento de que o conjunto probatório é robusto e suficiente para demonstrar a prática do tráfico de drogas, destacando a forma de acondicionamento da substância, o contexto do flagrante e a coerência dos depoimentos policiais, bem como sustentando a correção do afastamento do tráfico privilegiado diante das circunstâncias que indicam dedicação à atividade criminosa. Por fim, em parecer de Id. 103425601, a douta Procuradoria de Justiça, por meio do Procurador de Justiça DANIEL DE SOUZA OLIVEIRA NETO, opinou pelo conhecimento dos recursos e pelo PARCIAL PROVIMENTO de ambas as apelações, manifestando-se pela manutenção da condenação pelo crime de tráfico de drogas e pelo não acolhimento das teses absolutórias, da desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 e da redução da pena-base, mas pugnando pelo reconhecimento da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, bem como pela concessão do direito de recorrer em liberdade. É o relatório.
VOTO Cuida-se de apelações criminais interpostas por NATAN SILVA SOUZA e LUESLEY PORTO DO NASCIMENTO contra sentença que os condenou pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, às penas de 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em regime inicial semiaberto. Nas razões recursais, o apelante LUESLEY PORTO DO NASCIMENTO requer, em caráter principal, a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Subsidiariamente, pleiteia a fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento do tráfico privilegiado com aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços), a fixação do regime inicial aberto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a concessão da justiça gratuita, com isenção das custas processuais. NATAN SILVA SOUZA, por sua vez, requer, em caráter principal, a absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente, postula a fixação da pena-base no mínimo legal, a incidência da minorante do tráfico privilegiado, a readequação da pena definitiva, com fixação do regime inicial aberto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, além do direito de recorrer em liberdade, com expedição de alvará de soltura. DA MATERIALIDADE E AUTORIA No exame do acervo probatório, não vislumbro espaço para acolhimento do pedido absolutório formulado por Natan Silva Souza, tampouco para a desclassificação pretendida por Luesley Porto do Nascimento. A materialidade encontra-se devidamente comprovada pelo laudo de exibição e apreensão, laudo de constatação que atestou a apreensão de 8,75g (oito gramas e setenta e cinco centigramas) de cocaína, distribuídas em 41 (quarenta e um) porções, substância de uso proscrito. A autoria, por sua vez, emerge de forma segura dos elementos colhidos sob o crivo do contraditório, notadamente do depoimento do policial militar, que afirmou que “ao perceberem a aproximação da viatura, um dos réus lançou um objeto ao chão”, sendo encontradas “41 porções análogas à cocaína, acondicionadas em saquinhos”, além de relatar que os indivíduos confirmaram que “iriam repassar aquela droga”. Confira-se: […] SD/PM DIEGO PRADO DOS SANTOS (testemunha) Que conhece os réus; que não é parente de nenhum deles e tampouco possui inimizade com ambos; que se recorda dos fatos; que, naquele dia, sua guarnição realizava patrulhamento no bairro Lagoa Grande, em área conhecida como ponto de tráfico de drogas; que avistaram dois indivíduos nas proximidades do antigo motel, em direção à rodovia; que a motocicleta em que estavam trafegava com os faróis apagados; que, ao perceberem a viatura, um dos réus, que vestia um moletom, lançou um objeto ao chão; que, ao procederem à abordagem, foram encontradas porções análogas à cocaína; que os réus foram conduzidos à cidade de Vitória da Conquista; que os indivíduos eram o Sr. Natan, que conduzia a motocicleta, e Luesley, que estava na garupa; que foram apreendidas 41 porções acondicionadas em saquinhos de geladinho; que, antes da abordagem, os policiais não tinham conhecimento do conteúdo descartado; que a droga apreendida estava visivelmente embalada para comercialização; que os indivíduos confirmaram que iriam repassar aquela droga; que também foi encontrado um celular e pequena quantia em dinheiro, apresentados na delegacia no mesmo dia. NATAN SILVA SOUZA (réu) Que trabalha e não tem qualquer envolvimento com tráfico; que esclarece também trabalhar como moto uber; que se deslocou até o local indicado e lá encontrou um rapaz chamado Luesley; que, ao iniciar a corrida, Luesley pegou uma sacola preta; que não tinha qualquer conhecimento sobre o conteúdo dessa sacola; que foram abordados pela polícia; que tentou correr, mas acabou parando a moto; que nega qualquer envolvimento com tráfico de drogas; que é conhecido por todos na cidade; que nunca foi preso por outros crimes; que não possui relação de amizade com Luesley, tendo apenas aceitado a corrida solicitada no aplicativo; que realmente recebeu a notificação em seu celular; que o aparelho não foi apreendido; que, ao realizar a corrida, não levou o celular porque já conhecia o trajeto; que a moto utilizada é de sua propriedade; que nega que o farol da moto estivesse apagado; que a solicitação no aplicativo destinava-se ao Campo Urubão, no bairro Pituba, próximo a um local abandonado e a um motel; que Luesley pegou a sacola preta no ponto de destino; que não sabia e nem desconfiou do que havia na sacola; que Luesley pediu para ser levado ao bar de Cleiton, quando foram abordados pela polícia; que não viu Luesley dispensando a droga; que foi encontrada cocaína na sacola que estava com Luesley; que os policiais o agrediram exigindo que assumisse a propriedade da droga; que não conhecia Luesley antes dos fatos. LUESLEY PORTO DO NASCIMENTO (réu) Que esclarece que já foi preso anteriormente por ser usuário; que não conhece o SD/PM Diego Prado dos Santos; que, na sexta-feira dos fatos, estava trabalhando em obras e, à noite, foi ao bairro Pituba, ao bar de Cleiton, para tomar uma cerveja porque estava cansado; que estava bebendo e conversando com algumas meninas; que uma delas pediu que buscasse para ela uma sacola com roupas; que perguntou se ele conhecia o Campo do Urubão, tendo respondido que sim; que ela perguntou se poderia buscar a sacola e ele aceitou; que chamou uma moto uber, deslocou-se até o local, pegou a sacola e, ao passar em frente ao posto, foi abordado pelos policiais; que a polícia abriu a sacola e encontrou a droga; que os policiais começaram a agredir ambos os réus para que assumissem a propriedade do entorpecente; que esclarece que não conhecia o réu Natan, tendo-o conhecido apenas naquele dia; que Natan trabalha como moto uber; que os policiais quase os mataram de tanto bater; que reitera que não conhecia Natan antes; que, ao chamar o uber, solicitou a corrida para o Campo do Urubão; que a moça que lhe pediu o favor era conhecida como "Pretinha", pessoa que conheceu naquele mesmo local e que é de outro município; que, ao buscar a sacola, uma moça lhe entregou, cujo nome não sabe informar; que dentro da sacola havia roupas misturadas com a droga; que os policiais o agrediram com um soquete de ferro; que a sacola seria levada para a moça no bar de Cleiton, onde ele estava; que o bar não fica próximo ao motel, mas distante; que nega que o farol da moto estivesse apagado; que não conferiu o conteúdo da sacola, apenas pegou e retornou rapidamente; que já foi preso anteriormente por ser usuário; que reitera que havia roupas na sacola; que o celular apreendido era de sua propriedade; que Natan não estava com celular durante a corrida. […] Embora a quantidade apreendida não seja expressiva em termos absolutos, a forma de acondicionamento da droga em 41 (quarenta e uma) porções individualizadas, aliada ao contexto fático descrito nos autos, revela destinação mercantil e afasta a tese de consumo próprio. De igual modo, a absolvição postulada por Natan não se sustenta, pois os elementos de prova demonstram que ele concorreu conscientemente para a prática delitiva, tendo realizado o transporte da substância em circunstâncias incompatíveis com a alegação de desconhecimento do conteúdo ilícito. Tais elementos, aliados às circunstâncias do flagrante, como o local conhecido por tráfico, o horário noturno e o comportamento evasivo, evidenciam a destinação mercantil da substância, afastando as teses absolutórias e de desclassificação. DA DOSIMETRIA Superada tal questão, passa-se ao exame da dosimetria da pena, ponto em que assiste razão à defesa. A dosimetria da pena, no caso em apreço, não apenas comporta revisão, mas impõe correção rigorosa, porquanto a sentença recorrida incorreu em vícios técnicos graves, capazes de comprometer a própria legitimidade do critério trifásico consagrado no art. 68 do Código Penal, notadamente em razão da indevida valoração negativa de circunstância judicial e do injustificável afastamento da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. Observa-se que a pena-base dos apelantes foi exasperada em razão da valoração negativa das circunstâncias do crime, especialmente considerando a quantidade e o fracionamento da droga, circunstância que levou o magistrado sentenciante a fixá-la, para ambos os acusados, em 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, nos seguintes termos: [...] “CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: Numa primeira e apressada análise, constata-se 8g de cocaína, o que poderia induzir uma dedução equivocada de quantidade ínfima. Entretanto, observa-se que essas mesmas oito gramas puderam ser subdivididas em 41 porções, o que demonstra o altíssimo potencial de não só de distribuição e lucratividade indevida no mercado ilícito das drogas, mas também à saúde pública. Ademais, é preciso levar em consideração o ‘efeito multiplicador do tráfico de drogas’ que é aquele que serve não só para abastecer o mercado interno, mas também para atrair novos usuários. Portanto, valoro negativamente em relação a ambos os acusados.” [...] Na primeira fase, a exasperação da pena-base revela-se juridicamente insustentável. O juízo sentenciante valeu-se da quantidade e da forma de acondicionamento da droga (8,75g de cocaína fracionadas em 41 porções) para negativar as circunstâncias do crime, invocando, de maneira genérica e desprovida de densidade fática, o denominado “efeito multiplicador do tráfico”. Tal motivação, contudo, não resiste a um exame minimamente rigoroso sob o prisma da legalidade e da individualização da pena. A quantidade de droga apreendida é ínfima, absolutamente incapaz de, por si só, evidenciar maior gravidade concreta da conduta. A invocação de um suposto potencial difusor, dissociado de dados empíricos específicos do caso, traduz-se em construção retórica abstrata, incompatível com a exigência constitucional de fundamentação concreta das decisões judiciais (art. 93, IX, da Constituição Federal). De igual modo, o fracionamento da substância em porções não extrapola o âmbito de normalidade do tipo penal previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, constituindo, ao revés, circunstância ordinária da prática do tráfico ilícito. Utilizá-lo como vetor negativo implica indevida duplicidade valorativa, em manifesta violação ao princípio do non bis in idem. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça é firme e reiterada no sentido de que a exasperação da pena-base exige motivação concreta, individualizada e ancorada em dados objetivos do caso, sendo vedada a utilização de fundamentos genéricos, abstratos ou inerentes ao próprio tipo penal. Nesse contexto, a manutenção da pena-base acima do mínimo legal representaria flagrante desvio do modelo legal de dosimetria, impondo-se, como medida de estrita legalidade, sua fixação no patamar mínimo de 05 (cinco) anos de reclusão, com a devida readequação da pena de multa. Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes, a pena intermediária deve permanecer inalterada, em estrita observância ao princípio da legalidade. Na terceira fase, o equívoco sentencial atinge patamar ainda mais sensível. […] Todavia, o requisito "não dedicação a atividades criminosas" não se encontra preenchido no caso concreto. As circunstâncias do flagrante revelam elementos concretos que demonstram dedicação à atividade criminosa, afastando a possibilidade de aplicação da benesse legal. A quantidade e a forma de acondicionamento da droga apreendida são elementos fundamentais para esta conclusão. As 41 porções de cocaína, embaladas de maneira padronizada em invólucros plásticos tipo "saquinhos de geladinho", com fracionamento uniforme e destinação específica para facilitar a comercialização, indicam inequivocamente a estruturação da atividade criminosa. Esse tipo de acondicionamento não é obra ocasional ou episódica. Exige tempo, planejamento, material específico, técnica de embalagem e conhecimento prévio da dinâmica do tráfico varejista, revelando familiaridade e envolvimento habitual com a mercancia ilícita. O contexto da apreensão reforça a habitualidade na prática delitiva. Segundo o relato policial colhido em juízo, os flagranteados confessaram informalmente que comercializavam a droga regularmente na BR-116. Embora tal confissão não tenha sido detalhada minuciosamente no interrogatório judicial, o depoimento do Soldado PM Diego Prado dos Santos foi claro ao afirmar que "os indivíduos confirmaram que iriam repassar aquela droga", demonstrando que não se tratava de conduta isolada ou primeira incursão no mundo do crime, mas de atividade habitual de distribuição de entorpecentes. O modus operandi utilizado pelos acusados demonstra estrutura minimamente organizada para a prática do tráfico. O uso de motocicleta para transporte e distribuição de entorpecentes, o deslocamento com faróis apagados para evitar identificação policial, o horário noturno escolhido para a atividade, o local notoriamente conhecido como ponto de tráfico, o comportamento coordenado entre os acusados, a tentativa de fuga ao avistar a polícia e o descarte imediato da droga revelam preparo, planejamento e habitualidade incompatíveis com conduta meramente ocasional. A conjugação desses elementos - quantidade fracionada em 41 porções, acondicionamento padronizado e profissional, confissão informal de comercialização regular, e modus operandi estruturado - demonstra inequivocamente que os acusados se dedicavam à atividade criminosa, ainda que em pequena escala varejista. […] O magistrado de origem afastou a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas sem indicar qualquer elemento concreto idôneo a demonstrar que os apelantes se dedicariam a atividades criminosas ou integrariam organização criminosa, limitando-se, na prática, a reproduzir fundamentos genéricos e já anteriormente utilizados. Os autos, ao contrário, evidenciam quadro fático absolutamente distinto: os réus são primários, ostentam bons antecedentes e inexistem elementos probatórios que indiquem habitualidade delitiva ou inserção em estrutura criminosa organizada. Nessa linha, a Corte Superior também orienta que a ausência de elementos concretos que demonstrem dedicação à atividade criminosa autoriza o reconhecimento da minorante, ainda que a droga esteja fracionada, desde que inexistam outros dados indicativos de habitualidade delitiva. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CONFIGURADA A CONDIÇÃO DE MULA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS SEGUROS ACERCA DA DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, para afastar a benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com suporte na dedicação a atividades criminosas, não é suficiente a indicação da quantidade de drogas apreendidas, devendo haver outros elementos concretos suficientes que evidenciem que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa. 2. No caso dos autos, embora apreendida expressiva quantidade de droga (847kg de maconha), trata-se de agente primário, não tendo sido indicado nenhum elemento adicional que demonstre a sua dedicação a atividades criminosas, sendo, portanto, cabível a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. (…) .4. "A simples referência ao transporte interestadual de drogas não permite presumir a dedicação habitual da Acusada a atividades criminosas, haja vista que a jurisprudência desta Corte de Justiça vem exigindo que a negativa da minorante esteja respaldada em um conjunto de elementos robustos que apontem, com segurança, o engajamento criminoso do agente" (AgRg no HC n. 792.688/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 25/8/2023.) 5. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2331192 GO 2023/0109114-6, Relator.: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 19/03/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/03/2024) Mais grave, entretanto, é a constatação de que os mesmos fundamentos utilizados para justificar a indevida elevação da pena-base foram, de forma velada, reaproveitados para afastar a incidência da minorante, caracterizando inadmissível bis in idem, frontalmente vedado pelo ordenamento jurídico e reiteradamente repelido pelos Tribunais Superiores. A orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça, em consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, estabelece que a natureza e a quantidade da droga devem ser valoradas preponderantemente na primeira fase da dosimetria, não sendo juridicamente admissível sua reutilização para afastar a causa especial de diminuição, salvo quando não tenham sido consideradas anteriormente — hipótese que, evidentemente, não se verifica no caso concreto. […] 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 666.334/AM, sob o regime da repercussão geral, orientou que a natureza e a quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, a fim de evitar o bis in idem, cabendo ao magistrado decidir em que momento as utilizará. (STJ - AgRg no HC: 760497 SP 2022/0238088-5, Relator.: Ministro JOÃO BATISTA MOREIRA DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF1, Data de Julgamento: 21/11/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/12/2023) Destarte, a reapreciação desses mesmos elementos na terceira fase configura manifesta ilegalidade, a impor a correção do julgado. Presentes, de forma inequívoca, todos os requisitos legais — primariedade, bons antecedentes e ausência de dedicação a atividades criminosas —, o reconhecimento do tráfico privilegiado não constitui faculdade do julgador, mas verdadeiro imperativo jurídico. Considerando a reduzidíssima quantidade de droga apreendida e a absoluta ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, a fração de diminuição deve ser aplicada em seu patamar máximo de 2/3, sob pena de desproporcionalidade da reprimenda. Procedendo-se ao redimensionamento da pena, fixa-se a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão; mantida na segunda fase; e, na terceira fase, aplicada a causa de diminuição no patamar de 2/3, resultando na pena definitiva de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, com a correspondente redução da pena de multa. Diante do novo quantum de pena, revela-se imperativa a fixação do regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal, não havendo qualquer fundamento idôneo para imposição de regime mais gravoso. Outrossim, preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, cuja especificação e condições de cumprimento deverão ser oportunamente fixadas pelo Juízo da Execução Penal, medida que melhor se coaduna com os princípios da proporcionalidade e da intervenção mínima. Por derradeiro, quanto ao direito de recorrer em liberdade, ausentes os pressupostos autorizadores da prisão preventiva, previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, não subsiste qualquer justificativa para a manutenção da custódia cautelar, devendo ser assegurado aos apelantes o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação, determinando-se, por conseguinte, a imediata expedição de alvarás de soltura em favor dos recorrentes, se por outro motivo não estiverem presos. DA JUSTIÇA GRATUITA No tocante ao pedido formulado por Luesley Porto do Nascimento de concessão da justiça gratuita, com isenção das custas processuais, dele não se conhece nesta sede recursal, porquanto a condenação ao pagamento das custas decorre de imposição legal, ao passo que a análise da alegada hipossuficiência econômica do réu, bem como da eventual suspensão da exigibilidade de seu pagamento, deve ser dirigida ao Juízo da execução, a quem compete apreciar a situação econômica concreta do apenado no momento oportuno. Assim, o pleito não comporta exame neste grau de jurisdição, sem prejuízo de que a matéria seja oportunamente apreciada na fase executória, caso venha a ser comprovada a insuficiência de recursos. DISPOSITIVO Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER PARCIALMENTE das apelações e DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO, tão somente para redimensionar a pena dos apelantes, fixando-a em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, cujas condições deverão ser fixadas pelo Juízo da Execução Penal, bem como para assegurar aos recorrentes o direito de recorrer em liberdade, determinando-se a imediata expedição de alvarás de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiverem presos, mantidos, no mais, os termos da sentença condenatória. É como voto. Salvador, data registrada no sistema Mario Alberto Simões Hirs Desembargador Relator [Assinatura eletrônica]