PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 1ª Turma 

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. APENADO CONDENADO PELA PRÁTICA DOS CRIMES PREVISTOS NO ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº. 11.343/2006 E ART. 12 DA LEI Nº. 10.826/2003, A UMA REPRIMENDA DE 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E 01 (UM) ANO DE DETENÇÃO. SOMA DAS REPRIMENDAS REALIZADA PELO JUÍZO DE EXECUÇÕES PENAIS.

PRETENSÕES RECURSAIS: 1) ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA/GRATUIDADE DA JUSTIÇA. NÃO CONHECIMENTO. AGRAVANTE ASSISTIDO PELA DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL. EVENTUAL ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS DEVERÁ SER AVALIADA PELO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS. 2) AFASTAMENTO DA SOMA DAS PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO REALIZADA NA DECISÃO HOSTILIZADA E RETIFICAÇÃO DO ATESTADO DE PENA. INACOLHIMENTO. ORDEM DE CUMPRIMENTO DAS REPRIMENDAS, NA FORMA DOS ARTIGOS 69 E 76, AMBOS DO CODEX PENAL, QUE NÃO SE CONFUNDE COM A SOMA DAS PENAS REALIZADA NO JUÍZO DE EXECUÇÃO PENAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 111 DA LEP. SOMA/UNIFICAÇÃO DAS SANÇÕES QUE DEVE SER REALIZADA CUMULATIVAMENTE PARA EFEITO DE FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL, POR TRATAREM-SE DE SANÇÕES DA MESMA ESPÉCIE, OU SEJA, PRIVATIVAS DE LIBERDADE. DECISUM VERGASTADO QUE ESPELHA A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (AgRg no REsp n. 2.007.173/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 22/2/202) E DESTA COLENDA TURMA CRIMINAL (Agravo de Execução Penal nº. 8037732-29.2021.8.05.0000. Relatora: Desa. IVETE CALDAS SILVA FREITAS MUNIZ. Publicado em: 04/02/2022). DECISÃO INTEIRAMENTE MANTIDA.

AGRAVO EM EXECUÇÃO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, IMPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes Autos de AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL sob nº 8000358-08.2023.8.05.0000, em que figura como Agravante Lucas Cruz de Queiroz e Agravado o Ministério Público.

 Acordam, por unanimidade de votos, os Desembargadores integrantes da Primeira Turma da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em CONHECER PARCIALMENTE O RECURSO E, NESTA EXTENSÃO, NEGAR PROVIMENTO ao Agravo em Execução, nos termos do voto do Relator.

Desembargador JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL 1ª TURMA

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 10 de Abril de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 1ª Turma 

Trata-se de Agravo em Execução Penal interposto por Lucas Cruz de Queiroz, em face de decisão proferida pelo Juízo da Vara de Execuções Penais e Medidas Alternativas da Comarca de Feira de Santana-BA, que indeferiu a impugnação ao atestado de pena formulada pela Defesa, com fundamento no art. 111 da Lei de Execução Penal.

 Em suas razões (Evento nº.  39175115), requer inicialmente a nobre Defensoria Pública Estadual a concessão do direito à assistência judiciária gratuita ao Agravante, “eis que não tem condições de arcar com os custos do processo e pagamento de honorários advocatícios. Ademais, está assistido pela Defensoria Pública do Estado, o que por si, também pressupõe a hipossuficiência.”

Noticia que “versa o presente processo acerca da de execução criminal do ora Agravante, oriunda da condenação proferida em seu desfavor no bojo da ação penal n.º 0702352-37.2021.8.05.0001, que tramitara perante a 2ª Vara de Tóxicos de Salvador, tendo-lhe sido imposta a reprimenda total de 05 (cinco) anos de reclusão, além de 01 (um) ano de detenção, iniciando-se o cumprimento pela reprimenda maior, a qual teria como regime inicial o fechado, em virtude da prática dos delitos insculpidos art. 33 Lei 11.343/06 e art. 12 lei 10.826/03, fatos perpetrados em 04/03/2021, conforme se extrai da guia de recolhimento (seq. 1.1) e da sentença condenatória datada de 21/10/2021 (seq. 1.2).”

Aduz que “estando em curso a execução criminal epigrafada, a Defensoria Pública, em petitório de seq. 7.1, apresentara manifestação pela impugnação dos cálculos constantes no atestado de pena de seq. 4.2, eis que erroneamente elaborado no que pertine à separação das penas de reclusão e detenção, tendo sido calculados de maneira errônea os benefícios de progressão de regime e livramento condicional do Increpado, tendo sido somadas as penas de reclusão e detenção aplicadas ao Recluso.”

Destaca que “o Juízo de Execuções da 2ª VEP de Salvador manifestara-se pelo indeferimento do pedido defensorial (seq. 14.1), apresentado o argumento claudicante e suicida de que seria possível a adoção da postura ora guerreada “porque se tratam de condenações da mesma espécie, ou seja, referem-se a penas privativas de liberdade e que devem ser somadas para fins de FIXAÇÃO do regime inicial de cumprimento de pena”.”

Inobstante isto, “em que pese o agravante atenda a todos os requisitos objetivos e subjetivos da legislação, o que é reconhecido pelo Magistrado a quo, o mesmo indeferiu o pleito de trabalho externo, invocando de forma abstrata as finalidades de ressocialização x reparação da pena, e utilizando como fundamento o “delito objeto da condenação” e a existência de outra ação penal em curso, pelo mesmo delito, face do agravante, o qual sequer foi citado” (sic).

Argumenta que “a soma das penas realizada no mesmo processo (art. 69 do Código Penal Brasileiro), ou aquela realizada, posteriormente, pelo Juízo da Execução Penal, referente a condenações que tiveram curso em processos deconhecimento distintos (art. 111 e seu parágrafo único da Lei de Execução Penal), dever-se-a, necessariamente, ser observado o princípio da precedência das penas mais graves, extraído dos artigos 69, segunda parte, e 76 do Código Penal Brasileiro, de forma que sanções qualitativamente distintas, como pena privativa de liberdade e restritiva de direitos, ou, dentre as primeiras, reclusão e detenção, as mais graves não se podem somar às menos gravosas, mas cada uma deve ter sua expiração distinta e individualizada, a mais penosa em primeiro lugar e, após, a menos severa.” (sic).

Pautando-se basicamente nesses argumentos, requer a reforma da decisão vergastada, para que seja afastada a “unificação de penas erroneamente realizada entre as sanções de espécies diversas pelo Juízo Agravado, determinando-se que a pena de detenção, estabelecida em 01 (um) ano, somente seja somada à de reclusão quando os regimes destas se tornarem compatíveis, a partir da progressão para o regime semiaberto ou aberto.”

E, ainda, que se “proceda à ELABORAÇÃO DE NOVO ATESTADO DEPENA, fazendo-se constar todas as corretas informações declinadas ao longo da presente explanação, no escopo de se regularizar o feito em apreço e serem conhecidos os marcos temporais dos direitos executivos criminais do Increpado, com fulcro no art. 41, XVI, da LEP, o qual estabelece como um dos DIREITOS DO PRESO a recepção do “atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena de responsabilidade da autoridade judiciária competente”, inferindo-se ser obrigação da Vara de Execuções a sua elaboração e entrega de cópia ao Recluso, sendo que este último dever não vem sendo cumprido pelo cartório da 2ª VEP.”

Prequestiona os arts. 69 e 76 do CPB; o art. 111 da Lei de Execuções Penais e “o art. 5º, incisos XXXIX e XLII, ambos da CF e os Ponto 02 e 03 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de San Jose de Costa rica), da qual o Brasil é signatário, e portanto entra no ordenamento jurídico com status de norma constitucional, nos termos do §3º do mesmo art. 5º da CF/88, com redação dada pela EC nº: 45.”

                    Contrarrazoando, o Parquet pugnou o improvimento do recurso. (Evento nº. 39175111).

                            No Evento nº. 39175113, exercendo o juízo de retratação, a douta Magistrada de primeiro grau manteve a decisão combatida.

                  A Procuradoria de Justiça ofereceu opinativo pelo conhecimento e improvimento do recurso (Id nº. 39589034).

                         É o relatório. Passa-se ao voto.

Salvador/BA, 30  de março de 2023.

Desembargador JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 1ª Turma 

Conhece-se parcialmente do recurso, afastando-se a apreciação do pedido de deferimento da Assistência Judiciária Gratuita, por tratar-se de questão afeta ao Juízo das Execuções Penais. 

Ab initio, no que diz respeito ao pedido de assistência judiciária gratuita/gratuidade da justiça, entende-se que o seu exame compete ao Juízo das Execuções Penais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal Brasileiro, c/c os parágrafos 2º e 3º, do art. 98 do Código de Processo Civil, que revogou o art. 12 da Lei nº. 1.060/50, razão pela qual não pode ser conhecido por este órgão ad quem.

A propósito:

“PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE INCÊNDIO. ART. 250, § 1º, INCISO II, ALÍNEA "B", DO CP. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO.

AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Rever os fundamentos utilizados pela Corte a quo, para concluir pela absolvição dos acusados e a inexistência de qualquer potencial lesivo à vida ou patrimônio indeterminado de pessoas, desclassificando a conduta de crime de incêndio qualificado para o delito de dano qualificado, como requer a parte recorrente, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ.

2. A concessão do benefício da gratuidade da justiça não exclui a condenação do Acusado ao pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da sua exigibilidade pelo prazo de cinco anos.

Ademais, a análise da miserabilidade do Condenado, visando à inexigibilidade do pagamento das custas, deve ser feita pelo Juízo das Execuções (AgRg no AREsp n. 1371623/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 30/4/2019).

3. Não é possível em recurso especial analisar o pedido de justiça gratuita que visa suspender, desde já, a exigibilidade do pagamento das despesas processuais, uma vez que o momento adequado de verificação da miserabilidade do condenado, para tal finalidade, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório (AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 6/0/2019, DJe 13/8/2019).

4. Agravo regimental não provido.” (STJ. AgRg no AREsp 1601324/TO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020) (grifos acrescidos).

“RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO. PRELIMINAR DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. NÃO CONHECIMENTO. COMPETÊNCIA DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS. MÉRITO: PEDIDO DE CONCESSÃO DE INDULTO HUMANITÁRIO (ART. 1º INCISO XI, ALÍNEA C, DO DECRETO Nº 8.380/2014). INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

(...)

3. A concessão da prisão domiciliar pelo Magistrado a quo, atende às necessidades do Acusado no que tange ao seu tratamento médico.

4. Cabe ao Juízo das Execuções Penais a análise da matéria atinente à gratuidade da justiça.” (PJBA. Classe: Agravo de Execução Penal, Número do Processo: 0007222-14.2017.8.05.0000,Relator(a): NAGILA MARIA SALES BRITO, Publicado em: 04/08/2017) (grifos acrescidos).

Por tais fundamentos, não se conhece do pedido. 

Ultrapassada a questão, passa-se ao exame do meritum causae do recurso. 

Conforme relatado, cuida-se de Agravo em Execução Penal interposto pela Defensoria Pública Estadual em favor de Lucas Cruz de Queiroz, que objetiva a reforma de decisão que indeferiu a impugnação ao atestado de pena formulada pela Defesa, com fundamento no art. 111 da Lei de Execução Penal. 

In casu, consoante noticiou a Defesa, o Agravante foi condenado nos autos da ação penal n.º 0702352-37.2021.8.05.0001, a uma pena de “05 (cinco) anos de reclusão, além de 01 (um) ano de detenção, iniciando-se o cumprimento pela reprimenda maior, a qual teria como regime inicial o fechado, em virtude da prática dos delitos insculpidos art. 33 Lei 11.343/06 e art. 12 lei 10.826/03, fatos perpetrados em 04/03/2021, conforme se extrai da guia de recolhimento(seq. 1.1) e da sentença condenatória datada de 21/10/2021 (seq. 1.2).”  

Para uma melhor compreensão da controvérsia, é imperioso destacar os seguintes trechos da decisão hostilizada:

“Trata-se de execução penal com impugnação do atestado de pena formulada pela Defesa argumentando que não houve a separação das penas de reclusão e detenção.

O Ministério Público manifestou-se desfavoravelmente ao pedido.” (grifos acrescidos).

Analisando os autos, verifico que não merece acolhida a impugnação da Defesa, porque, embora o apenado tenha sido condenado a penas de reclusão e detenção, as mesmas devem ser somadas consoante determina o art. 111 da LEP (Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição. Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime.).

Com efeito, a soma das reprimendas se impõe, porque se tratam de condenações da mesma espécie, ou seja, referem-se a penas privativas de liberdade e que devem ser somadas para fins de fixação do regime inicial de cumprimento de pena.

Neste sentido também vem decidindo o STJ. Vejamos:

(...)

Sendo assim, INDEFIRO a impugnação ao atestado de pena formulada pela Defesa.

Aguarde-se em cartório o implemento do requisito objetivo à progressão de regime.

(...)”. (Evento nº. 39175114).

Com razão o juízo de primeiro grau.

Destarte, como bem advertiu o Parquet no evento nº. 39175111, não se pode confundir a ordem de cumprimento das penas insertas nos artigos 69 e 76, ambos do Codex Penal, com a unificação das reprimendas, realizada no Juízo de Execução Penal, prevista no art. 111 da LEP, que assim dispõe:

“Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.”

Não é sem razão que o Juízo de origem, espelhando a orientação do Superior Tribunal de Justiça, ao somar as penas do Agravante, considerou cumulativamente todas as suas condenações, nos termos do art. 111 da Lei de Execuções Penais, independentemente de serem de reclusão ou detenção, por tratarem-se de sanções da mesma espécie, ou seja, penas privativas de liberdade.

A propósito:

“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DAS PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO. POSSIBILIDADE.

1. Segundo o entendimento desta Corte, "as reprimendas de reclusão e de detenção devem ser somadas para fins de unificação da pena, tendo em vista que ambas são modalidades de pena privativa de liberdade e, portanto, configuram sanções de mesma espécie" (AgRg no HC n. 473.459/SP, relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 1º/3/2019).

2. Habeas corpus denegado.” (HC n. 737.743/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 24/6/2022.) (grifos acrescidos).

“EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 111 DA LEP. UNIFICAÇÃO DE PENAS. RECLUSÃO COM DETENÇÃO. REPRIMENDAS DA MESMA NATUREZA. SOMATÓRIO. POSSIBILIDADE.

I - "A teor do art. 111 da Lei n. 7.210/1984, na unificação das penas, devem ser consideradas cumulativamente tanto as reprimendas de reclusão quanto as de detenção para efeito de fixação do regime prisional, porquanto constituem penas de mesma espécie, ou seja, ambas são penas privativas de liberdade" (AgRg no HC n. 473.459/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 01/03/2019). Precedentes do STF e desta Corte Superior de Justiça;

(...)

Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp n. 2.007.173/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 22/2/2023.) (Grifos acrescidos).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência desta Corte entende que, em se tratando de execução penal "[a]s reprimendas de reclusão e de detenção devem ser somadas para fins de unificação da pena, haja vista que ambas são modalidades de pena privativa de liberdade e, portanto, configuram sanções de mesma espécie"(AgRg no HC n. 538.896/ES, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/2/2020, DJe 2/3/2020) - (AgRg no AREsp n. 1.619.879/MT, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 22/5/2020).2. Prevalece a compreensão de que, por força do art. 111 da LEP, o Juiz das Execuções considerará cumulativamente todas as condenações em curso do sentenciado para determinação do regime prisional, observada, quando for o caso, a detração ou remição.” (AgRg no HC 556.976/ES, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 14/8/2020). 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 565.268/PR, relator o Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 9/10/2020). (Grifos acrescidos).

Nestes lindes, decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. AGRAVANTE CONDENADO EM TRÊS AÇÕES PENAIS DISTINTAS A PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO. POSTERIOR UNIFICAÇÃO DAS REPRIMENDAS PARA FINS DE FIXAÇÃO DOS LAPSOS TEMPORAIS E OBTENÇÃO DOS BENEFÍCIOS DA LEP. INDEFERIDO O PLEITO DEFENSIVO DE RETIFICAÇÃO DE ATESTADO DE PENA, PARA EXCLUIR DOS CÁLCULOS A PENA DE DETENÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. INACOLHIMENTO.   DECISÃO COMBATIDA QUE SE ENCONTRA EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DAS CORTES SUPERIORES, NO SENTIDO DE QUE O ART. 111 DA LEI N. 7.210/1984, NÃO FAZ A DISTINÇÃO PRETENDIDA PELO AGRAVANTE, DEVENDO SER CONSIDERADAS CUMULATIVAMENTE TANTO AS PENAS DE RECLUSÃO QUANTO AS DE DETENÇÃO PARA EFEITOS DE FIXAÇÃO DOS LAPSOS TEMPORAIS E OBTENÇÃO DOS BENEFÍCIOS NA EXECUÇÃO, PORQUANTO AMBAS SÃO PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE, E, PORTANTO, CONFIGURAM SANÇÕES DA MESMA ESPÉCIE.   RECURSO IMPROVIDO.”   (Agravo de Execução Penal nº. 8037732-29.2021.8.05.0000. Relatora: Desa. IVETE CALDAS SILVA FREITAS MUNIZ. Publicado em: 04/02/2022).

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO RECORRIDA QUE DETERMINOU A SOMA DAS PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO. POSSIBILIDADE. UNIFICAÇÃO DAS REPRIMENDAS PREVISTA NO ART. 111 DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS. SANÇÕES DA MESMA NATUREZA. PRECEDENTES JURISPRUDÊNCIAS DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL ESTADUAL E DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PLEITO DE REFORMA INVIÁVEL. HOMOLOGAÇÃO DO ATESTADO DE PENA QUE DEVE SER PRESERVADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, MANTENDO-SE INTEGRALMENTE A DECISÃO RECORRIDA, NA ESTEIRA DO PARECER MINISTERIAL.” (Agravo de Execução Penal nº. 8035340-19.2021.8.05.0000. Relator: Des. ANTONIO CUNHA CAVALCANTI. Publicado em: 18/11/2021).

Desse modo, a decisão hostilizada está em harmonia com a jurisprudência do Tribunal da Cidadania e do Egrégio Tribunal de Justiça da Bahia, razão pela qual devem ser consideradas cumulativamente, na unificação da pena do Agravante, tanto a pena de reclusão quanto a de detenção, para efeito de fixação do regime prisional, nos termos do art. 111 da Lei nº. 7.210/84, consoante determinado pela douta Magistrada de primeiro grau.

Ante todo o exposto, vota-se pelo CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO E, NESTA EXTENSÃO PELO SEU IMPROVIMENTO, pelas razões fáticas e jurídicas acima delineadas.

 O presente acórdão tem força de ofício.

Desembargador JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA

Relator