PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0000071-19.2019.8.05.0261 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: ALBERTINO JESUS DE ANDRADE e outros |
| Advogado(s): JOAO MARCOS ANDRADE DE ROMA |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): JOAO OLIVEIRA DOS SANTOS, NUMERIANO GILSON DE SOUZA |
Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço de todos os recursos interpostos.
I. DA PRELIMINAR DE NULIDADE ABSOLUTA DO JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DO JÚRI
Inicialmente, analiso a preliminar de nulidade absoluta suscitada pela douta Procuradoria de Justiça, em razão da impossibilidade de acesso integral às mídias audiovisuais da sessão do Tribunal do Júri realizada em 17/09/2024, tendo em vista que apenas o interrogatório do réu Albertino Jesus de Andrade podia ser visualizado integralmente, permanecendo indisponíveis os depoimentos das testemunhas e o interrogatório da ré Lucilene Jesus de Andrade.
Conforme o exposto no relatório e comprovado pelas certidões nos autos (Id 95159553 e 95159554), bem como pela informação da SERVICE DESK (Id 100149989), houve a perda irrecuperável dos registros audiovisuais da referida sessão de julgamento do Tribunal do Júri:
Teor da Certidão oriunda da Vara Criminal de Tucano (Id 95159553):
“Certifico, para os devidos fins, que, conforme certidão de ID 531036986, constam devidamente anexados aos autos os links das audiências realizadas no presente processo. Certifico, ainda, que foram efetuadas buscas em todos os HDs disponíveis nesta Comarca, bem como no computador utilizado para a realização da sessão do Tribunal do Júri, todavia, após as diligências realizadas, NÃO FOI POSSÍVEL LOCALIZAR quaisquer arquivos audiovisuais, registros ou mídias referentes às gravações realizadas na sessão do Júri realizado dia 17/09/2024.”
Teor da Certidão oriunda da Vara Criminal de Tucano (Id 95159554):
“Certifico para os devidos fins que, considerando a certidão de ID 531323411, nesta data conforme comprovante em anexo foi providenciada abertura de chamado junto ao SERVECE DESK, a fim de viabilizar a recuperação das mídias audiovisuais referente a sessão do júri.”
Resposta da SERVICE DESK acerca da possibilidade de recuperação dos arquivos, mídias audiovisuais referentes à sessão do Júri (Id 100149989):
“Em contato com o solicitante, mesmo informou que o equipamento que se encontrava os arquivos foram formatado, dessa forma não conseguimos recuperar os arquivos.”
O art. 475 do Código de Processo Penal estabelece a obrigatoriedade do registro dos depoimentos e do interrogatório por meios que garantam maior fidelidade e celeridade na colheita da prova. Essa exigência legal visa assegurar a fidedignidade da prova oral produzida e permitir o pleno exercício do duplo grau de jurisdição e a efetiva revisão da decisão, especialmente em casos de alegação de que a decisão dos jurados foi manifestamente contrária à prova dos autos (art. 593, III, "d", do CPP):
“Art. 475. O registro dos depoimentos e do interrogatório será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, eletrônica, estenotipia ou técnica similar, destinada a obter maior fidelidade e celeridade na colheita da prova.”
A ausência desses registros impossibilita a análise da prova oral produzida, de forma completa e pormenorizada.
É inviável aferir a coerência, a credibilidade e o peso de cada depoimento testemunhal, bem como dos interrogatórios dos réus, elementos cruciais para a formação da convicção dos jurados. Tal lacuna probatória, portanto, inviabiliza o controle jurisdicional e compromete, de forma irremediável, os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal).
A jurisprudência pátria, especialmente a deste Tribunal de Justiça, tem reconhecido que a ausência ou a irrecuperabilidade dos registros audiovisuais da sessão do Tribunal do Júri configura nulidade absoluta, insanável, por acarretar manifesto prejuízo à defesa e à própria administração da justiça, devendo, consequentemente, ser declarada a nulidade da sessão de julgamento em plenário e dos atos posteriores, em consonância com a interpretação do art. 563 do CPP:
"Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa."
Nesse sentido, impende destacar os seguintes precedentes, que refletem a orientação consolidada:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO PENAL. TRÂMITE INICIAL EM MEIO FÍSICO COM POSTERIOR MIGRAÇÃO PARA O SISTEMA ELETRÔNICO PJE. EXCLUSÃO DAS MÍDIAS AUDIOVISUAIS DOS AUTOS FÍSICOS SEM SUA DEVIDA INCLUSÃO NO SISTEMA DIGITAL ANTES DO JULGAMENTO DE APELAÇÃO . VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS DESRESPEITADOS. NECESSIDADE DE ANULAÇÃO DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO E RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA NOVO JULGAMENTO COM TODAS AS PROVAS DEVIDAMENTE ACOSTADAS. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA . AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (…) A falta das mídias no momento crucial do julgamento da apelação caracteriza um prejuízo direto ao direito de defesa, pois impede que os julgadores tenham acesso a elementos potencialmente favoráveis aos recorrentes. A falha na juntada das provas essenciais antes do julgamento dos recursos cria um desequilíbrio processual, contrariando o princípio da igualdade entre as partes, a violar diretamente o direito ao contraditório e à ampla defesa . 4. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que, comprovada a ocorrência de cerceamento de defesa, deve ser reconhecida a nulidade do ato processual que o acarretou.Precedentes. 5 . Recurso que não apresenta argumentos capazes de desconstituir os fundamentos que embasaram a decisão ora impugnada. 6. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 2483346 MT 2023/0376130-4, Relator.: Ministro OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP, Data de Julgamento: 26/08/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/08/2024)
HOMICÍDIO QUALIFICADO. INCOMPLETUDE DO REGISTRO EM MÍDIA AUDIOVISUAL DAS OITIVAS DE TESTEMUNHAS E INTERROGATÓRIO DO RÉU, REALIZADOS DURANTE A SESSÃO DE JULGAMENTO PERANTE O TRIBUNAL DO JÚRI . CAPTAÇÃO APENAS DAS IMAGENS. CERTIFICADA NOS AUTOS A IMPOSSIBILIDADE DE RECUPERAÇÃO DOS ÁUDIOS RESPECTIVOS. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA NULIDADE DA SESSÃO DE JULGAMENTO E ATOS SUBSEQUENTES. RESPEITO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO, AMPLA DEFESA, DEVIDO PROCESSO LEGAL E AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO . DETERMINAÇÃO DE RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA A SUBMISSÃO DO APELANTE A NOVO JULGAMENTO PERANTE O CONSELHO DE SENTENÇA, COM BREVIDADE. PREJUDICADA A ANÁLISE DO RECURSO INTERPOSTO PELA DEFESA. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos da apelação criminal nº 8000460-51.2021 .8.05.0242, da comarca de Saúde, em que figuram como recorrente Edmá Santos da Silva e recorrido o Ministério Público. Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Turma Julgadora da Segunda Câmara Criminal, do Tribunal de Justiça da Bahia, em, DECLARAR, de ofício, a nulidade da sessão de julgamento do Tribunal do Júri da Comarca de Saúde, ocorrida em 14 .12.2021, com determinação de retorno dos autos à origem para que seja realizada, com brevidade, a nova sessão de julgamento, restando prejudicado o apelo interposto pelo recorrente, na esteira das razões explanadas no voto do relator. Salvador, data registrada no sistema. JUIZ ANTÔNIO CARLOS DA SILVEIRA SÍMARO SUBSTITUTO DE 2 .º GRAU – RELATOR (TJ-BA - Apelação: 80004605120218050242, Relator.: ANTONIO CARLOS DA SILVEIRA SIMARO, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 27/01/2023)
Verifica-se, portanto, que a ausência integral dos registros audiovisuais constitui vício processual insanável, apto a ensejar a nulidade absoluta do julgamento, nos termos dos arts. 563, 564, inciso IV, e 573, § 1º, todos do Código de Processo Penal. O prejuízo é patente e inescusável, inviabilizando qualquer análise de mérito dos apelos defensivos dos réus.
II. DOS RECURSOS DE APELAÇÃO DOS RÉUS
Diante do reconhecimento da nulidade do julgamento pelo Tribunal do Júri, os demais pleitos formulados nas razões de apelação de ALBERTINO JESUS DE ANDRADE e LUCIENE JESUS DE ANDRADE, tais como a alegação de insuficiência de provas de autoria, os questionamentos sobre a dosimetria da pena, a desclassificação do crime, o reconhecimento de atenuantes ou a exclusão de qualificadoras, ficam, por consequência lógica e jurídica, PREJUDICADOS. As matérias suscitadas no mérito dos recursos deverão ser novamente apreciadas pelo Conselho de Sentença em novo julgamento.
III. DO RECURSO DE APELAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA
Passa-se a análise do recurso de apelação interposto pelo Estado da Bahia contra a condenação ao pagamento de honorários advocatícios aos defensores dativos consoante estabelecido na sentença condenatória, in verbis:
“3. Dispositivo.
Ante o exposto:
3.1) Julgo admissível a pretensão estatal deduzida na denúncia e pronuncio os acusados ALBERTINO JESUS DE ANDRADE, vulgo “MARRETA” e LUCIENE JESUS DE ANDRADE, vulgo “FIA”, com fundamento no artigo 413 do Código de Processo Penal, para que sejam submetidos a julgamento perante o Tribunal do Júri, pela prática, em tese, do crime previsto no artigo 121, § 2º, II, III e IV, do Código Penal (homicídio qualificado, por motivo fútil, emprego de fogo e por recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido).
3.2) Mantenho a prisão preventiva da ré LUCIENE JESUS DE ANDRADE, forte no artigo 312 do Código de Processo Penal.
3.3) Condeno o Estado da Bahia a pagar a quantia de R$ 8.000,00 (oito mil reais), a título de honorários advocatícios, ao DR. JOÃO ANDRADE MARCOS DE ROMA [OAB/ BA 52.914] e R$ 1.000,00 (mil reais) à DRA. GISLANE JESUS DE SANTANA GAMA [OAB/BA 41.916], defensores dativos do réu Albertino Jesus de Andrade, pela atuação do primeiro da apresentação da defesa prévia, até a decisão de pronúncia, e da segunda pela apresentação da defesa prévia, bem como R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) ao DR. CARLOS ALBERTO MORAES MACHADO [OAB/BA 53.167], defensor dativo da ré Luciene Jesus de Andrade, pela apresentação de alegações finais, com correção monetária a partir desta data, segundo o Índice Nacional de Preços ao Consumidor – INPC/IBGE, e juros de mora segundo os índices oficiais aplicados à caderneta de poupança [Lei de nº 9.494/1997, Art. 1-F], a contar do trânsito em julgado desta decisão [CPC, Art. 85, § 16], tudo com esteio no artigo 22, § 1º, da Lei de nº 8.906/1994, no artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, nos artigos 3º e 263 do Código de Processo Penal e no item 13.12 da Tabela de Honorários do Conselho Seccional Baiano da Ordem dos Advogados Brasil – OAB/BA.”
1. Da Preliminar de Nulidade pela existência de Defensoria Pública
O Estado da Bahia alega nulidade da sentença na parte em que o condenou ao pagamento de honorários advocatícios, sustentando que a nomeação de defensor dativo seria inadequada em razão da existência de um "Grupo Especializado para a defesa no Tribunal do Júri" da Defensoria Pública do Estado da Bahia.
Contudo, a sentença de pronúncia, ao fixar os honorários, explicitou que a "Comarca de Tucano/BA não está assistida pela Defensoria Pública". Esta é uma constatação fática do juízo de primeiro grau, que evidencia a impossibilidade de atuação do órgão público naquele local ou no momento da nomeação. A mera existência de um grupo especializado em nível estadual não garante, por si só, a cobertura efetiva em todas as comarcas, especialmente nas mais distantes, o que justificaria a nomeação de defensor dativo. O art. 22, § 1º, da Lei nº 8.906/1994 (Estatuto da OAB) é claro ao dispor que o advogado nomeado para patrocinar causa de juridicamente necessitado, no caso de impossibilidade da Defensoria Pública no local da prestação de serviço, tem direito aos honorários fixados pelo juiz e pagos pelo Estado.
Ademais, a ausência de Defensor Público na comarca, conforme constatado pelo juízo de origem, impõe a nomeação de advogado dativo para assegurar o direito à ampla defesa e ao devido processo legal, evitando prejuízo ao réu indefeso. A inércia ou impossibilidade do Estado em fornecer assistência jurídica integral e gratuita, nos termos do art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal, não pode penalizar o cidadão ou o advogado que cumpre com seu múnus público.
Portanto, rejeito a preliminar de nulidade por este fundamento.
2. Da Preliminar de Inobservância do Tema Repetitivo 984 do STJ e Incompetência do Juízo Criminal para Fixação
O Estado apelante sustenta a inobservância do Tema Repetitivo 984 do STJ e a incompetência do juízo criminal para fixar os honorários do defensor dativo, alegando que tal matéria seria de competência cível, o que violaria os princípios do contraditório e da ampla defesa do Estado.
O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar os Recursos Especiais n. 1.656.322/SC e 1.665.033/SC, sob o rito dos Recursos Repetitivos (Tema 984), firmou a tese de que:
1.“As tabelas de honorários elaboradas unilateralmente pelos Conselhos Seccionais da OAB não vinculam o magistrado no momento de arbitrar o valor da remuneração a que faz jus o defensor dativo que atua no processo penal; servem como referência para o estabelecimento de valor que seja justo e que reflita o labor despendido pelo advogado.”
2."É possível ao magistrado arbitrar valor diferente dos indicados na Tabela da OAB."
3.“São, porém, vinculativas, quanto aos valores estabelecidos para os atos praticados por defensor dativo, as tabelas produzidas mediante acordo entre o Poder Público, a Defensoria Pública e a seccional da OAB.”
Ainda que o Estado da Bahia não tenha participado da lide como parte no processo penal, sua condenação ao pagamento dos honorários foi expressamente prevista no art. 22, § 1º, da Lei nº 8.906/1994:
“Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência. (…)
§ 1º O advogado, quando indicado para patrocinar causa de juridicamente necessitado, no caso de impossibilidade da Defensoria Pública no local da prestação de serviço, tem direito aos honorários fixados pelo juiz, segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB, e pagos pelo Estado.”
A jurisprudência consolidada do STJ e dos Tribunais de Justiça permite que a fixação dos honorários do defensor dativo ocorra no próprio processo em que o serviço foi prestado, sendo desnecessária a propositura de ação autônoma na esfera cível (STJ, AgRg no REsp 1911412/MS; AgRg no REsp 1869197/MS).
Ressalve-se que a despeito das alegações formuladas pelo Estado da Bahia, entende-se que a condenação em honorários para o defensor dativo se deu em sentença penal, na qual o Estado é o autor da ação e, obteve legitimidade para interpor o presente recurso, exercendo plenamente seu direito ao contraditório e à ampla defesa, conforme demonstra o próprio manejo deste apelo.
Portanto, rejeito a preliminar de incompetência do juízo criminal e a alegada violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.
3. Do Mérito do Recurso do Estado – Excesso na Fixação dos Valores
O Estado apelante, subsidiariamente, requer a revisão dos valores arbitrados, alegando excesso.
O juízo a quo, ao fixar os honorários na sentença, explicitou que a quantificação foi realizada em linha com o artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente ao processo penal (art. 3º do CPP), e considerando as peculiaridades da causa e o trabalho desempenhado por cada profissional, sem vinculação automática à Tabela da OAB.
A sentença fixou R$ 8.000,00 para o Dr. João Andrade Marcos de Roma pela atuação “da apresentação da defesa prévia, até a decisão de pronúncia”, R$ 1.000,00 para a Dra. Gislane Jesus de Santana Gama pela “apresentação de apenas uma manifestação nos autos” e R$ 1.500,00 para o Dr. Carlos Alberto Novaes Machado pela “apresentação de alegações finais”.
Observa-se que o magistrado de primeiro grau já aplicou uma redução em relação ao valor integral sugerido pela Tabela da OAB/BA para defesa em procedimento de júri (R$ 31.500,00), considerando a etapa processual e a efetiva participação de cada defensor. Os valores fixados se mostram razoáveis e proporcionais ao trabalho efetivamente prestado por advogado dativo, não configurando excesso que justifique nova reforma.
A argumentação do Estado sobre tabelas de outros entes federados, embora pertinente para fins de referência, não vincula o julgador, que já exerceu a discricionariedade vinculada em consonância com o Tema 984 do STJ e o art. 85 do CPC.
Assim, conclui-se que os valores foram fixados de forma equitativa e justa, remunerando o trabalho realizado pelos defensores dativos em substituição à Defensoria Pública, que não atuava na Comarca no momento da nomeação.
Diante do exposto, nego provimento ao recurso de apelação do Estado da Bahia.
IV. DA CUSTÓDIA CAUTELAR
Com a declaração de nulidade do julgamento, impõe-se a reavaliação da necessidade de manutenção da prisão preventiva da ré LUCIENE JESUS DE ANDRADE, em observância ao disposto no art. 316 do Código de Processo Penal. Embora sua custódia tenha sido mantida na sentença de pronúncia, a superveniência de um novo julgamento requer que o Juízo de origem reexamine os fundamentos da prisão em face da nova situação processual, sem prejuízo da reiteração da segregação cautelar se persistirem os requisitos legais. Quanto ao réu ALBERTINO JESUS DE ANDRADE, sua liberdade provisória, concedida em momento anterior e confirmada na pronúncia, deve ser mantida.
À vista do exposto, o voto é no sentido de CONHECER dos recursos de apelação interpostos para:
1.DECLARAR, de ofício, a nulidade do julgamento realizado pelo Tribunal do Júri em 17 de setembro de 2024, e atos subsequentes, em razão da ausência e irrecuperabilidade dos registros audiovisuais da sessão de julgamento.
2.DETERMINAR que os réus ALBERTINO JESUS DE ANDRADE e LUCIENE JESUS DE ANDRADE sejam submetidos a NOVO JULGAMENTO pelo Tribunal do Júri da Comarca de Tucano/BA.
3.JULGAR PREJUDICADOS os recursos de apelação interpostos por ALBERTINO JESUS DE ANDRADE e LUCIENE JESUS DE ANDRADE, os quais deverão ser reanalisados em novo julgamento.
4.NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pelo ESTADO DA BAHIA, mantendo a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios aos defensores dativos nos valores e condições fixadas na r. sentença condenatória.
5. RECOMENDAR ao Juízo de origem que, após a anulação, reavalie a necessidade e os fundamentos da manutenção da prisão preventiva da ré LUCIENE JESUS DE ANDRADE, em conformidade com o art. 316 do Código de Processo Penal e as circunstâncias atuais do caso concreto.
Salvador/BA, (data registrada no sistema).
Des. Carlos Roberto Santos Araújo - 2ª Câmara Crime 1ª Turma
Relator