PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 2ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0000309-39.2017.8.05.0154 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 2ª Turma |
| APELANTE: EDIMARCIO ARAUJO SOARES |
| Advogado(s): LUCAS ARAUJO PIMENTA |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Trata-se de Apelação Criminal interposta contra sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da Vara Criminal da comarca de Luis Eduardo Magalhães/BA, Dr. Agildo Galdino da Cunha Filho que, nos autos de nº 0000309-39.2017.8.05.0154, julgou parcialmente procedente o pedido constante na denúncia oferecida pelo Ministério Público do Estado da Bahia para condenar o Réu nas sanções do artigo 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal.
A seguir, transcrevo o relatório da decisão objurgada que ora adoto como parte integrante deste:
“(…) Consta do incluso inquérito policial, tombado sob o nº 090/2017, que nos dias 21 e 22 de fevereiro de 2017, nesta cidade de Luís Eduardo Magalhães/BA, os denunciados Edimarcio Araujo Soares e Adriano Brito Carneiro, em comunhão de vontades e unidade de desígnios, mediante grave ameaça, exercida com emprego de arma de fogo, tipo revólver, calibre 32, marca Shimidt, numeração 142, conforme auto as fls. 64, subtraíram para si, objetos de diversas vítimas. Insta ressaltar que os denunciados utilizaram-se da motocicleta HONDA/BIZ, cor VERMELHA, placa PJU 7933, para realizar os delitos.
Depreende-se que no dia 21 de fevereiro de 2017, por volta das 12 (doze) horas, na Rua Clara Acame, Qd. 16, Lt. 18, n° 471, Bairro Jardim Imperial, os denunciados abordaram as vítimas Ordelândia Rego Malheiro e Samanta Batista dos Santos, qualificadas às fls. 54 e 59 e, com a arma apontada para as mesmas, anunciaram o assalto, subtraindo a motocicleta HONDA/BIZ 125 ES, cor VERMELHA, placa PJU 7933 e um aparelho celular SAMSUNG GALAXI PRIME, cor PRATA, da primeira vítima, bem como subtraíram da segunda vítima, sua bolsa, contendo seus documentos pessoais e um aparelho celular. Após a prática do delito, os denunciados Jugiram no referido veículo.
No dia 22/02/2017, por volta das 06 (seis) horas 40 (quarenta) minutos, no Posto de Saúde Oscar Dhoener, Bairro Santa Cruz, os denunciados Edimarcio Araujo. Soares e Adriano Brito Carneiro, em posse da referida motocicleta, abordaram diversas pessoas que estavam numa fila, no endereço supracitado e, com a arma de fogo em punho, anunciaram o assalto, subtraindo das vítimas Iran de Azevedo Vasconcelos (qualificado às fls.25), 01 (um) aparelho celular SAMSUNG, cor preta; da vítima Andreia de Araújo Soares (qualificada às fls.31), 01 (um) aparelho celular LG 35, cor branca; da vítima Eurandi Domingas Rosa da Silva (qualificada as fls.37), 01 (um) aparelho celular SAMSUNG, cor preta/azul; da vítima Djiane de Jesus Aquino (qualificada as fls.43), 01 (um) aparelho celular SAMSUNG J2, cor branca e da vitima Elizete Moreira Miranda (qualificada às fls.49), 01 (um) aparelho celular LG 35, cor branca, conforme os autos de restituições das fls. 30,35,41 e 47. Em seguida, fugiram do local.
Ato contínuo, de posse das informações necessárias, os agentes de polícia se deslocaram rapidamente ao local do fato, oportunidade em que saíram em perseguição dos denunciados. No percurso, os denunciados dispensaram a referida motocicleta, produto de roubo e empreenderam fuga. Logo após, os denunciados foram localizados dentro de um veículo tipo van, ocasião em que foram presos em flagrante delito e conduzidos para a Delegacia de Polícia local.”
(id 86607674)
Na referida sentença (id 86607929), o Magistrado a quo fixou a pena definitiva em 12 (doze) anos e 02 (dois) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado e 1.200 (hum mil e duzentos) dias-multa, cada um no equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato delituoso.
Outrossim, condenou o Réu ao pagamento das custas processuais, concedendo-lhe a gratuidade judiciária e suspendendo a exigibilidade dos ônus sucumbenciais, com fulcro no artigo 98, §3º, do código de processo civil.
Na oportunidade, fora declarada extinta a punibilidade em relação ao corréu Adriano Brito Carneiro, com fundamento no art. 107, III, primeira parte, c/c art. 109, III c/c Art. 115, todos do CP.
Irresignado com a condenação, o sentenciado interpôs o apelo constante no id 86607933, por intermédio da Defensoria Pública, arguindo, preliminarmente, a nulidade do reconhecimento efetuado pela vítima, em desacordo com o procedimento estabelecido no art. 226 do Código de Processo Penal.
No mérito, em resumo, pugna pela absolvição do Recorrente, por fragilidade do conjunto probatório e, subsidiariamente, pela reforma da dosimetria, mediante decote da análise desfavorável da culpabilidade, na primeira etapa ou, redução do coeficiente de aumento aplicado e, na terceira etapa, seja reduzida a fração de aumento referente à majorante da arma de fogo ao patamar mínimo de 1/3 (um terço).
Outrossim, seja decotada a majoração correspondente à continuidade delitiva ou a redução da fração correspondente, bem como a isenção da pena de multa; a detração penal do período em que permaneceu preso (22/02/2017 a 11/09/2017); modificação do regime inicial de cumprimento da pena para o aberto ou semiaberto e, por fim, a concessão do direito de recorrer em liberdade, prequestionando as matérias.
Digno de registro, na ocasião, a prisão em flagrante restou convertida em prisão preventiva, nos termos da decisão proferida no Auto de Prisão em Flagrante nº 0000260-95.2017.805.0154, sendo esta revogada em 06/09/2017, consoante decisum constante no id 86607834 da presente Ação Penal.
Assim, contextualizado o feito, passo à analise das pretensões recursais.
I – DO PEDIDO DE GRATUIDADE JUDICIÁRIA E ISENÇÃO DA PENA DE MULTA.
Em relação aos pedidos de gratuidade judiciária e isenção do pagamento da pena de multa, malgrado não se tenha comprovado a condição de hipossuficiência financeira do recorrente, ainda que assim o fosse, tal circunstância não implicaria automaticamente o afastamento da sanção.
Primeiramente, o artigo 804, do Código de Processo Penal, c/c o artigo 98, parágrafos 2º e 3º, do Código de Processo Civil, preconizam que a sentença deve condenar nas custas o sucumbente, ainda que o referido seja assistido pela Defensoria Pública ou beneficiário da justiça gratuita, podendo, entretanto, ficar suspensa a exigência do pagamento, pelo prazo de 05 (cinco) anos, após avaliação das condições econômico-financeiras do condenado pelo Juízo da Execução Penal, e findo o referido prazo, ficará prescrita a obrigação.
A respeito do tema, convém esclarecer que existem julgados do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o indulto à pena pecuniária e dispensa das custas processuais é matéria de competência do Juízo da Execução, haja vista ser na fase de execução da pena definitiva o momento oportuno para avaliar a real situação financeira do condenado.
A propósito, destaca-se:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CONSUMADO. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. INVERSÃO DA POSSE DO BEM. QUANTUM DE AUMENTO DA PENA-BASE PROPORCIONAL. REGIME PRISIONAL. RÉU REINCIDENTE. MODO FECHADO. FIXAÇÃO DA PENA DE MULTA. ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. (…) 8. Quanto ao pleito de dispensa da pena pecuniária, "não seria viável a isenção da pena de multa imposta ao acusado sob o argumento de que não teria condições econômico-financeiras de efetuar o seu pagamento, uma vez que esta Corte firmou o entendimento de que tal pleito carece de autorização legal, motivo pelo qual não pode ser acolhido pelo julgador" (HC 297.447/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2014, DJe 13/11/2014). 9. Por outro lado, fixada a pena-base em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão, um pouco acima do mínimo legal previsto para o crime de roubo, não se revela desproporcional a pena de multa fixada em 12 dias-multa, no mínimo legal. Estabelecido o valor do dia-multa com base na condição econômica do réu, rever as conclusões das instâncias ordinárias sobre a matéria demandaria necessariamente nova análise do material fático-probatório dos autos, providência inviável em sede de recurso especial, a teor do que dispõe a Súmula 7 desta Corte. 10. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no AREsp: 1227478 DF 2018/0000287-0, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 13/12/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2018)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INDENIZAÇÃO À VÍTIMA. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. PENA PECUNIÁRIA. QUANTIDADE. MISERABILIDADE. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO INCABÍVEL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...)
3. A pena de multa deve ser fixada em duas etapas: a primeira com vista a definir a quantidade de dias-multa - de acordo com as circunstâncias do art. 59 do Código Penal - e a segunda, a fim de arbitrar o valor de cada dia-multa, levando-se em consideração a capacidade econômica dos réus.
4. A situação econômica dos acusados não influi no cálculo da quantidade de dias-multa.
5. Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais.
6. O momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a da execução do decreto condenatório.
7. Agravo regimental não provido, com a correção de erro material no decisum agravado, para constar que o agravo foi conhecido para dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de afastar a condenação ao pagamento de indenização à vítima.
(AgRg no AREsp 1309078/PI, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 16/11/2018)
(grifos nossos)
Nessa senda, perfilhando-me ao entendimento jurisprudencial já assentado, deixo de conhecer o pleito recursal, mantendo inalterada a sentença vergastada, neste tópico.
II – DA ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL
A defesa sustenta, inicialmente, a irregularidade do reconhecimento pessoal do recorrente, que teria sido realizado em desacordo com as disposições do art. 226 do Código de Processo Penal.
No entanto, conforme a jurisprudência consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça, a adequada intelecção do art. 226 do Código de Processo Penal deve ser no sentido de que suas disposições servem como meras recomendações quanto ao procedimento a ser adotado em casos de reconhecimento.
Nessa intelecção, ainda que fosse o caso dos autos, eventual inobservância da forma ali prescrita constitui-se em mera irregularidade, legitimando a sua utilização na formação do convencimento acerca da autoria do delito, mormente quando se encontra em sintonia com os demais elementos de convicção produzidos nos autos.
Nesse sentido:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PROVA DE AUTORIA. RECONHECIMENTO. NULIDADE. AUTORIA CORROBORADA POR OUTRAS PROVAS. ABSOLVIÇÃO. REVALORAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Como é de conhecimento, a Sexta Turma desta Corte Superior, no julgamento do HC 598.886 (Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 18/12/2020), propôs nova interpretação do art. 226 do CPP, estabelecendo que: "O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa". Tal entendimento foi acolhido pela Quinta Turma desta Corte, no julgamento do Habeas Corpus n. 652.284/SC, de minha relatoria, em sessão de julgamento realizada no dia 27/4/2021. (...) (AgRg no AREsp n. 2.781.842/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 17/12/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO TENTADO. CONDENAÇÃO. NULIDADE. INOBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CPP. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO CORROBORADO POR OUTRAS PROVAS. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.
1. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
2. Não se verifica manifesta ilegalidade, pois, embora não se tenha observado o disposto no art. 226 do CPP, a condenação não se apoiou exclusivamente no reconhecimento fotográfico do ora agravante, mas também nos depoimentos das vítimas e dos agentes policiais, tendo os acusados sido presos, logo após o delito, em local indicado por um dos corréus, com as roupas, armas e veículo utilizados no momento da conduta delituosa.
3. Tendo o Tribunal de origem constatado, com base nas provas colhidas nos autos, que os acusados são os autores do fato delituoso, para se entender de forma diversa, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório acostado aos autos, providência vedada na via estreita do writ.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC n. 892.661/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 30/9/2024, DJe de 3/10/2024.)
(grifos acrescidos)
Após atenta análise dos autos, infere-se que o Réu foi interrogado perante a autoridade policial, tendo as vítimas comparecido à Delegacia, na mesma data, reconhecendo, de forma assertiva, o autor do fato. É o que se extrai dos depoimentos e autos de reconhecimento anexados ao id 86607676.
Sublinhe-se que o reconhecimento do Réu foi ratificado em juízo pelos ofendidos, além do que restou demonstrado nos autos, também, que o Réu foi surpreendido poucos momentos após o crime na posse da res furtiva, não pairando dúvidas, portanto, sobre a autoria do delito.
Inclusive, conforme consta no termo de audiência acostado ao id 86607822, o Magistrado que presidiu o ato solicitou que as vítimas fizessem o reconhecimento visual dos acusados, que foram conduzidos à sala de audiência, juntamente com 01 (uma) pessoa estranha, todos indicados por números, tendo as vítimas reconhecido os réus sem qualquer oscilação.
Com tais fundamentos, impõe-se a rejeição da preliminar de nulidade arguida em recurso.
III – DO PLEITO ABSOLUTÓRIO
Em apertada síntese, o recorrente alega a fragilidade do conjunto probatório aduzindo a ausência de prova segura da autoria.
No entanto, após detida análise dos autos, verifica-se que a versão defensiva se apresenta de forma isolada, destoando de todo o acervo probatório, sobretudo do depoimento das vítimas, quando ouvidas em Juízo.
O.R.M disse, em resumo, que na data dos fatos conduzia sua motocicleta modelo “Biz”, juntamente com sua cunhada, quando por volta das 12h15 se deparou com 02 indivíduos a pé, “de rosto limpo”; que a abordagem dos meliantes ocorreu num trecho da via que não era asfaltado e, por conta disso, era necessário reduzir a velocidade; que diante do temor de ser assaltada, ainda tentou acelerar, todavia, um dos indivíduos apontou a arma na direção da sua cabeça, sendo forçada a parar; que esse era mais agressivo; que o outro aparentava estar perturbado; que apenas um deles estava armado; que entregou a eles a moto, os capacetes e eles seguiram; que além da moto levaram seu celular, a todos os documentos da sua cunhada e o celular desta, que estavam na bolsa; que recuperou somente a moto; que um deles tinha tatuagem; usava brinco grande na orelha; cabelo loiro e olhos claros; que reconhecia os Réus “com certeza”.
A vítima S.N.D.S, cunhada de O.R.M. confirmou a dinâmica dos fatos, de igual modo, merecendo destaque a confirmação de que viu os rostos dos assaltantes, que apenas um deles estava armado e apontou a arma para elas, forçando O.R.M. a parar o veículo; que levaram sua bolsa com todos os seus pertences (celular, dinheiro, documentos), bem como a motocicleta, os celulares e demais pertences que estavam no baú da moto; que reconhecia um dos réus apresentados em fotografias.
Foram ouvidas também as vítimas que se encontravam na fila de um posto de saúde, momentos depois da primeira ação delitiva.
I.D.A.V. relatou, em síntese, que foi abordado por 02 (dois) indivíduos enquanto aguardava atendimento numa fila do posto de saúde; que eles chegaram numa moto modelo “Biz”, na cor vermelha; que num primeiro momento acreditou que eles buscariam atendimento no local, quando foi surpreendido com o anúncio do assalto; que um deles portava uma arma de fogo; que haviam mais de 05 (cinco) pessoas no posto; que foram levados os celulares e demais pertences de todas as pessoas que ali estavam; que levaram somente o celular do depoente; que não se recordava das características físicas deles, porque quando anunciaram o assalto, o depoente abaixou a cabeça, evitando olhar para os meliantes; que posteriormente soube que foram presos e compareceu à Delegacia, onde conseguiu recuperar o celular; que confirmava o depoimento dado naquela ocasião, quando afirmou que reconhecia os indivíduos ali apresentados como sendo os autores do delito; que na Delegacia foram colocados 02 (dois) indivíduos numa sala, com uma proteção de vidro, onde o depoente fez o reconhecimento; que não se recorda o que disse ao escrivão.
No mesmo sentido, foi o depoimento das vítimas E.D.R.D.S., E D.D.J.A., que também se encontravam na fila do posto de saúde e tiveram seus celulares roubados, relatando idêntico modus operandi, notadamente a chegada dos indivíduos a bordo de uma motocicleta “Biz”, um deles portando arma de fogo.
Do depoimento de E.D.R.D.S., destaca-se a narrativa de que um dos meliantes era mais violento; e que um deles usava o cabelo na cor amarela, de “água oxigenada”; que eles tinham tatuagem e, quando questionada, disse que reconhecia os dois “com certeza absoluta”.
D.D.J.A.,por sua vez, ainda disse que o indivíduo que lhe abordou estava com capacete, mas aberto na frente; que este portava a arma, era “mais fortinho”, tinha uma tatuagem e um alargador na orelha; que reconhecia a fotografia que lhe foi apresentada, referente às fls. 28, como sendo a pessoa que lhe abordou na fila. Disse ainda “com certeza ele é a pessoa que estava armada, ele que me abordou”; em relação à fotografia de fls.30, também reconhecia, com certeza, como sendo o segundo indivíduo; que recuperou seu celular.
Tais assertivas, frise-se, foram corroboradas pelo relato do policial SD/PM E.D.A.S., que participou da diligência que levou à prisão dos autores do delito.
De forma resumida, destaca-se o relato do policial quando descreve que recebeu informação da Central sobre um roubo no Floraes Lea, na parte de baixo da cidade; que chegando próximo à UPA se depararam com 02 (dois) indivíduos a bordo de uma motocicleta “Biz” vermelha, de acordo com a descrição da Central e eles, quando avistaram a viatura, imediatamente contornaram e seguiram em direção contrária, na contramão, empreendendo fuga; que adiante eles abandonaram a moto e
saíram a pé, adentrando um lote abandonado; que o mato estava bastante alto, eles abandonaram a moto e evadiram-se atravessando um canal; que foi encontrada a moto abandonada com vários aparelhos celulares; que a guarnição seguiu em diligência, encontrando os meliantes escondidos no interior de uma Kombi, agachados entre os bancos e que a arma de fogo estava junto com eles. Quando questionado especificamente, respondeu com firmeza que reconhecia os dois réus.
Por sua vez, interrogado em Juízo, o Réu negou as acusações, assim como o fez quando ouvido no inquérito policial, sendo observado, ainda, que num primeiro momento apresentou-se com nome falso, justificando, posteriormente, que havia se evadido do Complexo Policial de Irecê/BA.
No entanto, à toda evidência, o interrogatório judicial do acusado não se sustenta, constituindo-se em versão exculpatória completamente isolada e dissociada dos demais elementos probatórios, não havendo um único componente idôneo de persuasão racional apto a confirmá-la.
Observa-se que as vítimas foram firmes ao ratificar o reconhecimento do Réu, em Juízo, confirmando a narrativa dos fatos constante na denúncia, de forma clara e concisa, em sintonia com o que já haviam dito na fase inquisitorial.
Saliente-se que, tratando-se de delito patrimonial, comumente cometido às escondidas, a palavra da vítima assume especial relevância, notadamente quando narrado com riqueza de detalhes todo o fato, de maneira coerente, coesa e sem contradições, tal como se constata no caso vertente.
A respeito do tema, leciona Fernando da Costa Tourinho Filho:
“A vítima do crime, em geral, é quem pode esclarecer, suficientemente, como e de que maneira teria ele ocorrido. Foi ela quem sofreu a ação delituosa, e, por isso mesmo, está apta a prestar os necessários esclarecimentos à Justiça. Desse modo, sua palavra deve ser aceita com reservas, devendo o Juiz confrontá-la com os demais elementos de convicção, por se tratar de parte interessada no desfecho do processo. Em certos casos, porém, é relevantíssima a palavra da vítima do crime. Assim, naqueles delitos clandestinos - qui clam conittit solent - que se cometem longe dos olhares de testemunhas, a palavra da vítima é de valor extraordinário.” (Processo Penal, Saraiva, 12ª ed., Volume 3, p. 262).
Nesse sentido:
"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO MAJORADO. TESE DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. ALEGAÇÃO DE QUE O DEPOIMENTO DO OFENDIDO SERIA INIDÔNEO. INOVAÇÃO RECURSAL. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. VIOLÊNCIA EXCESSIVA. NÚMERO DE VÍTIMAS. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.
1. A tese de absolvição não comporta acolhimento, pois, em regra, tendo as instâncias ordinárias concluído pela presença de provas suficientes quanto à autoria, a inversão do julgado, de maneira a fazer prevalecer o pleito absolutório do Agravante, demandaria revolvimento das provas e fatos que instruem o caderno processual, inviável na via eleita.
2. A conclusão adotada pelo Tribunal estadual encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual "em crimes contra o patrimônio, cometidos na clandestinidade, em especial o roubo, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa" ( HC 581.963/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/03/2022, Dje 28/03/2022). Ademais, não se pode olvidar que o veículo subtraído foi encontrado na posse do próprio Agravante, razão pela qual, dentro dos estreitos limites da via de habeas corpus, não se vislumbra ilegalidade flagrante a ensejar a absolvição do Sentenciado.(…) (AgRg no HC n. 647.779/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, Dje de 31/5/2022.)"
(grifamos)
Ademais, não se vislumbra qualquer razão para desmerecer as assertivas das vítimas ou do policial, sobretudo por não haver nos autos nada que evidencie a intenção destes em incriminar, deliberadamente, o Apelante, cabendo salientar, ainda, que fora devidamente oportunizado o contraditório.
Com efeito, a defesa não logrou produzir qualquer meio probatório idôneo e suficiente para afastar as imputações coligidas em desfavor do Réu, assim como não se vislumbram contradições, incongruências ou qualquer mácula capaz de invalidar as provas colhidas no presente feito.
Frise-se que, em se tratando de crime de roubo, a apreensão da res furtiva em poder do acusado, pouco tempo após o delito, gera presunção de responsabilidade, bem assim a inversão do ônus da prova, cabendo à defesa justificar convincentemente o ocorrido, o que não ocorreu na hipótese vertente.
A propósito:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. NULIDADE. ART. 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. As instâncias ordinárias, amparadas no acervo probatório, demonstraram que a materialidade e a autoria do delito imputado ao agravante estariam evidenciadas em razão da apreensão da res furtiva em seu poder, de maneira que, tendo o agravante alegado que comprara o bem por R$ 150,00, caberia à própria defesa a comprovação da origem lícita do bem. Precedentes.
2. Nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer. Nesse sentido, não há que se falar em nulidade por inversão do ônus da prova na espécie, visto que caberia ao agravante no mínimo a declinação de mais detalhes acerca da pessoa que lhe teria feito a venda, o que não ocorreu, tendo o paciente sido encontrado pouco depois do furto em local próximo e na posse do bem subtraído, corroborando o que já havia constado dos relatos da testemunha e termos de apreensão e restituição.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 396.385/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/6/2021, DJe de 16/6/2021)
HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. FURTO MAJORADO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INOCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
2. O acolhimento do pedido da defesa de absolvição demanda o reexame aprofundado de provas, inviável em habeas corpus. 3. É firme o entendimento desta Corte Superior de Justiça de que "não há falar em nulidade absoluta em razão de alegada ofensa ao disposto no artigo 156 do Código de Processo Penal, eis que, diante da apreensão da res furtiva em poder do paciente, caberia à defesa apresentar prova acerca da origem lícita do bem" (HC 348.374/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/3/2016, DJe 16/3/2016)" (HC 390.920/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 09/06/2017).
4. O Tribunal de origem não se manifestou sobre o regime prisional, pois tal situação não foi impugnada pela defesa, que não se opôs adequadamente quanto ao tema. Assim, considerando a ausência de debate sobre a tese na instância ordinária, não se admite sua análise perante esta Corte Superior, sob pena de se incidir em indevida supressão de instância.
Habeas corpus não conhecido.
(HC n. 413.696/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/9/2017, DJe de 6/10/2017)
Tenho, portanto, que a autoria e a materialidade delitivas restaram sobejamente demonstradas nos autos a partir dos elementos colhidos no inquérito policial, corroborados pela prova produzida em Juízo.
IV – DO PEDIDO DE REVISÃO DA PENA BASILAR
Insurge-se o Apelante, ainda, contra a dosimetria da pena aplicada ao caso concreto, primeiramente em relação à pena basilar, em razão do desvalor atribuído à culpabilidade, considerando-se a prática do delito em concurso de agentes.
Com efeito, na linha da jurisprudência pacífica, diante da presença concomitante das majorantes previstas nos incisos I e II do artigo 157, §2º do Código Penal (com redação anterior à reforma de 2018), mostra-se absolutamente possível que uma delas seja deslocada para a primeira fase da dosimetria, para fins de majoração da pena basilar, e a outra utilizada para exasperação da sanção penal na terceira etapa.
Inclusive, por se tratar de causas de aumento atreladas a motivos e circunstâncias distintos, conforme relevou o caso em debate (emprego de arma de fogo e concurso de agentes), revela-se completamente descabida a pretensão recursal, porquanto não se configura qualquer ofensa ao artigo 68 do Código Penal.
Neste sentido, colhem-se inúmeros precedentes do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO SIMPLES E ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. DESLOCAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO SOBRESSALENTE DO CRIME DE ROUBO PARA A PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.As Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça têm entendimento pacificado no sentido de que, "na hipótese de existir mais de uma causa de aumento no crime de roubo, poderá ser valorada uma (s) como circunstância judicial desfavorável e outra (s) como majorante na terceira fase da dosimetria, para justificarem a elevação da pena, sem que haja qualquer ofensa ao critério trifásico" (AgRg no AREsp 1 .237.603/MS, relator o Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/6/2018, DJe 28/6/2018). 2. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 1961709 MG 2021/0302290-7, Relator.: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 27/05/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/06/2024)
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS MAJORANTES AFASTADA PELO TRIBUNAL A QUO. PEDIDO DE UTILIZAÇÃO DO CONCURSO DE AGENTES PARA EXASPERAR A PENA BASE NÃO ACOLHIDO PELA CORTE DE ORIGEM. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A orientação jurisprudencial desta Corte Superior é firme no sentido de que "na hipótese de existir mais de uma causa de aumento no crime de roubo, poderá ser valorada uma(s) como circunstância judicial desfavorável e outra(s) como majorante na terceira fase da dosimetria, para justificarem a elevação da pena, sem que haja qualquer ofensa ao critério trifásico" (AgRg no AREsp 1.237.603/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 28/6/2018).
2. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.
3. Os critérios adotados pela Corte estadual atuando dentro do critério da discricionariedade vinculada do julgador não evidenciam flagrante falta de razoabilidade ou desproporcionalidade, o que é imprescindível para a intervenção deste Tribunal Superior em recurso especial, a qual fica restrita à hipótese em que se verificar, de plano, a ocorrência de erro ou ilegalidade na dosimetria.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp n. 2.417.167/RN, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 30/10/2023)
(grifamos)
Portanto, provado que o crime foi cometido em concurso de agentes, justifica-se a valoração negativa da culpabilidade, porquanto a coautoria, de fato, inibe qualquer esboço de reação por parte da vítima, facilitando que o crime se consuma, elevando a gravidade do delito.
Desta forma, à vista de elementos concretos que sobrepujam as circunstâncias comuns ao tipo penal, revela-se idôneo o incremento da pena-base.
V – DA FRAÇÃO DE AUMENTO UTILIZADO NA PRIMEIRA ETAPA
Embora alguns setores da doutrina entendam como critério ideal na primeira etapa da dosimetria o aumento de 1/8 (um oitavo) por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal, trata-se de patamar meramente norteador que busca garantir a segurança jurídica na exasperação da reprimenda, mas não determinante ou exato, sendo facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso.
Nesse sentido é a jurisprudência do eg. Superior Tribunal de Justiça (ex vi: AgRg no AREsp 1404687/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 30/04/2019).
O doutrinador Ricardo Schmitt em sua obra Sentença Penal Condenatória ensina que:
“O legislador enumera 8 (oito) circunstâncias judiciais e determina ao juiz sentenciante que estabeleça, conforme se mostre necessário e suficiente para a reprovação e a prevenção do crime, a quantidade de pena-base aplicável, dentro dos limites previstos em abstrato para o tipo.
Portanto, não existe valor definido imutável para cada circunstância judicial. Aliás, só teremos valores definidos pelo legislador na terceira e última etapa do processo de dosimetria da pena, antes disso não haverá a previsão de quantitativo em momento algum durante a quantificação da sanção penal.
Porém, mesmo diante da ausência de valores definidos pelo legislador para a primeira etapa do processo de dosimetria da pena (pena-base), surgiu na jurisprudência dos Tribunais Superiores a necessidade de se estabelecer algum critério que trouxesse certa segurança jurídica para os julgados. Isso porque a discrepância de penas em casos similares entre si, sem dúvida, estabelece no sistema jurídico um fator de desequilíbrio, desconfiança e de evidente insegurança jurídica.(...)
Nos Tribunais Superiores, atualmente, temos presente uma tendência em se tratar com absoluta igualdade todas as circunstâncias judiciais enumeradas pelo legislador no artigo 59 do Código Penal.(...)
Assim, existindo 8 (oito) circunstâncias judiciais enunciadas taxativamente pelo legislador no artigo 59 do Código Penal, cada qual corresponderá a uma parte de oito, pois todas se encontram em condições de igualdade perante a lei (tratamento legislativo igualitário), sendo esta a razão nuclear que conduziu os Tribunais Superiores a definirem o quantitativo ideal de valoração para cada circunstância judicial em 1/8 (um oitavo).”
No caso concreto, analisando-se atentamente a metodologia adotada no édito condenatório, nota-se que o Magistrado sentenciante promoveu o aumento da pena de partida à razão de 09 (nove) meses, em sintonia, pois com a orientação emanada do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de reconhecer proporcional o coeficiente de 1/8 (um oitavo) para cada vetor, incidindo este sobre o intervalo entre a pena mínima e a máxima prevista em abstrato.
VI – DA FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO APLICADA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA.
Prossegue o Apelante argumentando a ausência de fundamentação idônea no comando sentencial para majoração da reprimenda à razão de 1/2, na terceira fase da dosimetria, requerendo a redução ao patamar de 1/3 (um terço).
A propósito, convém reproduzir o teor do decisum objurgado:
“(...)No caso em exame, o delito foi perpetrado mediante o emprego de arma de fogo, circunstância que impõe a incidência da causa de aumento prevista no inciso I, § 2º, do artigo 157 do Código Penal, fixada em 1/2 ante as particularidades do caso concreto. Registre-se que a reprimenda deve ser exasperada em seu patamar máximo, porquanto o legislador adotou conceito aberto de arma, não distinguindo entre arma branca ou de fogo, sendo que, em se tratando desta última, a elevação da pena justifica-se no grau máximo, dada sua maior potencialidade lesiva.”
Da leitura atenta do comando sentencial objurgado, frise-se que, em verdade, o Réu foi condenado nas iras do art. 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal, portanto, com redação anterior à reforma promovida pela Lei nº 13654/2018, haja vista que os crimes foram cometidos em 21 e 22/02/2017.
Nesse cenário, pertinente a justificativa tecida pelo Magistrado sentenciante, haja vista a maior potencialidade lesiva da arma de fogo, por ostentar maior poder intimidativo e risco aumentado às vítimas, em comparação com qualquer artefato que se possa considerar arma branca, além de inibir qualquer possibilidade de reação.
Desta forma, forçoso reconhecer a idoneidade da fundamentação utilizada na aplicação de quantum superior.
VII – DA CONTINUIDADE DELITIVA E DO COEFICIENTE DE AUMENTO.
Na terceira etapa, o pleito de afastamento da continuidade delitiva (art. 71 do CP) e de redução da fração respectiva também não comporta acolhimento.
Isso porque caracteriza-se a continuidade delitiva quando as infrações são praticadas com idêntico "modus operandi", no mesmo contexto temporal e espacial, atreladas a um único impulso criminoso, constituindo-se como desdobramentos lógicos e diretos da ação que lhe precedeu, evidenciando um liame psicológico entre elas.
Portanto, considerando que, no caso em tela, os crimes foram praticados em condições de tempo, lugar e execução semelhantes, entendo que a conduta se amolda perfeitamente à dicção do art. 71, caput, do Código Penal.
Inclusive, cumpre rememorar que a motocicleta subtraída na primeira empreitada criminosa, foi a mesma utilizada na execução dos crimes posteriores, em que os autores subtraíram os pertences de pessoas que se encontravam numa fila de um posto de saúde, de onde evadiram-se logo em seguida.
Noutro giro, conforme consabido, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça existe orientação já consolidada por meio do enunciado da Súmula 659 acerca dos parâmetros a serem utilizados na majoração da reprimenda, em caso de crime continuado, conforme abaixo se reproduz:
“A fração de aumento em razão da prática de crime continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de duas infrações, 1/5 para três, 1/4 para quatro, 1/3 para cinco, 1/2 para seis e 2/3 para sete ou mais infrações. (TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/9/2023, DJe 8/9/2023)”
(grifamos)
No caso em tela, promoveu-se a exasperação da reprimenda à razão de 2/3 (dois terços), considerando as 07 (sete) infrações penais autônomas, descritas na denúncia.
Desta forma, entendo que a reprimenda foi calculada de forma escorreita no comando sentencial, razão pela qual, inexistindo reparos a serem feitos, deve ser mantida a pena definitiva em 12 (doze) anos e 02 (dois) dias de reclusão e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa em desfavor do Apelante.
Frise-se, por fim, que o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva em relação ao corréu Adriano Brito Carneiro, se deu em decorrência da menoridade relativa, uma vez que era menor de 21 (vinte e um) anos na data do fato delituoso, conforme inteligência do art. 115 do Código Penal, que impõe a redução dos prazos prescricionais à metade.
VIII – DO PLEITO DE APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL E MODIFICAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA
Inobstante a previsão contida na Lei nº 12.736/12, inviável a detração penal, nesta fase, ante a ausência de dados concretos nos fólios acerca do montante de cumprimento de pena provisória pelo Apelante.
Cumpre destacar que a Lei nº 12.736/12 não retirou do Juízo da Execução o encargo referente à detração penal, sendo imperiosa, para a respectiva concessão, a aferição dos elementos objetivos previstos em lei.
Assim, ante a necessidade de consolidação dos dados pertinentes à matéria, torna-se imperioso que o Juízo da Execução afira a eventual detração penal do réu, modificando, se for o caso, o regime inicial de cumprimento da pena, em prestígio aos princípios da celeridade e segurança jurídicas.
Sobreleve-se ainda que não basta mero cálculo aritmético para que se conceda a detração penal, revelando-se necessário averiguar, ainda, as condições e a conduta pessoal do apenado.
Demais disso, nos termos do art. 33, §2º e § 3º, do Código Penal, a fixação do regime inicial de cumprimento de pena deve observar três variáveis: quantidade de pena, reincidência e as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal.
Nessa senda, embora seja o Recorrente primário, diante da análise desfavorável do vetor das circunstâncias do crime, bem assim do quantum definitivo da pena aplicada, entende-se que o regime prisional fechado se mostra adequado ao início do cumprimento, em conformidade com o que prescreve o art. 33, §§ 2º, “a” e 3º, do Código Penal.
IX – DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
Em suas razões, requereu o sentenciado a concessão do direito de recorrer em liberdade.
No entanto, após atenta análise do comando sentencial, verifica-se que “Em 06 de setembro de 2017, este juízo determinou a revogação da prisão preventiva dos réus mediante a imposição de cautelares diversas, por força do decisium ao ID 124471033.”
Assim, não havendo promoção ministerial pela imposição do cárcere evidente que carece o recorrente de interesse recursal, porquanto o Apelante já se encontra em liberdade.
X – DO PREQUESTIONAMENTO
Por fim, quanto ao pedido de prequestionamento formulado pela defesa, destaco que ao julgador não é imposta a apreciação de todas as normas, artigos e princípios suscitados pelas partes, mas apenas dos motivos que levaram à conclusão fundamentada e objetiva da controvérsia, sobretudo quando a abordagem das matérias propostas trouxeram manifestações implícitas e explícitas sobre as pretensas violações.
XI – CONCLUSÃO
Pelo quanto expendido, voto no sentido de CONHECER PARCIALMENTE, REJEITAR A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO AO APELO, mantendo a sentença condenatória em todos os seus termos.
Salvador/BA,
(data constante na certidão eletrônica de julgamento)
Des. Antonio Cunha Cavalcanti
Relator
(assinado eletronicamente)
AC10